梅傳強(qiáng)，董 為

（西南政法大學(xué) 法學(xué)院，重慶 401120）

長期以來，境外間諜情報(bào)機(jī)關(guān)和各種敵對(duì)勢力把中國作為顛覆、滲透和破壞主要目標(biāo)，利用我擴(kuò)大開放之機(jī)，通過各種渠道和途徑，廣泛收集、竊取、刺探我政治、經(jīng)濟(jì)、科技、軍事等情報(bào)，從事危害我國國家安全和利益的活動(dòng)[1]。反觀我國間諜犯罪立法，卻顯得極為滯后，并無法適應(yīng)新時(shí)代“總體國家安全觀”的新要求和反間諜工作的新形勢，間諜犯罪行為在刑法上難以得到全面評(píng)價(jià)和有效規(guī)制。因此，根據(jù)新形勢、新要求，對(duì)我國《刑法》中間諜罪立法完善展開系統(tǒng)研究，是當(dāng)前學(xué)界必須面對(duì)的一項(xiàng)重要而又緊迫的任務(wù)。

一、總體國家安全觀背景下我國間諜罪立法問題檢視

現(xiàn)階段，我國《刑法》中的間諜罪立法主要問題有：

（一）規(guī)制范圍過窄，無法適應(yīng)構(gòu)建“國家安全體系”的國家政策新需求

我國《刑法》中的間諜罪立法是基于傳統(tǒng)國家安全觀，其構(gòu)成要件中對(duì)“間諜組織”和“間諜組織代理人”的過度強(qiáng)調(diào)，已無法滿足構(gòu)建國家安全體系的國家政策需要①2014年4月，習(xí)近平總書記在主持召開中央國家安全委員會(huì)第一次會(huì)議時(shí)首次提出總體國家安全觀及“11種安全”，黨的十九大把“堅(jiān)持總體國家安全觀”確立為新時(shí)代堅(jiān)持和發(fā)展中國特色社會(huì)主義的基本方略之一?？傮w國家安全觀兼顧了傳統(tǒng)和非傳統(tǒng)兩個(gè)方面的國家安全問題，最主要表現(xiàn)為其全面性和完整性，國家安全涉及各個(gè)領(lǐng)域、各個(gè)方面，既有經(jīng)濟(jì)的又有政治的，既有文化的又有軍事的，既有社會(huì)的又有生態(tài)的，既有國際的又有國內(nèi)的，既有傳統(tǒng)的又有非傳統(tǒng)的，相對(duì)于傳統(tǒng)國家安全觀只關(guān)注政治、軍事安全而忽視經(jīng)濟(jì)、文化、社會(huì)、網(wǎng)絡(luò)、生態(tài)等領(lǐng)域的安全，總體國家安全觀全面認(rèn)識(shí)和把握各領(lǐng)域各方面的安全問題，比傳統(tǒng)的安全觀更具全面性、完整性。參見《習(xí)近平新時(shí)代中國特色社會(huì)主義思想學(xué)習(xí)綱要》，學(xué)習(xí)出版社、人民出版社2019年版，第178頁。。例如，對(duì)于日益猖獗且危害極大的經(jīng)濟(jì)間諜，《刑法》往往僅能以“侵犯商業(yè)秘密罪”進(jìn)行規(guī)制，其原因在于經(jīng)濟(jì)間諜隱蔽性更強(qiáng)，竊密對(duì)象范圍更廣，案件中往往難以查出能夠被國家安全部認(rèn)定的間諜組織。例如，在2009年的“力拓案”中，對(duì)被告胡士泰等人的竊密行為的法律定性，即究竟應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為間諜行為還是侵害商業(yè)秘密行為，在司法實(shí)踐中便引發(fā)了分歧[2]。最后由于該案中未能查出能夠被國家安全部認(rèn)定的間諜組織及代理人，最終僅能以“侵犯商業(yè)秘密罪”定罪量刑。此案充分反映出我國間諜罪立法對(duì)于經(jīng)濟(jì)間諜的規(guī)制缺失以及《刑法》與《反間諜法》關(guān)于間諜行為認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)銜接的脫節(jié)。反觀國外，美國首先對(duì)經(jīng)濟(jì)間諜進(jìn)行了專門立法，其在1996年的《經(jīng)濟(jì)間諜法》中將經(jīng)濟(jì)間諜視為與傳統(tǒng)間諜類似的行為，美國國會(huì)也堅(jiān)定地認(rèn)為經(jīng)濟(jì)利益是國家安全的重要組成部分，對(duì)經(jīng)濟(jì)利益的侵害應(yīng)當(dāng)構(gòu)成對(duì)國家安全利益的侵害，維護(hù)國家安全應(yīng)當(dāng)包括對(duì)本國經(jīng)濟(jì)利益的維護(hù)，經(jīng)濟(jì)間諜因侵害美國經(jīng)濟(jì)利益而侵害美國國家安全[3]。同樣，日本、德國等發(fā)達(dá)國家也有類似立法②日本于1998年參照美國《經(jīng)濟(jì)間諜法》制定了《技術(shù)情報(bào)適當(dāng)管理法案》，也強(qiáng)調(diào)對(duì)公司高科技的保護(hù)。德國聯(lián)邦政府則設(shè)有專門的“經(jīng)濟(jì)間諜工作委員會(huì)”，并由德國政府的情報(bào)機(jī)關(guān)和反間諜機(jī)關(guān)——聯(lián)邦憲法保衛(wèi)局直接負(fù)責(zé)對(duì)經(jīng)濟(jì)間諜進(jìn)行防范，并對(duì)風(fēng)險(xiǎn)進(jìn)行評(píng)估。。中外對(duì)比，我國間諜罪立法對(duì)“間諜組織”和“間諜組織代理人”的過度強(qiáng)調(diào)，導(dǎo)致間諜罪在面對(duì)新型間諜時(shí)被排斥適用，其缺陷一目了然。

（二）規(guī)制重點(diǎn)失偏，無法適應(yīng)新形勢下反間諜工作新需求

通過對(duì)已公開的間諜案件進(jìn)行研究分析可以發(fā)現(xiàn)，與傳統(tǒng)的間諜滲透威脅相比，近年來我國所面臨的間諜威脅呈以下特點(diǎn)：一是掩護(hù)身份更加隱蔽。間諜機(jī)關(guān)及其代理人更多地采取以公開掩護(hù)秘密、以合法掩護(hù)非法的手段進(jìn)行滲透和竊密活動(dòng)，大大增加了案件偵破難度和間諜組織認(rèn)定難度。二是竊密范圍更加廣泛。竊密對(duì)象從傳統(tǒng)的政治情報(bào)、軍事情報(bào)增加為政經(jīng)情報(bào)、科技情報(bào)、軍事情報(bào)等多種情報(bào)，竊密和滲透的方向也由黨政機(jī)關(guān)、軍工部門擴(kuò)展到國有企業(yè)、高科技公司、高?？蒲袡C(jī)構(gòu)等多個(gè)方向。三是竊密場所更加寬廣。隨著中國社會(huì)經(jīng)濟(jì)與世界的進(jìn)一步融合，“一帶一路”倡議不斷向全球各地延伸。除傳統(tǒng)的使領(lǐng)館外，大型企業(yè)在走出去的過程中逐步成為間諜機(jī)關(guān)滲透的目標(biāo)。但目前我國《刑法》中的間諜罪立法嚴(yán)重滯后，規(guī)制重點(diǎn)明顯失偏，已無法應(yīng)對(duì)間諜滲透的新特點(diǎn)以及適應(yīng)反間諜工作的新需求。

歸納已公開的間諜案件可以發(fā)現(xiàn)，間諜犯罪常見的犯罪模型為：間諜組織或其代理人通過各種手段策反可資利用對(duì)象——該對(duì)象參加間諜組織或接受間諜組織及間諜組織代理人任務(wù)——該對(duì)象按照間諜組織部署運(yùn)用各種手段搜集竊取情報(bào)——該對(duì)象向間諜組織及其代理人交付情報(bào)——獲取間諜組織報(bào)酬。我國間諜罪立法規(guī)制重點(diǎn)放在第二個(gè)階段，重點(diǎn)打擊參加間諜組織和接受間諜組織及其代理人任務(wù)的行為，其存在以下問題：

1.對(duì)于更為源頭的“間諜組織或其代理人的滲透、策反行為”缺乏規(guī)制，不合理地限縮了間諜罪犯罪圈。目前我國《刑法》中間諜罪所規(guī)定的四種罪狀均未規(guī)制間諜犯罪的源頭——間諜組織及其代理人本身。有學(xué)者認(rèn)為，間諜組織必然通過成員或代理人在境內(nèi)活動(dòng)，其成員本身已經(jīng)加入間諜組織，而代理人也必然接受了間諜組織的任務(wù)。因此，間諜罪的罪狀實(shí)際包含了間諜組織及其代理人本身。[4]但是，此觀點(diǎn)并不成立，因?yàn)殚g諜組織成員在境外加入間諜組織的行為，并無法為我國《刑法》所規(guī)制。事實(shí)上，間諜組織成員絕大部分為外國籍人（排除我國刑事管轄權(quán)中的屬人管轄），加入行為絕大多數(shù)是在國外進(jìn)行（排除我國刑事管轄權(quán)中的屬地管轄），而該加入行為，在其所在國不可能被認(rèn)定為犯罪（排除我國刑事管轄權(quán)中的保護(hù)管轄），加上間諜行為被視為各國的國內(nèi)管轄事項(xiàng)（排除我國刑事管轄權(quán)中的普遍管轄）③間諜行為目前在國際法上更多處于既不是合法也很難說是非法的“灰色地帶”，在很大程度上被視為各國的國內(nèi)管轄事項(xiàng)。參見黃志雄：《論間諜活動(dòng)的國際法規(guī)制———兼評(píng)2014年美國起訴中國軍人事件》，《當(dāng)代法學(xué)》2015年第1期。，同樣，間諜組織代理人接受間諜組織任務(wù)，往往也在國外進(jìn)行。因此，作為間諜威脅的來源——外國人在境外參加間諜組織或接受間諜組織及其代理人任務(wù)，再入境開展間諜活動(dòng)，此類行為已因缺乏刑事管轄權(quán)而被排斥于間諜罪適用范圍之外，間諜罪立法缺失進(jìn)一步凸顯。

2.對(duì)于更容易取證的“交付”“竊取”行為缺乏規(guī)制，不合理地增加了間諜罪證明難度。一是我國間諜罪立法，對(duì)于“心照不宣”的情況無法處理。根據(jù)已公開的案例分析，間諜組織、間諜組織代理人與間諜罪犯罪嫌疑人之間有時(shí)會(huì)處于一種“心照不宣”的狀態(tài)，即犯罪嫌疑人知道或已經(jīng)猜到自己在為間諜組織工作，甚至可能已經(jīng)成為該組織成員，但實(shí)際并不清楚長期與自己聯(lián)系的具體是什么間諜組織。此情況下，對(duì)間諜組織的認(rèn)定存在相當(dāng)?shù)睦щy，很大程度地排除了間諜罪的適用。二是我國間諜罪立法，對(duì)于“避重就輕”無法處理。根據(jù)已公開案例分析，間諜罪犯罪行為人普遍具有一定的文化水平，具備較強(qiáng)的應(yīng)變能力，同時(shí)，間諜組織及其代理人在通聯(lián)過程中還會(huì)對(duì)其進(jìn)行培訓(xùn)。因此，在面對(duì)審訊時(shí)，其往往避重就輕，絕不會(huì)承認(rèn)自己接受間諜組織或其代理人任務(wù)。因間諜罪入罪條件不合理的嚴(yán)苛性，此情況下很難再以間諜罪入罪，最終僅能以為境外的機(jī)構(gòu)、組織、人員竊取、刺探、收買、非法提供國家秘密或者情報(bào)罪定罪量刑。三是我國間諜罪立法，對(duì)于“主動(dòng)投靠”無法處理。目前已公開的案例中不乏此類案件：部分接密人員直接攜涉密資料主動(dòng)投靠間諜組織及其代理人，希望長期為對(duì)方“效力”，例如給我國黨政軍帶來重大損失的黃宇間諜案。如果在與對(duì)方通聯(lián)后，在尚未接受對(duì)方任務(wù)，也未正式成為間諜組織成員之時(shí)案發(fā)。此時(shí)，其行為首先不符合間諜罪的完成形態(tài)。同時(shí)，因?qū)W界普遍認(rèn)為間諜罪屬行為犯[5]，其既然已主動(dòng)投靠間諜組織，便不應(yīng)當(dāng)按間諜罪未遂加以處罰。另外，由于案件中已經(jīng)明顯出現(xiàn)了間諜組織，以《刑法》第111條①我國《刑法》第111條為境外的機(jī)構(gòu)、組織、人員竊取、刺探、收買、非法提供國家秘密或者情報(bào)罪規(guī)定：為境外的機(jī)構(gòu)、組織、人員竊取、刺探、收買、非法提供國家秘密或者情報(bào)的，處五年以上十年以下有期徒刑；情節(jié)特別嚴(yán)重的，處十年以上有期徒刑或者無期徒刑；情節(jié)較輕的，處五年以下有期徒刑、拘役、管制或者剝奪政治權(quán)利。來定罪量刑也不合適，以故意泄露國家秘密罪來定罪量刑更是罪責(zé)刑不相適應(yīng)。反觀國外關(guān)于間諜罪的立法，《法國刑法典》第411-6條關(guān)于間諜罪的規(guī)定為：“向外國國家……提供或者使之得到如被使用、泄密或收集足可危害國家基本利益之情報(bào)……處15年拘押并科225000歐元罰金”；《俄羅斯聯(lián)邦刑法典》第276條關(guān)于間諜罪的規(guī)定為：“……向外國國家、外國組織或其他代理人交付以及為交付而收集、竊取或保存構(gòu)成國家機(jī)密的情報(bào)……處10年以上20年以下剝奪自由”；《德國刑法典》第98條“叛國的諜報(bào)行為”中規(guī)定“從事下列活動(dòng)……處5年以下自由刑或罰金：1.為外國搜集和傳遞國家機(jī)密，或2.向外國或其中間人承諾從事上項(xiàng)活動(dòng)”。由以上大陸法系主要國家的刑法可以看出，法國、德國、俄羅斯等國關(guān)于間諜罪的立法，其規(guī)制重點(diǎn)更多地放在“提供”“使之得到”“交付”“傳遞”的環(huán)節(jié)，更加強(qiáng)調(diào)的是“向外國”和“危害國家安全”兩大特性，而并不糾結(jié)于對(duì)“間諜組織”及“間諜組織代理人”的發(fā)現(xiàn)和認(rèn)定。

3.對(duì)于專有概念的認(rèn)定程序煩瑣，進(jìn)一步阻礙了間諜罪的適用。我國間諜罪罪狀表述中的關(guān)鍵詞“間諜組織”“間諜組織代理人”為專有概念，間諜罪的入罪必然需對(duì)這兩個(gè)專有概念進(jìn)行認(rèn)定②根據(jù)《中華人民共和國反間諜法實(shí)施細(xì)則》規(guī)定，間諜組織和間諜組織代理人由國務(wù)院國家安全主管部門確認(rèn)，即由國家安全部認(rèn)定。。從已公開的案件來看，隨著間諜滲透方式的逐步發(fā)展，間諜組織的掩護(hù)方式越發(fā)隱秘，往往披著“跨國公司”“非政府組織”“基金會(huì)”“慈善組織”等外衣開展間諜活動(dòng)。加之其竊密對(duì)象寬廣，涵蓋政經(jīng)情報(bào)、科技情報(bào)、軍事情報(bào)等多種情報(bào)，依照目前認(rèn)定方式，對(duì)間諜組織的認(rèn)定恐不客觀、不完整，導(dǎo)致部分間諜犯罪因無法認(rèn)定間諜組織及其代理人，而被迫以為境外竊取、刺探、收買、非法提供國家秘密、情報(bào)罪定罪量刑。但該罪與間諜罪相比，一是刑罰配置明顯偏輕，無法起到較好的打擊和預(yù)防效果，二是需進(jìn)行密級(jí)認(rèn)定，因經(jīng)濟(jì)情報(bào)、科技情報(bào)等往往難以被認(rèn)定為國家秘密，其適用本身也存在障礙。

（三）規(guī)制銜接失當(dāng)，破壞法秩序統(tǒng)一

因立法滯后，我國《刑法》中的間諜罪的立法與多部法律及實(shí)施細(xì)則存在沖突③具體而言，與《反間諜法》《反間諜法實(shí)施細(xì)則》《國家安全法》等法律存在沖突。參見李永升，胡勝：《論間諜罪的司法誤區(qū)及立法完善》，《江西警察學(xué)院學(xué)報(bào)》2017第7期，第100頁。。其中，間諜罪的立法與《反間諜法》的沖突尤其明顯，而該沖突又集中體現(xiàn)于對(duì)間諜行為的范圍劃定并不一致。

1.對(duì)“不一致”之處的對(duì)比分析

我國《刑法》中的間諜罪涵蓋四種行為①我國《刑法》第一百一十條（間諜罪）規(guī)定，有下列間諜行為之一，危害國家安全的，處十年以上有期徒刑或者無期徒刑；情節(jié)較輕的，處三年以上十年以下有期徒刑：（一）參加間諜組織或者接受間諜組織及其代理人的任務(wù)的；（二）為敵人指示轟擊目標(biāo)的。據(jù)此，可以分解出四種行為：一是參加間諜組織的行為；二是接受間諜組織任務(wù)的行為；三是接受間諜組織代理人任務(wù)的行為；四是為敵人指示轟擊目標(biāo)的行為。。與之相對(duì)，我國《反間諜法》規(guī)定的間諜行為至少包括十二種②《反間諜法》第三十八條規(guī)定：本法所稱間諜行為，是指下列行為：（一）間諜組織及其代理人實(shí)施或者指使、資助他人實(shí)施，或者境內(nèi)外機(jī)構(gòu)、組織、個(gè)人與其相勾結(jié)實(shí)施的危害中華人民共和國國家安全的活動(dòng)；（二）參加間諜組織或者接受間諜組織及其代理人的任務(wù)的；（三）間諜組織及其代理人以外的其他境外機(jī)構(gòu)、組織、個(gè)人實(shí)施或者指使、資助他人實(shí)施，或者境內(nèi)機(jī)構(gòu)、組織、個(gè)人與其相勾結(jié)實(shí)施的竊取、刺探、收買或者非法提供國家秘密或者情報(bào)，或者策動(dòng)、引誘、收買國家工作人員叛變的活動(dòng)；（四）為敵人指示攻擊目標(biāo)的；（五）進(jìn)行其他間諜活動(dòng)的。據(jù)此，可以至少分解出十二種行為：一是間諜組織實(shí)施的危害國家安全活動(dòng)；二是間諜組織代理人實(shí)施的危害國家安全活動(dòng)；三是間諜組織指使、資助實(shí)施的危害國家安全活動(dòng)；四是間諜組織代理人指使、資助他人實(shí)施危害國家安全活動(dòng)；五是境內(nèi)機(jī)構(gòu)、組織、個(gè)人與其勾結(jié)實(shí)施的危害國家安全的活動(dòng)；六是參加間諜組織；七是接受間諜組織任務(wù)；八是接受間諜組織代理人任務(wù)；九是間諜組織及代理人以外的其他機(jī)構(gòu)、組織、個(gè)人實(shí)施的竊取、刺探、收買或非法提供國家秘密或情報(bào)，或策動(dòng)、引誘、收買國家工作人員叛變的活動(dòng)；十是間諜組織及代理人以外的其他機(jī)構(gòu)、組織、個(gè)人指使、資助他人實(shí)施的竊取、刺探、收買或非法提供國家秘密或情報(bào)，或策動(dòng)、引誘、收買國家工作人員叛變的活動(dòng)；十一是境內(nèi)機(jī)構(gòu)、組織、個(gè)人與其勾結(jié)實(shí)施的竊取、刺探、收買或非法提供國家秘密或情報(bào)，或策動(dòng)、引誘、收買國家工作人員叛變的活動(dòng)；十二是指示攻擊目標(biāo)。。

對(duì)比我國《刑法》中的間諜罪立法：《反間諜法》規(guī)定的前四種間諜行為，主要打擊對(duì)象為間諜組織及其代理人本身；《反間諜法》規(guī)定的第五種間諜行為，與間諜罪四種間諜行為第二、三種不同之處在于，其并不強(qiáng)調(diào)“接受任務(wù)”；《反間諜法》規(guī)定的第六、七、八種間諜行為即間諜罪四種間諜行為的前三點(diǎn)；《反間諜法》規(guī)定的第九、十種間諜行為則把范圍擴(kuò)大至“間諜組織及代理人”以外的其他機(jī)構(gòu)、組織、個(gè)人所實(shí)施或指使、資助他人實(shí)施的兩類行為③兩類行為分別是：一是竊取、刺探、收買或非法提供國家秘密或情報(bào)，二是策動(dòng)、引誘、收買國家工作人員叛變的活動(dòng)。；《反間諜法》規(guī)定的第十一種間諜行為則是該法第五種間諜行為的補(bǔ)充④把反間諜法認(rèn)定的第五種間諜行為（境內(nèi)機(jī)構(gòu)、組織、個(gè)人與其勾結(jié)實(shí)施的危害國家安全的活動(dòng)）范圍擴(kuò)展到境內(nèi)機(jī)構(gòu)、組織、個(gè)人與間諜組織及代理人以外的其他機(jī)構(gòu)、組織、個(gè)人勾結(jié)實(shí)施的兩類行為：一是竊取、刺探、收買或非法提供國家秘密或情報(bào)，二是策動(dòng)、引誘、收買國家工作人員叛變的活動(dòng)。；《反間諜法》規(guī)定的第十二種間諜行為與《刑法》間諜罪的第四種行為類似，但反間諜法改“轟擊目標(biāo)”為“攻擊目標(biāo)”，一字之差，實(shí)則是范圍之?dāng)U大；《反間諜法》對(duì)間諜行為的認(rèn)定，最后還設(shè)有兜底條款，即其他間諜行為。由此可見，《反間諜法》規(guī)定的間諜行為范圍，涵蓋且廣于間諜罪所規(guī)制的間諜行為。

2..對(duì)“不一致”之處的傾向性選擇

針對(duì)我國《刑法》中間諜罪的規(guī)制范圍與《反間諜法》關(guān)于間諜行為的規(guī)定范圍不一致的情況，筆者更傾向于以《反間諜法》第38條為標(biāo)準(zhǔn)，對(duì)《刑法》中間諜罪的客觀行為進(jìn)行修正。首先，相對(duì)于我國《刑法》對(duì)間諜行為的單向單層次認(rèn)定，《反間諜法》對(duì)于間諜行為的規(guī)定更加科學(xué)合理。同時(shí)，符合《反間諜法》規(guī)定的間諜行為，如果危害了國家安全，達(dá)到犯罪的程度，就沒有理由不作為間諜罪處罰。其次，《反間諜法》頒布于2014年，相對(duì)于1997年《刑法》關(guān)于間諜罪的立法，《反間諜法》是防范、制止和懲治間諜行為的“新法”，更加能夠適應(yīng)國家安全面臨的新形勢，承擔(dān)起構(gòu)建國家安全體系的新任務(wù)。例如，《反間諜法》規(guī)定的第一、二、三、四種間諜行為，其主要打擊對(duì)象為間諜組織及其代理人本身，可以在一定程度上彌補(bǔ)對(duì)間諜威脅源頭打擊不力的缺陷；《反間諜法》規(guī)定的第五種間諜行為，其并不強(qiáng)調(diào)“接受任務(wù)”，其原因在于司法實(shí)踐中存在境內(nèi)人未接受明確的任務(wù)而主動(dòng)出賣情報(bào)等情況；《反間諜法》規(guī)定的第九、十種間諜行為把認(rèn)定范圍擴(kuò)大至“間諜組織及代理人”以外的其他機(jī)構(gòu)、組織、個(gè)人，也是為了適應(yīng)“掩護(hù)身份更加隱蔽”“竊密范圍更加廣泛”等間諜滲透新特點(diǎn)，并為把經(jīng)濟(jì)間諜、科技間諜納入間諜罪規(guī)制范圍掃除了部分障礙。再次，除《反間諜法》外，我國《刑法》中間諜罪立法還與《國家安全法》等法律存在沖突，其中一個(gè)重要沖突點(diǎn)就在于間諜罪所規(guī)制的間諜行為范圍過窄，無法實(shí)現(xiàn)《國家安全法》維護(hù)國土安全、軍事安全、文化安全、科技安全等12個(gè)領(lǐng)域國家安全的立法目的，與總體國家安全觀強(qiáng)調(diào)“總體”，突出“大安全”的理念相沖突。

另外，我國《刑法》間諜罪立法與《反間諜法》的沖突還表現(xiàn)在，《反間諜法》對(duì)自首、立功的特別寬容條款以及對(duì)特殊情況“不予追究”條款缺乏《刑法》法條支撐。具體表現(xiàn)在《反間諜法》第27條第二款①我《反間諜法》第27條第二款規(guī)定：實(shí)施間諜行為，有自首或者立功表現(xiàn)的，可以從輕、減輕或者免除處罰，有重大立功表現(xiàn)的，給予獎(jiǎng)勵(lì)。與《刑法》第68條②《刑法》第68條規(guī)定：立功可以從輕或者減輕處罰，有重大立功表現(xiàn)的，可以減輕或者免除處罰。存在出入，以及《反間諜法》第28條③《反間諜法》第28條：在境外受脅迫或者受誘騙參加敵對(duì)組織、間諜組織，從事危害中華人民共和國國家安全的活動(dòng)，及時(shí)向中華人民共和國駐外國機(jī)構(gòu)如實(shí)說明情況，或者入境后直接或者通過所在單位及時(shí)向國家安全機(jī)關(guān)、公安機(jī)關(guān)如實(shí)說明情況，并有悔改表現(xiàn)的，可以不予追究。與《刑法》第67條④《刑法》第67條：自首可以從輕或者減輕處罰，犯罪較輕的，可以免除處罰。以及《刑法》第13條“但書”存在出入，《反間諜法》相關(guān)規(guī)定既與《刑法》總論相關(guān)法條存在沖突，又在《刑法》分則間諜罪的立法上缺乏支撐，其在適用上必然存在一定障礙。

二、總體國家安全觀背景下我國間諜罪立法修正建議

因我國目前間諜罪構(gòu)成要件異常封閉，難以采取刑法解釋的方法解決前述問題。在總體國家安全觀背景下，需對(duì)我國間諜罪立法進(jìn)行修正，使其能夠適應(yīng)時(shí)代的發(fā)展。

（一）參照《反間諜法》38條對(duì)間諜罪規(guī)制范圍進(jìn)行調(diào)整

參照《反間諜法》第38條對(duì)間諜行為的認(rèn)定范圍，擴(kuò)大我國《刑法》110條間諜罪規(guī)制范圍。此處應(yīng)注意，反間諜法第38條已明確的12種間諜行為其實(shí)仍有明顯遺漏，法益保護(hù)仍然不周。⑤據(jù)此立法，“間諜組織及代理人”以外的其他機(jī)構(gòu)、組織、個(gè)人所實(shí)施或指使、資助他人實(shí)施兩類固定的行為（1.竊取、刺探、收買或非法提供國家秘密或情報(bào)。2.策動(dòng)、引誘、收買國家工作人員叛變）才能被間諜罪所規(guī)制。同樣，境內(nèi)機(jī)構(gòu)、組織、個(gè)人與間諜組織及代理人以外的其他機(jī)構(gòu)、組織、個(gè)人勾結(jié)實(shí)施的以上同樣兩種行為才能被間諜罪所規(guī)制。如此修改，間諜罪規(guī)制范圍仍然較窄，對(duì)科技間諜、經(jīng)濟(jì)間諜適用仍然困難。但《反間諜法》第38條設(shè)有兜底條款，即“進(jìn)行其他間諜活動(dòng)”。筆者認(rèn)為，在總體國家安全觀視野下，為全方位維護(hù)12種國家安全，可在《刑法》間諜罪中也加入此兜底條款，即加入“進(jìn)行其他間諜活動(dòng)的”。如此，既可以應(yīng)對(duì)層出不窮的新型間諜犯罪，又有利于維護(hù)《刑法》的安定性。為遵循謙抑性原則，如果加入此兜底條款，對(duì)間諜行為的認(rèn)定，仍需嚴(yán)格按照以下標(biāo)準(zhǔn)：

1.涉外性。被認(rèn)定的間諜行為必須具有涉外性質(zhì)，即必須出現(xiàn)境外因素[7]，否則無法被認(rèn)定為間諜行為。需注意，此處的“境外”，系邊境而非國境。在1951年的《中華人民共和國懲治反革命條例》中，曾把間諜組織與特務(wù)組織進(jìn)行區(qū)分。例如，在該條例第11條反革命破壞罪中，即把間諜組織與特務(wù)組織進(jìn)行并列。而到1979年《刑法》已無“特務(wù)”這一表述，不再區(qū)分特務(wù)組織與間諜組織。在認(rèn)定間諜行為時(shí)強(qiáng)調(diào)的境外因素，自然也應(yīng)指邊境之外，即包含港澳臺(tái)地區(qū)。

2.危害國家安全性。被認(rèn)定為間諜行為需事關(guān)國家安全，其應(yīng)包含兩個(gè)方面，既在范圍上事關(guān)政治安全、國土安全、軍事安全等總體國家安全觀涵蓋的12種安全，又在程度上達(dá)到危害國家安全的程度。當(dāng)然，在12個(gè)不同領(lǐng)域，達(dá)到危害國家安全程度的標(biāo)準(zhǔn)會(huì)有所差異，例如事關(guān)軍事安全、核安全與事關(guān)文化安全、信息安全，達(dá)到危害國家安全的標(biāo)準(zhǔn)必然有所不同，需綜合考量現(xiàn)實(shí)危害等多個(gè)方面因素，再加以評(píng)判。

3.隱蔽性。間諜行為，通常還是指以竊密為主的各類非法諜報(bào)活動(dòng)，其應(yīng)當(dāng)具備一定程度的隱蔽性，包括身份隱蔽，即以掩護(hù)身份開展行動(dòng)；手段隱蔽，即以秘密手段進(jìn)行竊密、滲透；對(duì)象隱蔽，竊密的最終目標(biāo)要么是國家秘密，要么是被采取了保密措施不能為外界所知悉的秘密。間諜行為隱蔽性的特點(diǎn)，有助于更好的認(rèn)定間諜行為，進(jìn)而把間諜行為與其他危害國家安全的行為相區(qū)別。

（二）把單位納入間諜罪犯罪主體

我國現(xiàn)行《刑法》中間諜罪立法并無單位可成為犯罪主體的規(guī)定。因單位犯罪需以《刑法》明文規(guī)定單位應(yīng)受刑罰處罰為前提[8]，因此，單位無法成為間諜罪犯罪主體。但就已公開的案例分析，隨著間諜滲透方式的逐步發(fā)展，間諜組織更多地披著“跨國公司”“基金會(huì)”“慈善組織”等外衣開展間諜活動(dòng)。間諜罪僅以個(gè)人為犯罪主體，將導(dǎo)致對(duì)境外間諜組織及其成員在境內(nèi)的掩護(hù)機(jī)構(gòu)缺乏打擊。例如，在胡士泰案中，如果以間諜罪對(duì)胡士泰本人進(jìn)行處罰，為胡從事間諜行為提供掩護(hù)的力拓新加坡公司（隸屬澳大利亞）則無須承擔(dān)刑事責(zé)任。而依照美國《經(jīng)濟(jì)間諜法》，傳統(tǒng)間諜通常由外國政府控制下的情報(bào)機(jī)構(gòu)及外國政府的代理人直接實(shí)施①See Nathan Alexander Sales，Secrecy and National Security Investigations，58 Alabama Law Review，811 （2006-2007），pp.811-812.See also LT.Col.Geoffrey B.Demarest，Espionage in International Law，24 Denver Journal of International Law ＆ Policy 321（1995-1996），pp.321-323.，而經(jīng)濟(jì)間諜的實(shí)施者可以是任何主體，包括獨(dú)立的個(gè)人或者外國政府、公司以及它們的代理人。相比之下，我國《刑法》排除單位成為間諜罪犯罪主體并不合理。因此，建議在我國《刑法》第110條間諜罪后加入單位犯罪條款。

（三）《反間諜法》第27條、28條直接寫入間諜罪相關(guān)條款

如前所述，需在我國《刑法》第110條間諜罪后加入與《反間諜法》第27條、28條相對(duì)應(yīng)的條款。

修改后的《刑法》第110條間諜罪為：

有下列間諜行為之一，危害國家安全的，處十年以上有期徒刑或者無期徒刑；情節(jié)較輕的，處三年以上十年以下有期徒刑：

1.間諜組織及其代理人實(shí)施或者指使、資助他人實(shí)施，或者境內(nèi)外機(jī)構(gòu)、組織、個(gè)人與其相勾結(jié)實(shí)施的危害中華人民共和國國家安全的活動(dòng)；

2.參加間諜組織或者接受間諜組織及其代理人的任務(wù)的；

3.間諜組織及其代理人以外的其他境外機(jī)構(gòu)、組織、個(gè)人實(shí)施或者指使、資助他人實(shí)施，或者境內(nèi)機(jī)構(gòu)、組織、個(gè)人與其相勾結(jié)實(shí)施的竊取、刺探、收買或者非法提供國家秘密或者情報(bào)，或者策動(dòng)、引誘、收買國家工作人員叛變的活動(dòng)；

4.為敵人指示攻擊目標(biāo)的；

5.進(jìn)行其他間諜活動(dòng)的。

單位犯前款罪的，對(duì)單位判處罰金，并對(duì)其直接負(fù)責(zé)的主管人員和其他直接責(zé)任人員，判處一定期限的有期徒刑。

實(shí)施間諜行為，有自首或者立功表現(xiàn)的，可以從輕、減輕或者免除處罰。在境外受脅迫或者受誘騙參加敵對(duì)組織、間諜組織，從事危害中華人民共和國國家安全的活動(dòng)，及時(shí)向中華人民共和國駐外機(jī)構(gòu)如實(shí)說明情況，或者入境后直接或者通過所在單位及時(shí)向國家安全機(jī)關(guān)、公安機(jī)關(guān)如實(shí)說明情況，并有悔改表現(xiàn)的，可以不予追究。

三、我國間諜罪立法修正長遠(yuǎn)方向展望

當(dāng)前和今后一個(gè)時(shí)期，我國在國際上面臨的矛盾風(fēng)險(xiǎn)挑戰(zhàn)不少，決不能掉以輕心[9]。如果對(duì)我國間諜罪立法按前文所述修改建議進(jìn)行修改，可以適當(dāng)拓展目前間諜罪的規(guī)制范圍，并有效解決間諜罪規(guī)制重點(diǎn)失偏、規(guī)制銜接失當(dāng)?shù)葐栴}，能夠較好地適應(yīng)新形勢下反間諜工作實(shí)際和構(gòu)建“國家安全體系”政策新需求。但是，長遠(yuǎn)來看，要實(shí)現(xiàn)間諜罪的科學(xué)立法，我們還應(yīng)思考以下問題：

一是“間諜”一詞的本質(zhì)含義問題。盡管目前我國大部分刑法學(xué)者認(rèn)為，間諜是指被間諜機(jī)構(gòu)秘密派遣到對(duì)象國（地區(qū)）從事竊密為主的各類非法諜報(bào)活動(dòng)的人員，又指被對(duì)方間諜情報(bào)機(jī)構(gòu)暗地里招募而為其服務(wù)的本國公民，即間諜既包括派出國人員，也包括對(duì)象國公民。但也有學(xué)者認(rèn)為，“間諜是一國為秘密獲取政治、經(jīng)濟(jì)、軍事、科技等各種情報(bào)而派往境外的秘密人員”[10]。此時(shí)，站在對(duì)象國的角度，間諜被認(rèn)為是從國（境）外派入的人員。從世界各國立法例分析，大陸法系主要國家對(duì)于間諜罪的立法，大部分也肯定了間諜是指從國（境）外派入的人員的觀點(diǎn)，甚至不少國家的間諜罪立法直接肯定了間諜只能是外國人或無國籍人。例如，在法國新刑法典第四卷危害民族、國家及公共安定罪第一編危害國家基本利益罪中，在第一章即對(duì)叛國罪與間諜罪予以明確區(qū)分。在該法典第411-1條即寫明“第411-2至第411-11條所規(guī)定之行為，由法國人或?yàn)榉▏?wù)之軍人實(shí)施的，成立叛國罪；由其他任何人實(shí)施的，成立間諜罪”。而其411-2至第411-11條基本涵蓋了所有危害國家安全的犯罪，包括向外國交付國家領(lǐng)土、武裝力量之全部或一部或者交付物資罪、通謀外國罪、向外國提供情報(bào)罪等。再如，俄羅斯聯(lián)邦刑法典第29章侵害憲法制度基本原則和國家安全的犯罪中也對(duì)背叛國家的活動(dòng)與間諜活動(dòng)予以明確區(qū)分。其在第275條背叛國家罪中規(guī)定：“背叛國家，即俄羅斯聯(lián)邦公民從事間諜活動(dòng)，出賣國家機(jī)密，或以其他方式為外國國家、外國組織或其代理人進(jìn)行危害俄羅斯聯(lián)邦外部安全的敵對(duì)活動(dòng)提供幫助”。其在第276條間諜活動(dòng)罪中規(guī)定：“外國公民或無國籍人向外國國家、外國組織或其代理人交付以及為交付而搜集、竊取或保存構(gòu)成國家機(jī)密的情報(bào)，以及接受外國情報(bào)機(jī)構(gòu)的任務(wù)交付或搜集其他情報(bào)，以便用來危害俄羅斯聯(lián)邦的外部安全的……”。按以上規(guī)定，俄羅斯公民從事間諜活動(dòng)，成立叛國罪，外國公民或無國籍人從事間諜活動(dòng)，則成立間諜活動(dòng)罪。另外，即使是二戰(zhàn)戰(zhàn)敗國德國，其在刑法典中也明確區(qū)分叛國罪與外患罪。由此來看，間諜更多的是被認(rèn)為是外國人或無國籍人。而間諜犯罪，更多的也被認(rèn)為是一種外國人或無國籍人的犯罪。

二是我國《刑法》中危害國家安全罪打擊對(duì)象整體失偏問題。反觀我國《刑法》危害國家安全罪的立法，更多的是站在打擊我國國籍人員從事危害國家安全行為的角度上。除明顯打擊我國國籍人員犯背叛國家罪外，我國《刑法》在第103條至105條即分裂國家罪、煽動(dòng)分裂國家罪、武裝叛亂、暴亂罪、顛覆國家政權(quán)罪、煽動(dòng)顛覆國家政權(quán)罪后，規(guī)定了與境外勾結(jié)的加重處罰情節(jié)①我國《刑法》第106條規(guī)定：與境外機(jī)構(gòu)、組織、個(gè)人相勾結(jié)，實(shí)施本章第一百零三條、第一百零四條、第一百零五條規(guī)定之罪的，依照各該條的規(guī)定從重處罰。。由此可見以上罪名的打擊目標(biāo)，仍然是“境內(nèi)人員”。而依前文所述，我國《刑法》中的間諜罪打擊重點(diǎn)失偏，其打擊目標(biāo)也并不是間諜組織及其代理人本身。因此可見，我國《刑法》中危害國家安全罪立法現(xiàn)狀，整體呈現(xiàn)出對(duì)外國組織、人員等從事危害我國國家安全的行為打擊力度較弱的特點(diǎn)。

我國間諜罪規(guī)制范圍，自《中華人民共和國懲治反革命條例》、1979年《刑法》②因79《刑法》另設(shè)有反革命破壞罪，97《刑法》間諜罪中“為敵人指示轟擊目標(biāo)”被納入該罪。至1997年《刑法》，呈現(xiàn)逐步收窄的趨勢。間諜罪規(guī)制范圍收窄，有時(shí)代的原因，更多的是為了契合我改革開放基本國策。但隨著改革開放不斷擴(kuò)大，各領(lǐng)域面臨的間諜威脅也逐步增加。對(duì)此，習(xí)總書記在2014年4月15日召開中央國家安全委員會(huì)第一次會(huì)議時(shí)提出：堅(jiān)持總體國家安全觀，走出一條中國特色國家安全道路，既重視發(fā)展問題，又重視安全問題。基于我國《刑法》中危害國家安全罪打擊對(duì)象整體失偏，長遠(yuǎn)來看，應(yīng)契合“間諜”一詞的本質(zhì)含義，考慮進(jìn)一步擴(kuò)大間諜罪的規(guī)制范圍，把其規(guī)制重點(diǎn)偏向境外，即偏向危害我國國家安全的源頭，用間諜罪更好地處置和預(yù)防來自境外對(duì)我國國家安全的危害，進(jìn)而與其他危害國家安全犯罪相區(qū)分，徹底解決間諜罪與其他危害國家安全犯罪法條競合的問題，從而更好地適應(yīng)我國改革開放的深入開展。