郭佳寧

（沈陽師范大學(xué)法學(xué)院 遼寧 沈陽 110034）

仔細(xì)觀察和研究古代法典中的具體條文，我們不難發(fā)現(xiàn)：古代法典中，刑罰和損害賠償兩種責(zé)任是并用的，并沒有實(shí)質(zhì)性的區(qū)分?！稘h謨拉比法典》對侵犯人身、財(cái)產(chǎn)的加害行為采取同態(tài)復(fù)仇、刑罰、損害賠償三位一體、有機(jī)結(jié)合的制度設(shè)計(jì)。《摩西五經(jīng)》規(guī)定，殺人、綁票、強(qiáng)奸屬于重罪，要處以死刑，而攔路搶劫和盜竊則處以二倍、三倍或四倍的金錢賠償。

現(xiàn)代，法律被劃分為各個(gè)法律部門。一個(gè)國家的全部法律規(guī)則，構(gòu)成一個(gè)內(nèi)部井然有序的法律體系。法律體系劃分為若干重要構(gòu)成部分，每一個(gè)重要構(gòu)成部分，成為一個(gè)獨(dú)立的法律部門[1](P54)。對于違法行為的規(guī)范是各部門法的基本任務(wù)。法律部門的劃分使得違法行為存在于民法和刑法兩個(gè)領(lǐng)域，刑事與民事相對應(yīng)，刑事責(zé)任與民事責(zé)任相對應(yīng)。

從行為角度觀察，犯罪行為和侵權(quán)行為的本質(zhì)都是不法行為，民事不法行為的主要形式是侵權(quán)行為。侵權(quán)法作為民法的組成部分，與刑法具有不同的功能，不同的調(diào)整對象，不同的制度設(shè)計(jì)。而侵權(quán)法與刑法最本質(zhì)的區(qū)別在于：侵權(quán)法保護(hù)的是私人權(quán)利，對私權(quán)進(jìn)行救濟(jì)，填補(bǔ)對權(quán)利造成的損害，是侵權(quán)法的最終目的，而刑法保護(hù)的是公共利益。刑罰的目的是維護(hù)正常的社會(huì)秩序和經(jīng)濟(jì)秩序。

侵權(quán)法是民法中與刑法關(guān)系最為緊密的部分，侵權(quán)與犯罪從來都不是截然分開的，侵權(quán)與犯罪之間沒有不可逾越的鴻溝。隨著經(jīng)濟(jì)社會(huì)的發(fā)展，眾多侵權(quán)與犯罪案件交織在一起，引發(fā)了實(shí)體和程序上的各種困惑以及問題。刑事附帶民事訴訟案件的數(shù)量之大，也足以說明二者關(guān)系的密切性。侵權(quán)法和刑法理論體系內(nèi)共同存在的眾多相同或相似的諸如過錯(cuò)、違法性、因果關(guān)系、損害后果、法益保護(hù)等基本概念的事實(shí)，更讓二者有了相互借鑒和比較的理由。侵權(quán)與犯罪的關(guān)系問題是一個(gè)古老的命題，也是一個(gè)十分具有現(xiàn)實(shí)意義的命題。在大數(shù)據(jù)時(shí)代，人工智能、共享經(jīng)濟(jì)、個(gè)人信息保護(hù)等前沿領(lǐng)域仍然有侵權(quán)與犯罪的交叉問題需要進(jìn)行探討和予以解決。

一、侵權(quán)與犯罪交叉案件的界定

現(xiàn)行的研究都是對刑民交叉案件的界定，因此，對侵權(quán)與犯罪交叉案件的界定，要從刑民交叉說起。刑民交叉是一個(gè)不容易說清楚的問題，正如哈羅德·伯曼所言：“人類的深謀遠(yuǎn)慮程度和文字論理能力不足以替一個(gè)廣大社會(huì)的錯(cuò)綜復(fù)雜情形作詳盡的規(guī)定?！盵2](P20)盡管如此，我們依舊希望盡量讓它以全面、清晰的形象展示在文中。

就名稱而言，對于既涉及刑事又涉及民事的案件應(yīng)該怎么稱呼，叫法很多，比如刑民交錯(cuò)[3]、刑民交叉、刑民交織、刑民結(jié)合、刑民互涉[4](P26)等等。在眾多的叫法中，以刑民交叉出現(xiàn)的頻率和次數(shù)最多，也是我國理論界和司法實(shí)務(wù)界比較統(tǒng)一的叫法，但是幾乎一律為“刑民交叉”而非“民刑交叉”，體現(xiàn)了刑法在前民法在后的思維習(xí)慣。

同一違法行為產(chǎn)生的事實(shí)，既可能經(jīng)民事法律規(guī)范評價(jià)進(jìn)入民事訴訟程序，也可能根據(jù)刑事法律規(guī)范評價(jià)而進(jìn)入刑事訴訟程序，進(jìn)而產(chǎn)生民刑的交叉點(diǎn)。對于什么樣的案件是刑民交叉案件，學(xué)者們從不同的角度來定義刑民交叉案件。

其一，從法律關(guān)系的角度定義刑民交叉案件?！皬膶?shí)體法的角度觀察，刑事法律關(guān)系是指刑事犯罪，而民事法律關(guān)系是指民事不法，應(yīng)當(dāng)以此為內(nèi)容對刑民交叉案件進(jìn)行界定?！盵5]“所謂刑民交叉案件，又稱刑民交織、刑民互涉案件，是指既涉及刑事法律關(guān)系，又涉及民事法律關(guān)系，且相互之間存在交叉、牽連、影響的案件?！盵6](P26)

其二，從法律事實(shí)的角度定義刑民交叉案件，即“在法律事實(shí)上存在交叉的刑事、民事案件”[7]，“專指同一案件中當(dāng)事人的某一部分或全部行為同時(shí)符合刑事犯罪構(gòu)成要件與民事關(guān)系構(gòu)成要素的客觀現(xiàn)象”[3]。

其三，從法律關(guān)系和法律事實(shí)兩個(gè)角度定義刑民交叉案件?！八痉▽?shí)踐中發(fā)生的因特定事實(shí)要素的關(guān)聯(lián)而出現(xiàn)的刑事法律關(guān)系和民事法律關(guān)系相互交叉、彼此競合甚至水乳融合的案件。”[8]

其四，從法律責(zé)任的角度定義刑民交叉案件。又可分為以下三種觀點(diǎn)：

第一種觀點(diǎn)認(rèn)為，刑民交叉案件是需要在刑事責(zé)任和民事責(zé)任之中選擇其一的案件?！耙蛲环墒聦?shí)涉及的法律關(guān)系一時(shí)難以確定是刑事法律關(guān)系還是民事法律關(guān)系而造成的刑民交叉案件?！盵9]

第二種觀點(diǎn)認(rèn)為，刑民交叉案件是指那些刑事責(zé)任和民事責(zé)任競合的案件?！靶堂窠徊媸侵敢粋€(gè)或若干自然事實(shí)在同時(shí)接受刑法和民法評價(jià)之后，導(dǎo)致刑事法律責(zé)任和民事法律責(zé)任出現(xiàn)競合的現(xiàn)象。”[10]“刑民交叉案件是指刑事犯罪與民事不法存在競合的案件。在刑民交叉案件中，既存在刑事犯罪，又存在民事不法，并且兩者之間具有某種重合性?！盵5]

第三種觀點(diǎn)認(rèn)為，刑民交叉案件既包括第一種觀點(diǎn)所闡述的兩種責(zé)任擇一的疑難型案件也包括第二種觀點(diǎn)所闡述的兩種責(zé)任競合的案件。刑民交叉案件是指：“同一案件同時(shí)涉及民商事或刑事法律關(guān)系，難以確定適用法律予以評價(jià)，或可以同時(shí)適用民事或刑事法律進(jìn)行雙重評價(jià)?！盵11]

民商事法律各有相對獨(dú)立的部分，就學(xué)界研究來看，民刑交叉的下位問題主要包括侵權(quán)領(lǐng)域的民刑交叉問題、合同領(lǐng)域的民刑交叉問題，知識產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域的民刑交叉問題，商事領(lǐng)域的民刑交叉問題等。侵權(quán)與犯罪交叉案件是民刑交叉案件的組成部分，二者是種屬關(guān)系。侵權(quán)領(lǐng)域的民刑交叉是民刑交叉的次級標(biāo)題。選取這個(gè)民刑交叉的次級標(biāo)題進(jìn)行研究是因?yàn)椋呵謾?quán)與犯罪的關(guān)系是民刑關(guān)系中最古老、聯(lián)系最為緊密的一個(gè)領(lǐng)域。我國現(xiàn)行的研究涉及物權(quán)、占有、合同、侵權(quán)、無因管理和不當(dāng)?shù)美榷鄠€(gè)領(lǐng)域的刑民交叉，專門從侵權(quán)法角度闡述民刑關(guān)系的研究尚待豐富和深入。

多數(shù)情況下，侵權(quán)與犯罪交叉案件是指一個(gè)違法行為同時(shí)滿足了某一犯罪構(gòu)成要件和侵權(quán)行為構(gòu)成要件，行為人既要承擔(dān)侵權(quán)損害賠償責(zé)任又要接受刑事處罰的客觀現(xiàn)象，即侵權(quán)責(zé)任和刑事責(zé)任重合或聚合的案件。具體來說，是法律性質(zhì)完全不同的一個(gè)民事案件和一個(gè)刑事案件中行為事實(shí)相同的客觀現(xiàn)象，并由此產(chǎn)生了無法回避的侵權(quán)與犯罪的關(guān)系問題。而關(guān)系問題，無非有聯(lián)系和區(qū)別兩個(gè)方面，刑民互涉和刑民界分是研究侵權(quán)與犯罪交叉問題相互纏繞在一起的兩個(gè)路徑方向。

就問題而言，侵權(quán)與犯罪交叉案件包括兩個(gè)方面的問題：一是侵權(quán)與犯罪在實(shí)體法上的交叉；二是侵權(quán)與犯罪在程序上的交叉。實(shí)體上的侵權(quán)與犯罪交叉和程序上的侵權(quán)與犯罪交叉這兩個(gè)方面又是相互影響的。根據(jù)實(shí)體法決定程序法的原則，侵權(quán)與犯罪實(shí)體法律關(guān)系的聯(lián)系與區(qū)別，決定了侵權(quán)與犯罪交叉案件審理模式和程序的選擇。而侵權(quán)與犯罪交叉案件的程序設(shè)計(jì)是否合理也反過來會(huì)影響責(zé)任的正確認(rèn)定和案件的合理解決?？傊?，侵權(quán)與犯罪交叉問題是一個(gè)侵權(quán)責(zé)任和刑事責(zé)任交織在一起的，既涉及民事實(shí)體法、刑事實(shí)體法，也涉及民事訴訟法、刑事訴訟法的一個(gè)錯(cuò)綜復(fù)雜的問題。

二、侵權(quán)與犯罪交叉案件的實(shí)體問題

侵權(quán)與犯罪交叉案件的本質(zhì)是一個(gè)行為事實(shí)同時(shí)被侵權(quán)法和刑法予以評價(jià)，并產(chǎn)生相應(yīng)的法律后果。對于同一個(gè)行為事實(shí)，侵權(quán)法和刑法關(guān)注的問題點(diǎn)不同。侵權(quán)法關(guān)注的是侵權(quán)責(zé)任是否成立以及侵權(quán)責(zé)任的范圍（主要是損害賠償范圍和損害賠償數(shù)額）問題；刑法關(guān)注的是罪與非罪，此罪與彼罪，重罪與輕罪的問題。

由于侵權(quán)法與刑法都是建構(gòu)在違法行為基礎(chǔ)上的，違法性是一般侵權(quán)行為和犯罪行為的本質(zhì)特征。因此，在侵權(quán)與犯罪交叉案件的實(shí)體問題上，我國刑法學(xué)者對刑民關(guān)系的關(guān)注焦點(diǎn)集中于，刑事違法的違法性判斷與民事不法的違法性判斷是否必須保持一致，違法性究竟應(yīng)在整個(gè)法領(lǐng)域內(nèi)統(tǒng)一判斷，還是可以在不同的法領(lǐng)域內(nèi)分別加以判斷。具體到刑法領(lǐng)域和民法領(lǐng)域，刑事違法與民事不法的關(guān)系問題，是一個(gè)極具爭議的理論問題。違法性判斷是統(tǒng)一的還是相對獨(dú)立的？圍繞這一問題，一直存在違法性判斷一元論與多元論兩種不同觀點(diǎn)之間的爭論。持違法性判斷一元論觀點(diǎn)的學(xué)者認(rèn)為，違法性的判斷是統(tǒng)一的，應(yīng)在法秩序整體中統(tǒng)一理解違法性。理由是：“犯罪與民事不法行為不是非此即彼的關(guān)系。對于侵犯個(gè)體性權(quán)益的危害行為是否犯罪的判斷過程中考慮到維護(hù)法制統(tǒng)一、刑罰的輔助性等原因，刑事違法性的判斷對民事不法的判斷結(jié)論應(yīng)具有依賴的關(guān)系，即實(shí)質(zhì)的從屬性。刑事違法性的判斷以民事不法的成立為必要條件?！盵12]與此相反，持違法性判斷多元論觀點(diǎn)的學(xué)者認(rèn)為，刑法中的違法性不同于民法、行政法中的違法性，不同部門法中違法性的判斷是相對獨(dú)立的[13]。理由是：“法秩序統(tǒng)一性的真義是價(jià)值評判上、公理上的一致性。不同法領(lǐng)域立法旨趣的差異與作為評判對象行為的多面性，共同決定了對刑法違法性可以作相對判斷。”[14]例如，“刑法介入財(cái)產(chǎn)權(quán)的保護(hù)與否無需完全依賴于民法的判斷,因?yàn)槊穹ê托谭ǖ脑u價(jià)存在不同”[15]。

當(dāng)然，除了違法性問題之外，侵權(quán)與犯罪的其他實(shí)體范疇內(nèi)的問題，如過錯(cuò)在侵權(quán)法和刑法上的不同作用、因果關(guān)系的判斷理論、對損害后果的要求、侵權(quán)法和刑法的法益保護(hù)范圍、侵權(quán)法和刑法的規(guī)范特點(diǎn)和功能、不作為侵權(quán)和不作為犯罪、數(shù)人侵權(quán)和共同犯罪的比較也是非常值得探討的問題。

三、侵權(quán)與犯罪交叉案件的程序問題

我國采取的附帶民事訴訟制度將民事訴訟和刑事訴訟兩種不同性質(zhì)的訴訟合并審理，會(huì)引發(fā)刑事訴訟與民事訴訟程序的先后，刑事裁判結(jié)果與民事裁判結(jié)果的協(xié)調(diào)又會(huì)產(chǎn)生案件管轄、刑事退賠和民事賠償銜接等一系列的問題。因此，程序上的侵權(quán)與犯罪的交叉問題，首先是訴訟模式的選擇問題。在訴訟模式的選取上，民事侵權(quán)案件和刑事案件應(yīng)該合并審理還是分開審理，即保持現(xiàn)有的附帶民事訴訟模式還是采取分離訴訟模式。在此基礎(chǔ)上，是采取強(qiáng)制型的訴訟模式還是選擇型的訴訟模式，即涉及刑事犯罪的侵權(quán)損害賠償必須在刑事審判程序中一并解決還是允許當(dāng)事人自己選擇一種訴訟程序是被集中關(guān)注的問題。

然后是案件的審理順序問題。在侵權(quán)與犯罪交叉案件的審理順序上，究竟是先刑后民，先民后刑，還是刑民并行，也是一個(gè)爭議比較集中的地方。對于一個(gè)刑民交叉案件，是先進(jìn)行刑事審判后進(jìn)行民事審判，即先刑后民；還是先進(jìn)行民事審判后進(jìn)行刑事審判，即先民后刑；還是刑事審判和民事審判順序不受彼此的影響，即刑民并行。學(xué)者們提出了各自不同的解決方案，有學(xué)者支持以先刑后民為原則的解決方案；有學(xué)者支持以先民后刑為原則的解決方案；也有學(xué)者支持以刑民并行為原則的解決方案，“在沒有先決關(guān)系時(shí)，審理結(jié)果不會(huì)引起矛盾沖突時(shí)，則適用刑民并行。當(dāng)刑民審判存在先決關(guān)系時(shí)，作為交叉案件審理例外模式的先刑后民和先民后刑具有一定妥當(dāng)性”[16]。還有學(xué)者提出了以具體情況具體分析為原則的解決方案。是先刑后民，還是先民后刑，還是同時(shí)進(jìn)行，應(yīng)當(dāng)具體問題具體分析，人民法院應(yīng)當(dāng)對案情認(rèn)真審查、分別處理。

由于我國現(xiàn)行的刑事附帶民事訴訟制度，刑民交叉案件合并審理模式和先刑后民的審判順序已經(jīng)暴露出了種種缺陷，引發(fā)了各種問題，實(shí)際上已經(jīng)達(dá)到必須進(jìn)行變革的程度。應(yīng)當(dāng)采取刑事部分和民事部分分開審理的訴訟模式，如果必須保留刑事附帶民事訴訟制度，也應(yīng)當(dāng)賦予民事當(dāng)事人以程序選擇權(quán)，即私人在自己的合法權(quán)益受到犯罪行為的侵害時(shí)，有權(quán)選擇是適用附帶民事訴訟還是單獨(dú)的民事訴訟來維護(hù)自己的合法權(quán)益。如果采取刑事和民事分離的訴訟模式，則在審理順序上必然會(huì)采取刑民并行為原則的解決方案。刑事審判和民事審判不必刻意互相等待，刑事訴訟和民事訴訟二者具有獨(dú)立的證明標(biāo)準(zhǔn)和判決依據(jù)，有各自獨(dú)立的訴訟原則和訴訟規(guī)律，二者不存在一方必然依附于另一方的關(guān)系。在尊重刑事審判和民事審判各自具有的獨(dú)立性和專業(yè)性的基礎(chǔ)上，“先刑后民”和“先民后刑”都不是絕對的，“并行審理”才是基本原則。因?yàn)?，刑民并行模式既尊重了審判的?dú)立性，也有助于避免因案件受理順序的不同而導(dǎo)致裁判結(jié)果不同，是更為合理、高效的訴訟處理機(jī)制[17]。

與訴訟模式和審理順序相關(guān)聯(lián)的侵權(quán)與犯罪交叉的程序問題還包括諸如刑事犯罪人在附帶民事訴訟中的缺席判決問題，刑事判決對民事判決的既判力問題，以及刑事訴訟和民事訴訟程序的銜接問題，如追贓、責(zé)令退賠等刑事強(qiáng)制措施與強(qiáng)制執(zhí)行程序的銜接問題等等。