鐘 澄

一、市場化“三舊”改造的涵義

改革開放以來，我國的城市化進(jìn)程伴隨著城市外延的擴(kuò)張和舊城的重建，時至今日，粗放的發(fā)展方式已經(jīng)不能滿足新時代的發(fā)展要求，習(xí)近平總書記在“十九大”報告中提出了要劃定“城鎮(zhèn)開發(fā)邊界控制線”，城市的發(fā)展將更加依賴對存量建設(shè)用地的二次開發(fā)。廣東省于2009年啟動“三舊”（舊城鎮(zhèn)，舊村莊，舊廠房）改造以來，各地級市進(jìn)行了因地制宜的探索，為國土資源部（現(xiàn)自然資源部）《關(guān)于印發(fā)〈關(guān)于深入推進(jìn)城鎮(zhèn)低效用地再開發(fā)的指導(dǎo)意見（試行）〉的通知》（國土資發(fā)〔2016〕147號）的出臺提供了實踐經(jīng)驗。從過去10年的實踐來看，廣東各地的“三舊”改造主要有“政府主導(dǎo)，市場參與”模式和“政府引導(dǎo)，市場實施”模式兩種，其主要區(qū)別在于協(xié)議出讓用地方式的適用范圍，本文將后者稱為市場化“三舊”改造，即“由市場主體（土地權(quán)利人或其合作企業(yè)）根據(jù)政府規(guī)定的條件申報‘三舊’改造項目，通過市場手段將改造范圍內(nèi)的不動產(chǎn)權(quán)益集中后，以協(xié)議方式取得改造用地的土地使用權(quán)，根據(jù)政府批準(zhǔn)的規(guī)劃進(jìn)行重新建設(shè)的改造方式?！逼渲惺袌鲋黧w主動申報、通過市場手段集中不動產(chǎn)權(quán)益和協(xié)議方式供地是核心。

廣東省國土資源廳《關(guān)于印發(fā)深入推進(jìn)“三舊”改造工作實施意見的通知》（粵國土資規(guī)字〔2018〕3號），繼續(xù)加大了協(xié)議方式出讓“三舊”改造供地的范圍，①該規(guī)范性文件第（十一）點規(guī)定：“涉及‘三舊’改造的供地，屬政府收購儲備后再次供地的，必須以招標(biāo)拍賣掛牌方式出讓，其余可以協(xié)議方式出讓?！币呀?jīng)兩次公開征求意見《廣東省舊城鎮(zhèn)舊廠房舊村莊改造管理辦法（征求意見稿）》也將改造模式分為政府主導(dǎo)和市場主導(dǎo)兩類。如果說政府通過征收或收回建設(shè)用地進(jìn)行公開出讓進(jìn)而重建的改造方式有著充分的國家法律、行政法規(guī)依據(jù)，②包括《中華人民共和國土地管理法》、《中華人民共和國城鎮(zhèn)房地產(chǎn)管理法》、《國有土地上房屋征收與補償條例》等那么市場化“三舊”改造并無直接國家立法依據(jù)，目前只有省、市兩級的規(guī)范性文件和部分地方政府規(guī)章從促進(jìn)土地二次開發(fā)的角度進(jìn)行了規(guī)范，但其中的基礎(chǔ)法律問題還有待分析，也是在進(jìn)行全國性的存量土地再開發(fā)立法前必須充分厘清的問題。

二、改造啟動方式—不動產(chǎn)物權(quán)人的“公-私”合作

我國《憲法》、《土地管理法》和《物權(quán)法》對不動產(chǎn)的所有權(quán)和用益物權(quán)的權(quán)能進(jìn)行了規(guī)定，在國家進(jìn)行嚴(yán)格空間管制和不動產(chǎn)登記的情況下，既有的每一項不動產(chǎn)所有權(quán)和土地使用權(quán)的物理空間形態(tài)和法律權(quán)利歸屬都是固定的，這是“物權(quán)客體特定主義”在不動產(chǎn)管理實踐中的具體表現(xiàn)，③王利明：《物權(quán)法研究（下卷）》，中國人民大學(xué)出版社，2013年，第764～765頁。因此，凡是對建成區(qū)域進(jìn)行改造，必然涉及到舊物權(quán)的消滅和新物權(quán)的產(chǎn)生?！叭f”范圍內(nèi)，在不考慮違法建筑和違法用地的前提下，房屋所有權(quán)人對自己的不動產(chǎn)享有占有、使用、收益和處分的權(quán)利，而在“房地一體”的制度下，④程信和、劉國臻：《房地產(chǎn)法學(xué)》，北京大學(xué)出版社，2010年，第140頁。房屋所對應(yīng)的土地使用權(quán)可能包括國有建設(shè)用地使用權(quán)（劃撥或出讓方式取得）、宅基地使用和集體建設(shè)用地使用權(quán)。其中，作為國有建設(shè)用地使用權(quán)人的自然人或法人在一定期限內(nèi)對建設(shè)用地享有占有、使用和收益的權(quán)利；作為宅基地使用權(quán)人的農(nóng)村戶對集體所有的土地享有占有和使用的權(quán)利；作為集體建設(shè)用地使用權(quán)人的村集體亦對集體建設(shè)用地享有占有、使用和收益的權(quán)利。因此，是否要對一定區(qū)域內(nèi)的建設(shè)進(jìn)行改造，該區(qū)域內(nèi)的不動產(chǎn)物權(quán)人應(yīng)當(dāng)享有較大的話語權(quán)，其有權(quán)對自己的房屋進(jìn)行處分，也對自己期限尚未屆滿的土地使用權(quán)享有限定的處分權(quán)。⑤吳春岐：《中國土地法體系構(gòu)建與制度創(chuàng)新研究》，經(jīng)濟(jì)管理出版社，2012年，第78頁。如果其不同意改造，政府只有行使公權(quán)力征收房屋和取回土地使用權(quán)后再開發(fā)，而《國有土地上房屋征收與補償條例》又給政府征收規(guī)范了“公共利益”的邊界，且不能因為任何一項舊改“有公共利益屬性就認(rèn)為其滿足公共利益需要”從而可以由行政權(quán)力征收。⑥丁南：《不法性強制拆遷的認(rèn)定及相關(guān)私權(quán)救濟(jì)》，《深圳大學(xué)學(xué)報（人文社會科學(xué)版）》，2012年第3期。故此，無論是從權(quán)力邊界、政府投入成本、行政風(fēng)險的角度，還是從擴(kuò)大可改造范圍、權(quán)利保護(hù)、改造效率的角度，由不動產(chǎn)物權(quán)人自行或者合作進(jìn)行改造都有著充分的合法性和合理性基礎(chǔ)，這也是市場化“三舊”改造的起點，廣東各地均按照《物權(quán)法》和《村民委員會組織法》的規(guī)定對“三舊”改造項目啟動時的意愿征集做出了要求。①用地為單一權(quán)利主體的,應(yīng)當(dāng)取得該主體同意,共有的應(yīng)當(dāng)取得全體共有權(quán)利人同意。建筑物由業(yè)主區(qū)分所有的,應(yīng)當(dāng)經(jīng)專有部分占建筑物總面積三分之二以上的業(yè)主且占總?cè)藬?shù)三分之二以上的業(yè)主同意方可啟動。城市更新單元包含多宗已供建設(shè)用地的,符合本條第二款及第三款規(guī)定的,用地總用地面積應(yīng)當(dāng)不小于更新單元范圍用地面積的三分之二。城中舊村拆除重建的,應(yīng)當(dāng)經(jīng)居民大會、村民大會或者社區(qū)股份合作公司的股東大會按照有關(guān)規(guī)定表決,并獲得占全體成員或者股東人數(shù)三分之二以上同意方可啟動。

雖然不動產(chǎn)物權(quán)人享有改造權(quán)利，但建設(shè)用地使用權(quán)和宅基地使用權(quán)畢竟是權(quán)能上受到一定限制的“他物權(quán)”，②王利明：《物權(quán)法研究（下卷）》，第764～765頁。權(quán)利人并沒有絕對的處分權(quán)，因此，還需要國家—作為土地所有權(quán)人的代表—授權(quán)縣級以上地方政府最終決定是否可以改造。其出于對生產(chǎn)安全和空間利益的管控，③華南理工大學(xué)建筑學(xué)院城市規(guī)劃系：《城鄉(xiāng)規(guī)劃導(dǎo)論》，中國建筑工業(yè)出版社，2012年版，第10頁。并協(xié)調(diào)個人效用與社會效用的差異性，④張占錄、張正峰：《土地利用規(guī)劃學(xué)》，中國人民大學(xué)出版社，2015年，第3頁。有權(quán)也必須要求改造項目符合一定的條件并按照政府批準(zhǔn)的城鄉(xiāng)規(guī)劃進(jìn)行。故此，可以將市場化“三舊”改造理解為由不動產(chǎn)物權(quán)人提出動議，由政府批準(zhǔn)的一項“公—私”協(xié)商，其法律基礎(chǔ)是我國土地公有制背景下的房屋所有權(quán)人、土地使用權(quán)人和土地所有權(quán)人對各自權(quán)利的行使和合作，雖然不屬于一般意義上的公用事業(yè)和基礎(chǔ)設(shè)施類“公私合作關(guān)系”范疇，但也具備了“伙伴關(guān)系、利益共享和風(fēng)險分擔(dān)”⑤賈康、孫潔：《公私合作伙伴關(guān)系理論與實踐》，經(jīng)濟(jì)科學(xué)出版社，2015年，第25頁。的基本特點。

三、少數(shù)服從多數(shù)的執(zhí)行—強制執(zhí)行的途徑

出于對城市整體品質(zhì)的提升，政府希望“連片改造”，而非“鉛筆樓”式重建，此外，擴(kuò)大改造土地面積也可以減少開發(fā)產(chǎn)生的負(fù)外部性。⑥畢寶德：《土地經(jīng)濟(jì)學(xué)（第七版）》，中國人民大學(xué)出版社，2016年，第10頁。從廣東各地的政策來看，目前最小的改造面積為3000平方米。然而，多數(shù)“三舊”建成區(qū)的不動產(chǎn)物權(quán)人不會只有一個，雖然理論上每個物權(quán)人都可以對自己的不動產(chǎn)進(jìn)行改造，但從統(tǒng)一規(guī)劃、統(tǒng)一實施和方便城鄉(xiāng)規(guī)劃、土地管理的角度，以及考慮到《房地產(chǎn)管理法》對房地產(chǎn)開發(fā)資質(zhì)的要求和前期統(tǒng)籌的能力，作為土地所有權(quán)人代表的政府希望每個改造項目只有一個改造主體，其他的不動產(chǎn)物權(quán)主體可以通過市場的手段，包括買賣、簽訂搬遷補償協(xié)議、入股等方式將不動產(chǎn)物權(quán)集中到該改造主體手中，由其實施改造后再依約進(jìn)行空間利益的再次分配。在這一不動產(chǎn)物權(quán)集中過程中，基于市場行為的意思自治原則，難免會出現(xiàn)談判的僵局，且這一僵局多出現(xiàn)在不動產(chǎn)物權(quán)較為分散的舊城鎮(zhèn)、舊村莊，成為影響改造進(jìn)程的主要難點。畢竟，“由于土地的特殊地位，土地和不動產(chǎn)的有時候可能以從經(jīng)濟(jì)上來說不理智的方式選擇出售或者不出售不動產(chǎn)?！绕涫怯伤姓呔幼。瑒t其將對該土地產(chǎn)生歸屬感，這種歸屬感可能使所有者不愿意出售，即使出售也希望可以獲得相應(yīng)的補償?！雹遊英]艾倫.W.埃文斯：《經(jīng)濟(jì)、房地產(chǎn)與土地供應(yīng)》，徐青譯，中國人民大學(xué)出版社，2013年，第2～3頁。且隨著土地價格的上升，利益關(guān)系的重構(gòu)也造成各方利益博弈不可調(diào)和。①趙春容、趙萬民、譚少華：《市場經(jīng)濟(jì)運行中的利益分配矛盾解析──以舊城改造為例》，《城市發(fā)展研究》， 2008年第2期。深圳的木頭龍等舊住宅小區(qū)，②歐陽亦梵、杜莖深、靳相木：《市場取向城市更新的釘子戶問題及其治理—以深圳市為例》，《城市規(guī)劃》，2018年6期。東莞的火煉村舊廠房③高劍：《“三舊”改造應(yīng)更多傾向于產(chǎn)業(yè)新置入》，《東莞日報》，2019年1月3日，第A02版。立項十年無法完成土地權(quán)益集中即是典型案例。

由于是市場化“三舊”改造，雖然其中包含了部分公共利益，但卻不是政府以公共利益為目的實施的征收項目，因此政府無法依據(jù)現(xiàn)行法律伸出有形之手強制干預(yù)不動產(chǎn)權(quán)集中過程中的談判僵局。然而，為了解決“三舊”改造中因土地面積小且不規(guī)則而產(chǎn)生的毗鄰性問題，“公權(quán)力部門必須在土地所有者聯(lián)合起來的問題是起催化作用，促成其達(dá)成協(xié)議?！雹躘英]艾倫.W.埃文斯：《經(jīng)濟(jì)、房地產(chǎn)與土地供應(yīng)》，第145～146頁。

筆者認(rèn)為，無論是國有土地上的舊城鎮(zhèn)，還是集體土地上的舊村莊改造，由不動產(chǎn)物權(quán)人而非政府依法申請法院強制執(zhí)行均有著現(xiàn)行法律基礎(chǔ)。就國有土地而言，不動產(chǎn)物權(quán)集中難點主要在區(qū)分所有建筑物中，根據(jù)《物權(quán)法》第76條的規(guī)定，經(jīng)專有部分占建筑物總面積三分之二以上的業(yè)主且占總?cè)藬?shù)三分之二以上的業(yè)主同意，可以改建、重建建筑物及其附屬設(shè)施，因為此事事關(guān)重大需要謹(jǐn)慎決定，故法律規(guī)定的同意比例高過普通事項。⑤胡康生：《中華人民共和國物權(quán)法釋義》，法律出版社，2007年，第178頁。雖然法律并沒有規(guī)定救濟(jì)措施，但根據(jù)一般法律原則，在多數(shù)業(yè)主決定重建的情況下，少數(shù)業(yè)主不予配合，多數(shù)業(yè)主可以向法院主張其物權(quán)的實現(xiàn)；在集體土地上，集體作為土地的所有權(quán)人，可以決定將包括宅基地在內(nèi)的土地使用權(quán)收回，對于拒絕配合的，同樣可以向法院主張物權(quán)的行使救濟(jì)。目前需要解決的是法院在受理、審理此類案件時的案由、當(dāng)事人和救濟(jì)途徑等民事訴訟要素問題：

就國有土地而言，案由可以定為“所有權(quán)糾紛”中的“建筑物區(qū)分所有權(quán)糾紛”，原告為“雙三分之二”以上多數(shù)業(yè)主，被告為余下拒不同意改造或不同意按照多數(shù)業(yè)主的方案進(jìn)行改造的業(yè)主，訴訟請求為要求少數(shù)業(yè)主服從多數(shù)業(yè)主的決定，按照多數(shù)業(yè)主表決通過的方案配合改造。法院在認(rèn)定改造項目已經(jīng)政府批準(zhǔn)立項，且改造方案已經(jīng)多數(shù)業(yè)主表決同意的前提下，可以支持原告的訴訟請求，判項應(yīng)當(dāng)具體，可以是要求少數(shù)人以與多數(shù)人同樣的條件與改造主體達(dá)成協(xié)議參與改造，也可以是其他，總之最大限度的保護(hù)少數(shù)人的權(quán)利。

就集體土地而言，案由可以定為“所有權(quán)糾紛”中的“宅基地使用權(quán)糾紛”，原告為村集體，被告為少數(shù)不同意改造或不同意按照村集體多數(shù)表決通過的方案進(jìn)行改造的村集體成員，訴訟請求為要求少數(shù)村集體成員服從村集體決定，按照村集體表決通過的方案參與改造，也可以是由村集體收回宅基地。法院在認(rèn)定改造項目已經(jīng)政府準(zhǔn)立項，且改造方案已經(jīng)村集體表決同意的前提下，可以支持原告的訴訟請求。廣州市獵德村改造中的村股份公司訴村民一案無論在法理上還是根據(jù)現(xiàn)行法律規(guī)定均是可行的。⑥耿延良：《深圳城市更新露在何方（二）》，《住宅與房地產(chǎn)》，2015年第3期。

從其他地方的經(jīng)驗來看，香港特別行政區(qū)和新加坡都建立了“強制售賣制度”，即只要地塊的多數(shù)權(quán)益人同意按照一定的方案進(jìn)行重建改造，在少數(shù)權(quán)益人不同意的情況下，多數(shù)權(quán)益人（通常情況下為已經(jīng)通過市場手段收購多數(shù)物業(yè)權(quán)益的開發(fā)企業(yè)）可以向法院（香港）或行政部門（新加坡）要求強制售賣少數(shù)權(quán)益人的物業(yè)，法院或行政部門會通過評估，定出合理的拍賣底價。①鐘澄：《香港土地強制售賣法律制度》,《民商法論叢》（第62卷），法律出版社，2016年。筆者認(rèn)為，我國的社會發(fā)展水平和公權(quán)力設(shè)置有自己的特點，但仍可以參考域外的經(jīng)驗，設(shè)計公權(quán)力打破談判僵局的條件和運行結(jié)構(gòu)。

四、物權(quán)置換權(quán)利的保障—違約風(fēng)險的防范

“三舊”改造是一項系統(tǒng)性的工程，從實踐來看，大多數(shù)的改造地塊的不動產(chǎn)物權(quán)人，即原業(yè)主都會選擇不動產(chǎn)置換，而非簡單的貨幣補償。這其實類似我國臺灣地區(qū)都市更新中的“權(quán)利變換”制度，即“更新改造單元內(nèi)的土地所有權(quán)人、合法建筑物所有權(quán)人及實施者，提供土地、建筑物和資金，于更新完成，按其更新前權(quán)利價值及提供資金比例，分配更新后建筑物及其土地應(yīng)有部分或權(quán)利金?！雹谟邙P瑞：《臺灣都市更新權(quán)利變換制度:架構(gòu)、爭議與啟示》，《臺灣研究集刊》，2015年第2期。整體而言須經(jīng)歷一次物權(quán)—債權(quán)—物權(quán)的轉(zhuǎn)化過程。

從與改造實施主體簽訂搬遷補償合同，到實際騰空移交不動產(chǎn)，再到不動產(chǎn)拆除和重建，需要經(jīng)歷一段合同履行期，而該段合同履行期中原業(yè)主會有回遷的不確定性風(fēng)險。因為前文所述談判僵局的存在，可能造成整個改造項目遲遲無法開工建設(shè)的局面，導(dǎo)致已經(jīng)簽約的原業(yè)主無法在合同約定的期限內(nèi)回遷。比如在（2012）深中法房中字第2798號“深圳市布吉投資股份有限公司與深圳市寶源置地有限公司房屋拆遷安置補償合同糾紛案”中，即是因為開發(fā)企業(yè)無法在約定時間內(nèi)完成不動產(chǎn)權(quán)益集中而導(dǎo)致合同解除。更有甚者由于項目的耗時長、成本大，作為企業(yè)的實施主體可能面臨資金緊張甚至破產(chǎn)的風(fēng)險，深圳的“金鉆豪苑”、“南苑新村”等一批舊住宅項目即是案例。③張景瓊：《公共管理視角下的老舊住宅區(qū)城市更新策略研究—以深圳市南山區(qū)為例》，深圳大學(xué)碩士學(xué)位論文，2017年，第13頁。

由于舊改項目涉及的不是少數(shù)個人的私人利益，如果不能順利進(jìn)行會引發(fā)社會風(fēng)險，故而在制度設(shè)計上必須盡可能保證項目的順利進(jìn)行，對此除了前文中提到的盡快打破談判僵局外，還有行政監(jiān)督和搬遷安置補償協(xié)議兩項措施。

就行政監(jiān)督而言，首先在各地出臺的地方規(guī)章或規(guī)范性文件上，會對參與改造的企業(yè)提出資質(zhì)要求，如項目經(jīng)驗、注冊資金等；其次，在改造項目的個案上，對于舊村改造，須根據(jù)集體資產(chǎn)處置的規(guī)范在集體資產(chǎn)交易平臺上公開選擇實施主體，對于舊廠房和舊城鎮(zhèn)改造，也會要求實施主體備案或業(yè)主公開表決；再次，批準(zhǔn)改造項目的政府會與實施主體簽訂監(jiān)督協(xié)議，特別是對實施主體提出擔(dān)保要求，確保項目出現(xiàn)“爛尾”時有必要的資金對原業(yè)主進(jìn)行救濟(jì)。這其中涉及到了市場公平競爭和行政合同的問題，就前者而言，效率與安全的有機(jī)協(xié)調(diào)是市場準(zhǔn)入法的價值之一。為提高效率需要實行一定門檻的市場準(zhǔn)入，防止過度競爭；為保障安全需要有實力的市場主體謹(jǐn)慎經(jīng)營，進(jìn)而實現(xiàn)安全價值。④廖志雄：《市場準(zhǔn)入法律制度研究》，《經(jīng)濟(jì)法學(xué)評判》（第4卷），中國法制出版社，2004年，第259～261頁。同時對實施主體進(jìn)行行政審批也“有利于加強國家對社會經(jīng)濟(jì)活動的宏觀調(diào)控，可以起到有效利用有限國家資源，優(yōu)化資源配置，避免資源浪費的作用?！雹輪虝躁?、張世誠：《中華人民共和國行政許可法釋義》，中國長安出版社，2003年，第31頁。就后者而言，主要在于發(fā)揮行政合同中行政主體的指揮、檢查和監(jiān)督權(quán)，確保行政目的實現(xiàn)。⑥江必新：《中國行政合同法律制度：體系、內(nèi)容及其構(gòu)建》，《中外法學(xué)》，2012年第6期。

就搬遷安置補償協(xié)議而言，由于“三舊”改造涉及到公共利益，因此對于搬遷安置補償協(xié)議，政府作為整個改造項目的批準(zhǔn)者，雖不能代替交易雙方做出意思表示，但也要確保雙方的公平，特別是對原業(yè)主救濟(jì)條款的設(shè)置。從實踐來看，在搬遷安置補償協(xié)議履行過程中出現(xiàn)的糾紛集中在回遷房屋面價差價交納、回遷房不動產(chǎn)證辦理、實施主體無法按照合同約定的期限完成回遷等。搬遷補償安置協(xié)議的性質(zhì)為雙務(wù)合同，搬遷人與被搬遷人雙方互為債權(quán)人和債務(wù)人，其債權(quán)債務(wù)相互依存，互為因果，才得以實現(xiàn)各自的交易目的—搬遷人即房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)獲得更新單元地塊的開發(fā)收益，被搬遷人即原權(quán)利主體獲得置換物業(yè)及補償，若任何一方當(dāng)事人不履行合同債務(wù)或者履行債務(wù)不符合合同約定，都會使對方的債權(quán)難以實現(xiàn)或者受到損害。政府可以制定示范合同文本，本著公平原則，保護(hù)當(dāng)事人權(quán)利，減少合同履行風(fēng)險的原則，根據(jù)合同履行過程中的事項，為項目實施主體設(shè)置補償款的支付、回遷房的交付、回遷房辦理產(chǎn)權(quán)證等一系列合同義務(wù)，為權(quán)利主體即被搬遷人設(shè)置按期搬遷、移交房屋、配合辦理各項手續(xù)等一系列合同義務(wù)。通過對合同權(quán)利義務(wù)的分配，實現(xiàn)合同當(dāng)事方之間利益的平衡。而搬遷補償安置協(xié)議本質(zhì)上是合同各方對自身利益的處分，是各方當(dāng)事人的真實意思表示，若合同內(nèi)容不違反我國法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定，均合法有效，法律應(yīng)該保護(hù)這種意思自治，各方均應(yīng)按該協(xié)議的約定的時間、順序，嚴(yán)格履行各自義務(wù)，真正實現(xiàn)合同公正、效益、安全的目標(biāo)。

五、改造利益如何分配？—利益共享的措施

“三舊”改造在提升城市品質(zhì)的同時，必然帶來改造地塊土地價值的增加，這種增值有兩個方面的原因：一是土地本身或周邊的基礎(chǔ)設(shè)施和公共配套改善；二是土地本身性質(zhì)、用途、容積率、建筑密度等規(guī)劃條件的提升。這一增值來自于三方當(dāng)事人的行為：政府作為土地所有權(quán)人對使用權(quán)權(quán)能的改變，原業(yè)主對原房屋所有權(quán)和土地使用權(quán)的讓渡，以及開發(fā)企業(yè)的投資。因此，對于改后的空間利益三方均有權(quán)進(jìn)行分享。其中，政府對改造利益的分享體現(xiàn)在地價的收取和對開發(fā)企業(yè)公共配套建設(shè)及公益用地的貢獻(xiàn)的要求，原業(yè)主對改造利益的分享體現(xiàn)在新房屋所有權(quán)的取得，開發(fā)企業(yè)的分享體現(xiàn)在容積率增加后其所獲得的房屋所有權(quán)。

“不僅市場主體之間會博弈，市場主體和國家之間也會博弈?！雹購埵匚模骸督?jīng)濟(jì)法總論》，中國人民大學(xué)出版社，2009年，第10頁。改造三方主體之間既存在一致的目標(biāo)，也存在利益分配上的矛盾。就目標(biāo)的一致性而言，都希望能夠通過重新建設(shè)改變改造地塊使用現(xiàn)狀，提升地塊所在區(qū)域的質(zhì)量；就利益分配的差異而言，作為政府，既要從改造中取得公共配套作為公共利益，同時又必須守住城市規(guī)劃的底線，不能允許改造后的“蛋糕”無限做大以滿足原業(yè)主和開發(fā)主體的需求。作為原業(yè)主，在讓渡自己既有空間利益的同時，也希望在不動產(chǎn)面積、質(zhì)量上獲取更多的改造后利益，同時也希望自己所在的整體地塊品質(zhì)提升。而開發(fā)企業(yè)作為投資人，也要在滿足政府和原業(yè)主利益訴求的基礎(chǔ)上獲取利潤，“盡量以其他相對更為便宜的生產(chǎn)要素（如資金和勞動力）來代替越來越昂貴的土地，如增加樓層、提高容積率的辦法?！雹诋厡毜拢骸锻恋亟?jīng)濟(jì)學(xué)（第七版）》，第33頁。

從公私合作的“委托代理理論”角度，雖然作為資源所有者的委托人與負(fù)責(zé)資源使用的代理人之間可以利用各自優(yōu)勢實現(xiàn)共同利益，但“自我放松”和“投機(jī)心理”的存在要求在這一合作中各方都要讓出部分成本以保證各方合理利益。①柳正權(quán)：《公私合營模式（PPP）理論和實務(wù)》，武漢大學(xué)出版社，2016年，第5頁。博弈的現(xiàn)實存在要求在制度設(shè)計上能夠讓三方在理性的基礎(chǔ)上進(jìn)行協(xié)商，達(dá)到三贏的效果。

政府需要明確規(guī)劃強制條件、地價收取標(biāo)準(zhǔn)等，供開發(fā)企業(yè)進(jìn)行項目測算，同時根據(jù)規(guī)劃和地價情況制定搬遷安置補償指導(dǎo)標(biāo)準(zhǔn)供開發(fā)企業(yè)和地塊業(yè)主參考，引導(dǎo)其合理預(yù)期，避免過于注重個人利益損害公共利益，②田莉：《搖擺之間：三舊改造中個體、集體與公眾利益平衡》，《城市規(guī)劃》，2018年第2期。出現(xiàn)諸如容積率過高導(dǎo)致公共設(shè)施負(fù)荷不足的問題。③朱一中、楊倩楠、肖映澤：《“三舊”改造政策實施的問題與反思—以廣東省佛山市禪城區(qū)為例》，《國土資源科技管理》，2018年第2期。目前東莞市通過編制概念性改造規(guī)劃、④現(xiàn)實中各地普遍存在控制性詳細(xì)規(guī)劃未覆蓋改造區(qū)域，或規(guī)劃與改造地塊現(xiàn)狀不符，甚至低于現(xiàn)狀容積率的情況，故需要根據(jù)發(fā)展方向和改造地塊情況實事求是的編制與控規(guī)具有同樣效力的改造規(guī)劃。網(wǎng)格地價和公開招標(biāo)改造權(quán)的方式在一定程度上解決了利益預(yù)測問題。開發(fā)企業(yè)需要做好測算和方案，加強與業(yè)主的溝通；業(yè)主則需要了解和學(xué)習(xí)“三舊”改造政策，理性提出訴求。只有通過法定方式明確各方的預(yù)期利益，才能“借助市場化模式，構(gòu)建合理的利益分配機(jī)制，保障不同主體的利益訴求”。⑤劉芳、張宇：《深圳市城市更新制度解析—基于產(chǎn)權(quán)重構(gòu)和利益共享視角》，《城市發(fā)展研究》，2015 年第22期。

六、市場化舊改的核心—土地使用權(quán)的直接供給

為了“減少協(xié)議出讓方式帶來的土地市場不透明、腐敗、土地資產(chǎn)流失等問題，優(yōu)化土地資源配置，”⑥田莉：《處于十字路口的中國土地城鎮(zhèn)化—土地有償使用制度建立以來的歷程回顧及轉(zhuǎn)型展望》，《城市規(guī)劃》，2013年第5期。我國20世紀(jì)初確定了經(jīng)營性建設(shè)用地公開出讓的制度，從法律到部門規(guī)章建立了一套完整的體系。而市場化“三舊”改造恰恰突破了這一制度，在實施主體完成土地權(quán)益集中后，通過協(xié)議方式出讓將改造范圍內(nèi)的土地使用權(quán)。雖然這一做法與上位法存在不一致，但恰是市場化舊改的核心。筆者認(rèn)為，舊改中的土地使用權(quán)人協(xié)議出讓與一般意義上的協(xié)議出讓存在不同的規(guī)范適用背景，目前法律中關(guān)于出讓的規(guī)范主要是基于新增建設(shè)用地考慮，或者說是由政府進(jìn)行了前期投入、經(jīng)過儲備的土地。從保值增值的角度看，公開出讓存在合理性和正當(dāng)性。而舊改中的土地出讓有所不同，土地使用權(quán)人并未喪失土地使用權(quán)，而是在土地所有人的允許下變更了土地使用權(quán)的客體，同時土地集中和合作改造的方式也使得受讓人有所變化，考慮改造范圍內(nèi)的土地也可能包含劃撥方式取得、宅基地和集體建設(shè)用地，可以將舊改過程中的土地出讓理解為對原有土地使用合意的更改，即固定不變的出讓人與若干受讓人集體協(xié)商后，對作為客體的土地使用權(quán)的性質(zhì)、用途、使用年限、規(guī)劃條件和建筑物所有權(quán)進(jìn)行重新約定，“消滅舊債成立新債”。⑦韓世遠(yuǎn)：《合同法總論（第三版）》，法律出版社，2011年，第451頁。這其中既沒有一般意義上協(xié)議出讓土地使用權(quán)中的供地計劃，也不存在兩個以上意向用地者，可以適用“出讓土地使用權(quán)人申請續(xù)期，經(jīng)審查準(zhǔn)予”的情形，只是除續(xù)期外還存在更多的合同要素變化情形。故此，可以從法理上進(jìn)行充分的解釋，避免各地實踐中因協(xié)議出讓帶來的行政風(fēng)險和“隱憂”。⑧《“三舊”改造遇“十年之癢”—廣東破局之策再激“千層浪”》，《國土資源》，2018年4月，第28頁。

與經(jīng)營性用地公開出讓相對應(yīng)的是其出讓價格必須為市場評估價，目的同樣是確保國有資產(chǎn)的價值。從國家現(xiàn)行政策來看，未有允許評估價進(jìn)行折扣或者其他優(yōu)惠的規(guī)定，但出讓金收取屬于各地事權(quán)，從廣東省各地的情況來看，對舊改用地出讓金進(jìn)行優(yōu)惠的做法并不罕見。對此可以將其與傳統(tǒng)的政府征收舊改方式進(jìn)行對比，在傳統(tǒng)模式下，對舊物權(quán)消滅的資金成本和管理成本均由政府支付，而在市場化模式下，該成本由土地使用權(quán)人及其合作人承擔(dān)，且改造項目中往往土地產(chǎn)權(quán)混雜，利益協(xié)調(diào)過程艱難復(fù)雜，土地整理成本極高，①郭炎等：《半城市化地區(qū)存量更新的演化特征、困境及策略》，《現(xiàn)代城市研究》，2018年第9期。同時考慮其對公共設(shè)施的無償貢獻(xiàn)，其繳納出讓金的對價與其獲得的空間增值利益相符。故從合理性的角度，對舊改土地出讓市場價格的評估應(yīng)當(dāng)扣減實施主體的消滅舊物權(quán)和平衡改造后空間利益的成本。目前各地的折扣做法其實是一種更為便于操作的簡單規(guī)定，在一定程度上避免自由裁量權(quán)帶來的行政風(fēng)險。

七、總結(jié)：“三舊”改造立法的提升與完善

從已經(jīng)城市化的國家和地區(qū)，以及廣東部分城市的經(jīng)驗來看，“三舊”改造將逐步演變?yōu)槌鞘懈拢蔀槌鞘胁粩嘧晕彝晟频闹饕侄?。目前我國還沒有一部國家層面的城市更新法律，存在“結(jié)構(gòu)性缺陷”。②朱海波：《當(dāng)前我國城市更新立法問題研究》，《暨南學(xué)報（哲學(xué)社會科學(xué)版）》，2015年第10期。從已經(jīng)完成城市化的地區(qū)經(jīng)驗來看，在城市更新方面都有“兩條腿走路”的需求，既有政府主導(dǎo)的行政征收后重建，也有市場主導(dǎo)的不動產(chǎn)權(quán)益交易集中業(yè)主自主（合作）重建，且后者因為適用范圍廣、政府投入少和業(yè)主利益保障高而漸為主流。③陳勁松：《城市更新之市場模式》，機(jī)械工業(yè)出版社，2004年，第98頁。雖然是由更新地塊不動產(chǎn)權(quán)益人及其合作人等市場主體“自下而上”啟動，但政府作為土地所有權(quán)人必須通過立法和其他規(guī)則的制定，維護(hù)公共利益、打破談判僵局和平衡包括自身在內(nèi)的三方當(dāng)事人利益，盡量減少市場運作帶來的負(fù)外部性，“用各種手段增加正外部性行為的收益和負(fù)外部性行為的成本，使外部性內(nèi)在化”。④呂忠梅、陳虹：《經(jīng)濟(jì)法原論》，法律出版社，2007年，第6頁。市場化城市更新立法的調(diào)整對象決定了其涉及民商法、經(jīng)濟(jì)法、行政法、金融法等多個部門法的問題，在進(jìn)行專門的城市更新立法前，需要厘清本文所涉的基礎(chǔ)法律問題。