李曉瑜

2019年10月，隨著媒體和公眾對(duì)大連13歲男童強(qiáng)奸、故意殺害10歲女童惡行的連續(xù)報(bào)導(dǎo)、關(guān)注，以及之前“湖南12歲少年弒母案”“重慶10歲女童摔嬰案”等類似惡性個(gè)例和校園暴力屢禁不絕的持續(xù)影響，關(guān)于不滿14周歲未成年人刑事責(zé)任追究、收養(yǎng)教養(yǎng)適用等相關(guān)問題的討論，再次成為輿論和法律從業(yè)者的思考焦點(diǎn)。

一、收容教養(yǎng)制度的內(nèi)涵

我國(guó)《刑法》明確規(guī)定，年滿14周歲不滿16周歲的未成年人為限制刑事責(zé)任能力人，只對(duì)故意殺人、故意傷害致人重傷或死亡、搶劫、強(qiáng)奸、放火、爆炸、投放危險(xiǎn)物質(zhì)和販賣毒品8種故意犯罪承擔(dān)刑事責(zé)任；行為時(shí)不滿14周歲的未成年人為無刑事責(zé)任能力人，不承擔(dān)刑事責(zé)任?！缎谭ā逢P(guān)于刑事責(zé)任年齡的規(guī)定是定罪量刑時(shí)不可逾越的一條紅線，故上述不良少年的行為無論如何皆不承擔(dān)刑事責(zé)任。但同時(shí)《刑法》第17條第4款又規(guī)定了相應(yīng)的非刑罰懲罰性措施，即“因不滿16周歲不予刑事處罰的，責(zé)令其家長(zhǎng)或者監(jiān)護(hù)人加以管教；必要時(shí)也可以由政府收容教養(yǎng)”。

（一）收容教養(yǎng)的適用對(duì)象

“收容教養(yǎng)”一詞源自于1557年英國(guó)建立的收容教養(yǎng)院，1899年美國(guó)伊利諾斯州《少年法院法》率先將收容教養(yǎng)確立為少年司法的重要內(nèi)容，之后該項(xiàng)制度陸續(xù)為多國(guó)未成年人司法制度所借鑒，逐漸成為一項(xiàng)普遍制度。

收容教養(yǎng)制度在我國(guó)最早出現(xiàn)于1956年最高人民檢察院、最高人民法院、內(nèi)務(wù)部、司法部、公安部發(fā)布的《對(duì)少年犯收押界限、捕押手續(xù)和清理等問題的聯(lián)合通知》中，主要指向“因不滿18周歲不承擔(dān)刑事責(zé)任或刑期已滿但不滿18周歲，且無家可歸、無監(jiān)護(hù)人管制”的13歲以上的罪錯(cuò)少年，具體由民政部門負(fù)責(zé)收容教養(yǎng)①孫紅日：《未成年人收容教養(yǎng)制度若干法律問題研究》，載《法制與社會(huì)》2013 年8 月（下）。。之后1979年修訂的《刑法》、1997年修改的《刑法》和《預(yù)防未成年人犯罪法》在制定時(shí)均吸納了該項(xiàng)制度，其功能也由原來的救濟(jì)逐漸向懲戒教育轉(zhuǎn)變。

從現(xiàn)行《刑法》第17條、2012年《未成年人保護(hù)法》第59條、2012年《預(yù)防未成年人犯罪法》第38條、第39條和1995年《公安機(jī)關(guān)辦理未成年人違法犯罪案件的規(guī)定》第28條的現(xiàn)有規(guī)定來看，收容教養(yǎng)的適用對(duì)象，目前僅限于“行為符合特定罪名犯罪客觀方面構(gòu)成要件、但因年齡不滿16周歲或14周歲而排除犯罪主體資格”的未成年人。同時(shí)適用收容教養(yǎng)制度，還必須滿足“無適當(dāng)監(jiān)護(hù)人或監(jiān)護(hù)人無監(jiān)護(hù)能力”的硬性要求，即“責(zé)令父母或監(jiān)護(hù)人管教”是第一選擇，“政府收容教養(yǎng)”只是最后手段。

（二）收容教養(yǎng)的法律屬性

關(guān)于收容教養(yǎng)制度的法律性質(zhì)，學(xué)界一直存在較大爭(zhēng)議，尤其是隨著收容審查、勞動(dòng)教養(yǎng)、收容教育制度的先后廢除，收容教養(yǎng)的存廢再次成為焦點(diǎn)。明晰收容教養(yǎng)的法律屬性成為解決存廢之爭(zhēng)、確立改革路徑的首要前提。收容教養(yǎng)兼具懲戒改造、教育矯治、預(yù)防犯罪、限制人身自由的特性，其屬性有“刑事處罰說”“行政處罰說”“強(qiáng)制措施說”“強(qiáng)制管教說”“保安處分說”①陳華彬：《論收容教養(yǎng)的屬性及其完善》，華南理工大學(xué)2015 年碩士學(xué)位論文。等多種觀點(diǎn)。

1.排除“刑事處罰說”“行政處罰說”和“治安處罰說”

收容教養(yǎng)制度雖然在《刑法》第17條第4款中作出了規(guī)定，但其指向非常明確，即“不受刑事處罰的未成年人”。該類未成年人因不具備犯罪主體資格，不存在被定罪量刑的前提，無適用刑事處罰之刑法依據(jù)，且收容教養(yǎng)完全不屬于五大主刑和四個(gè)附加刑之任意一種，不是在法定的監(jiān)獄、拘役所等刑罰執(zhí)行機(jī)關(guān)實(shí)施，故排除“刑事處罰說”。

同理，依據(jù)我國(guó)《行政處罰法》《治安處罰法》之規(guī)定，收容教養(yǎng)不屬于法定的行政處罰措施、治安處罰措施之任意一種；被收容教養(yǎng)的未成年人相較于承擔(dān)治安處罰責(zé)任的未成年人而言，其行為的客觀危害和主觀惡性皆更嚴(yán)重，或介于犯罪與違反社會(huì)治安之間，或社會(huì)危害已滿足犯罪之客觀要件。尤其是隨著勞動(dòng)教養(yǎng)制度的廢除，原來收容教養(yǎng)未成年人的勞教所也成為了歷史，不論是從應(yīng)然還是實(shí)然的層面，都可以排除“行政處罰說”和“治安處罰說”。

2.排除“刑事強(qiáng)制措施說”“行政強(qiáng)制措施說”和“強(qiáng)制管教說”

收容教養(yǎng)的期限為一到三年，具有依靠強(qiáng)制力限制人身自由的特點(diǎn)，這是其被錯(cuò)誤歸類為“強(qiáng)制措施”的重要原因。收容教養(yǎng)是對(duì)特定的罪錯(cuò)未成年人進(jìn)行一定期限的教育矯治，是法律調(diào)整的一種結(jié)果，而“刑事強(qiáng)制措施”和“行政強(qiáng)制措施”都具有階段性、臨時(shí)性、過程性的特征，是保障刑事訴訟或行政行為依法進(jìn)行的法定保障手段，這些強(qiáng)制措施分別體現(xiàn)于《刑事訴訟法》《行政強(qiáng)制法》及其相關(guān)的法律解釋當(dāng)中，但是收容教養(yǎng)既不在其列，又非這兩個(gè)部門法的調(diào)整對(duì)象，故當(dāng)排除此二學(xué)說。

“強(qiáng)制管教說”著眼于收容教養(yǎng)的立法宗旨和實(shí)施現(xiàn)狀，被收教的未成年人因監(jiān)護(hù)人死亡、不適當(dāng)或無監(jiān)護(hù)能力等原因，無法實(shí)現(xiàn)在家庭中接受充分有效的管制、教育，而由政府代行管教、矯治之責(zé)。雖然收容教養(yǎng)的場(chǎng)所因法律規(guī)范的調(diào)整，從少管所到勞教所再到當(dāng)下的場(chǎng)所不明，然均具有強(qiáng)制限制人身自由、強(qiáng)制接受教育改造的客觀效果，此與民法中的監(jiān)護(hù)權(quán)行使方式、刑法中的罪犯勞動(dòng)改造皆不相同，我國(guó)并無“管教法”之類的法律規(guī)范，“強(qiáng)制管教說”缺失明確的部門法立法依據(jù)和法理依據(jù)。

3.收容教養(yǎng)是對(duì)特定未成年人的社會(huì)保護(hù)措施

收容教養(yǎng)的核心在于“教”和“養(yǎng)”，落腳點(diǎn)在于“矯治”。收容教養(yǎng)適用的前提之一是“不良行為未成年人無適格監(jiān)護(hù)人”，凡是可以由父母或其他監(jiān)護(hù)人管教的，一律不交由政府收容教養(yǎng)。換言之，國(guó)家是未成年人的最高監(jiān)護(hù)人，政府的收容教養(yǎng)是在一定程度上代行監(jiān)護(hù)人對(duì)不滿16周歲罪錯(cuò)未成年人的教育、撫養(yǎng)職責(zé)，是對(duì)該特定群體進(jìn)行心理引導(dǎo)、行為矯治、法律教育和犯罪預(yù)防的福利措施，是保護(hù)該特定群體沿著健康方向成長(zhǎng)的政府行為，是一種以教育矯治為主的養(yǎng)成教育和司法保護(hù)。

4.收容教養(yǎng)是一種行政行為，但存在合法性硬傷

根據(jù)1998年最高人民法院《關(guān)于“少年收容教養(yǎng)”是否屬于行政訴訟受案范圍的答復(fù)》看，司法解釋明確將收容教養(yǎng)歸類為一種具體行政行為，當(dāng)事人不服收容教養(yǎng)決定的，有權(quán)依照《行政訴訟法》提起行政訴訟。這個(gè)司法解釋在一定程度上解決了收容教養(yǎng)定性的問題，也再次肯定了公安機(jī)關(guān)對(duì)罪錯(cuò)未成年人決定收容教養(yǎng)的法律依據(jù)。

值得反思的是，收容教養(yǎng)作為“勞教時(shí)代”的一種產(chǎn)物，與已經(jīng)被廢除的收容審查、勞動(dòng)教養(yǎng)、收容教育等制度一樣，都存在相同的合憲性或合法性硬傷。依據(jù)《憲法》《立法法》的規(guī)定，凡涉及限制或剝奪公民人身自由的條款，只能由法律作出規(guī)定?！段闯赡耆吮Ｗo(hù)法》和《預(yù)防未成年人犯罪法》《刑法》作為法律雖然規(guī)定了收容教養(yǎng)，但在具體適用條件、收教期限、程序規(guī)范、與行政處罰的對(duì)接、收容教養(yǎng)場(chǎng)所、教養(yǎng)效果評(píng)估等細(xì)則方面，或模糊或空白，實(shí)踐中主要依靠的是規(guī)定各異的部門規(guī)章或地方性法規(guī)，缺乏明確、統(tǒng)一的操作標(biāo)準(zhǔn)。

二、收容教養(yǎng)制度的適用困境

（一）適用年齡界限不清，收教標(biāo)準(zhǔn)不統(tǒng)一

1.適用年齡未設(shè)下限

我國(guó)《刑法》明確規(guī)定年滿16周歲的人為完全刑事責(zé)任能力人，對(duì)其犯罪行為應(yīng)該接受刑事處罰；行為時(shí)年滿14周歲不滿16周歲的未成年人，除故意殺人、故意傷害致人重傷或死亡、搶劫、強(qiáng)奸、放火、爆炸、投放危險(xiǎn)物質(zhì)、販賣毒品這8種故意犯罪外，所實(shí)施的其他危害社會(huì)行為一概不予刑事處罰；對(duì)于行為時(shí)不滿14周歲的未成年人，則一概不構(gòu)成犯罪，不予刑事處罰。由此，《刑法》第17條規(guī)定的收容教養(yǎng)對(duì)象理應(yīng)包括兩類：（1）年滿14周歲不滿16周歲，實(shí)施了故意殺人等8種故意犯罪之外的其他嚴(yán)重危害社會(huì)行為的未成年人；（2）實(shí)施了嚴(yán)重危害社會(huì)的行為，但行為時(shí)不滿14周歲的未成年人。

毫無疑問，收容教養(yǎng)對(duì)象的年齡上限為16周歲，但其年齡下限目前卻不明確。從收容教養(yǎng)實(shí)踐和犯罪趨向低齡化的現(xiàn)狀來看，對(duì)14周歲以下的未成年人進(jìn)行收容教養(yǎng)有其必要性，實(shí)踐中收教對(duì)象多次出現(xiàn)過10歲的未成年人。但是年齡下限不明確，就意味著法律規(guī)定的不周延、不確定，收容教養(yǎng)制度在執(zhí)行中就容易被濫用，公安機(jī)關(guān)的權(quán)力被無限放大。試想對(duì)一個(gè)6周歲的未成年人進(jìn)行一至三年的收容教養(yǎng)，其生活尚且無法自理，尚且缺乏獨(dú)立思考、獨(dú)立判斷的能力，其教育矯治功能又如何實(shí)現(xiàn)，其法律保護(hù)價(jià)值又何以體現(xiàn)？這不僅背離了收容教養(yǎng)的初衷，更不利于保護(hù)未成年人合法權(quán)益。

2.“必要時(shí)”認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)模糊

收容教養(yǎng)適用的前提是“必要時(shí)”，即只能在罪錯(cuò)未成年人“無監(jiān)護(hù)人管教、監(jiān)護(hù)人管教不力或者無條件無能力管教”的情況下才適用，但對(duì)于如何判斷監(jiān)護(hù)人的管教能力則缺乏統(tǒng)一的主客觀標(biāo)準(zhǔn)。例如李某案件中，其第一次違法行為涉嫌尋釁滋事罪，但因不滿16周歲不承擔(dān)刑事責(zé)任，此案發(fā)生后公安機(jī)關(guān)決定對(duì)其收容教養(yǎng)一年。從客觀上看，案發(fā)當(dāng)時(shí)其父母的身體條件、經(jīng)濟(jì)狀況、受教育程度等均無法直接被確定為“無管教能力”，甚至要優(yōu)越于其他罪錯(cuò)未成年人，公安機(jī)關(guān)作出收容教養(yǎng)決定更多考慮了此案的客觀危害性和社會(huì)影響。

如果說對(duì)大連13歲男童殺人案等惡性個(gè)例，可以從罪錯(cuò)未成年人的人身危險(xiǎn)性、主觀惡性、再犯可能性、社會(huì)危害性等方面綜合評(píng)估，來否定其監(jiān)護(hù)人的管教能力的話，那么對(duì)于屢禁不絕的校園霸凌案件中的未成年人施暴者，又應(yīng)當(dāng)如何客觀認(rèn)定監(jiān)護(hù)人的管教能力呢？對(duì)于監(jiān)護(hù)人管教能力的認(rèn)定，應(yīng)該由哪個(gè)部門、根據(jù)什么樣的程序來進(jìn)行確定呢？是依監(jiān)護(hù)人或利益關(guān)系人的申請(qǐng)啟動(dòng)評(píng)估程序，還是有權(quán)機(jī)關(guān)依職權(quán)啟動(dòng)呢？很顯然，當(dāng)前對(duì)于“必要時(shí)”缺乏客觀認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，公安機(jī)關(guān)的自由裁量空間過大，極容易出現(xiàn)“一放了之”或“一律收教”的現(xiàn)象。

（二）適用期限不合適，收教場(chǎng)所不確定

1.縮短或延長(zhǎng)收教期限的觀點(diǎn)并存

一種觀點(diǎn)認(rèn)為，根據(jù)公安部1997年《關(guān)于對(duì)少年收容教養(yǎng)人員提前解除或減少收容教養(yǎng)期限的批準(zhǔn)權(quán)限問題的批復(fù)》的相關(guān)規(guī)定，收容教養(yǎng)的期限一般為一到三年，特殊情況下可延長(zhǎng)至四年。公安部的規(guī)定作為下位法，明顯與《立法法》關(guān)于“限制或剝奪人身自由條款必須由法律規(guī)定”相沖突，收容教養(yǎng)制度理應(yīng)廢除。另一種聲音認(rèn)為，收容教養(yǎng)的期限已經(jīng)超出了刑罰中短期自由刑的期限，在嚴(yán)厲程度、懲戒性上甚至高于拘役等刑罰，與其作為具體行政行為和社會(huì)保護(hù)措施的法律定位并不相符，應(yīng)該適當(dāng)縮減收容教養(yǎng)的期限。還有一種觀點(diǎn)認(rèn)為，未成年人犯罪低齡化日趨明顯，屢次刷新公眾對(duì)低齡少年犯的認(rèn)知和容忍度，應(yīng)當(dāng)降低刑事責(zé)任年齡、延長(zhǎng)收容教養(yǎng)期限，這種觀點(diǎn)在大連13歲男童殺人案發(fā)生后以及2019年全國(guó)人大常委會(huì)審議《預(yù)防未成年人犯罪法（修訂草案）》時(shí)，再次受到民眾和部分學(xué)者的關(guān)注和贊同。其中有學(xué)者指出，我國(guó)現(xiàn)行關(guān)于刑事責(zé)任年齡14周歲下限的規(guī)定距今已二十余年，但國(guó)人生理發(fā)育的速度和各種信息接收處理能力均大幅提升數(shù)歲，14周歲以下未成年人惡性觸法案件發(fā)生頻率明顯增加，14周歲的下限規(guī)定與當(dāng)下未成年人心智成熟度不匹配，應(yīng)該相應(yīng)下調(diào)為12或13周歲為宜，同時(shí)適當(dāng)延長(zhǎng)收容教養(yǎng)的期限。

2.收容教養(yǎng)場(chǎng)所各地差異很大

執(zhí)行收容教養(yǎng)的場(chǎng)所，隨著我國(guó)法制的變遷而屢次變更。自1956年確立收容教養(yǎng)制度伊始，收容教養(yǎng)一直由刑罰執(zhí)行機(jī)關(guān)少年犯管教所來執(zhí)行，及至1999年司法部《少年教養(yǎng)工作管理辦法（試行）》的出臺(tái)，收容教養(yǎng)制度在執(zhí)行程序、執(zhí)行內(nèi)容上才跟承擔(dān)刑事責(zé)任的少年犯有了一定的區(qū)別。隨著1994年《監(jiān)獄法》的出臺(tái)，作為非刑罰處罰措施的收容教養(yǎng)被移至勞動(dòng)教養(yǎng)場(chǎng)所執(zhí)行，但是2013年勞動(dòng)教養(yǎng)制度被廢除后，全國(guó)各地的勞動(dòng)教養(yǎng)場(chǎng)所紛紛改為強(qiáng)制戒毒隔離所等機(jī)構(gòu)，收容教養(yǎng)再次“居無定所”，并且始終未見相關(guān)法律規(guī)范出臺(tái)。

實(shí)踐中關(guān)于收容教養(yǎng)的執(zhí)行，有的將其再次遣回少年犯管教所，有的將其歸入工讀學(xué)校，各地執(zhí)行差異很大。很顯然，作為非刑罰措施，收容教養(yǎng)放在少年犯管教所只能是權(quán)宜之計(jì)，其與少年犯管教所的職能本身完全不符，二者在對(duì)未成年人教育改造的針對(duì)性上、側(cè)重點(diǎn)上有著明顯的不同，如果適用同一個(gè)標(biāo)準(zhǔn)不僅不利于保護(hù)被收容教養(yǎng)未成年人的身心健康，而且還容易出現(xiàn)違法犯罪經(jīng)驗(yàn)的交叉感染。作為歸屬教育行政部門主管的專門學(xué)校，其教育對(duì)象主要是年滿12周歲不滿18周歲的、因有違法行為不適宜在原來學(xué)校就讀的未成年人，這些未成年人的違法行為相對(duì)被收容教養(yǎng)的罪錯(cuò)未成年人而言要輕，尚且達(dá)不到被收容教養(yǎng)或刑事處罰的嚴(yán)重程度。將收容教養(yǎng)直接轉(zhuǎn)入工讀學(xué)校，同樣存在職能定位不明、增加管理難度、違法行為交叉感染等隱患。

（三）程序設(shè)計(jì)欠科學(xué)，執(zhí)行方式單一

1.公安機(jī)關(guān)權(quán)力過大，律師介入機(jī)制欠缺

當(dāng)下收容教養(yǎng)的決定權(quán)由公安機(jī)關(guān)行使，雖然公安部設(shè)計(jì)了兩級(jí)審批程序，但其最大的問題在于缺乏來自外部機(jī)構(gòu)的審查監(jiān)督。公安機(jī)關(guān)對(duì)于罪錯(cuò)未成年人涉案事實(shí)的性質(zhì)認(rèn)定是否準(zhǔn)確、證據(jù)是否確實(shí)充分、適用法律是否正確、“必要時(shí)”判斷是否適當(dāng)①廖斌、何顯兵：《論收容教養(yǎng)制度的改革與完善》，載《西南民族大學(xué)學(xué)報(bào)（人文社科版）》2015 年第6 期。等核心問題，享有單方面的、壓倒性的內(nèi)部決定權(quán)，對(duì)于這種缺乏第三方監(jiān)督的程序設(shè)計(jì)，顯然與程序正義要求不相符。

相對(duì)于應(yīng)當(dāng)承擔(dān)刑事責(zé)任的少年犯而言，被收容教養(yǎng)的罪錯(cuò)未成年人在被決定收教的法律程序中，其監(jiān)護(hù)人參與、律師介入的權(quán)利被完全忽視。收容教養(yǎng)的直接結(jié)果是罪錯(cuò)未成年人的人身自由被較長(zhǎng)時(shí)間的限制，在相對(duì)封閉、陌生的環(huán)境中接受行為矯治和勞動(dòng)教育，對(duì)未成年人的成長(zhǎng)影響極大。一旦收容教養(yǎng)決定有誤，其隱性的負(fù)面影響短時(shí)間內(nèi)很難評(píng)估。監(jiān)護(hù)人的參與、律師介入是保護(hù)未成年人合法權(quán)益的國(guó)際通例，是少年司法制度的必選項(xiàng)，是監(jiān)督制約公安機(jī)關(guān)權(quán)力規(guī)范行使的一把利器，也是法律程序正義的應(yīng)有之義。

2.執(zhí)行方式重“罰”輕“教”

從收容教養(yǎng)的實(shí)踐來看，其執(zhí)行場(chǎng)所大多以少年犯管教所為主，且執(zhí)行期限一到三年不等，雖然少年犯管教所、工讀學(xué)校對(duì)其采取分班管理等區(qū)別少年犯的管理方式，但其整體上的管理思路仍然傾向于勞動(dòng)改造或半工半讀。對(duì)于在少年犯管教所中執(zhí)行收容教養(yǎng)的未成年人，強(qiáng)制懲戒重于矯治教育，體力勞作多于文化課程，與《未成年人保護(hù)法》中的“教育為主、懲罰為輔”的要求還存在一定距離，對(duì)其進(jìn)行九年義務(wù)教育的實(shí)現(xiàn)效果大打折扣，更是與收容教養(yǎng)制度的福利性、教育性、保護(hù)性功能產(chǎn)生錯(cuò)位。收容教養(yǎng)執(zhí)行方式的缺陷和再犯率的增加有著直接的關(guān)系，倒逼收容教養(yǎng)制度的全方位改革。

三、收容教養(yǎng)制度的重構(gòu)

收容教養(yǎng)制度直接關(guān)涉罪錯(cuò)未成年人的教育矯治和回歸社會(huì)問題，是個(gè)關(guān)系龐雜的重要課題。我國(guó)法律中雖然沒有直接規(guī)定保安處分制度，但對(duì)罪錯(cuò)未成年人的教育矯治和對(duì)精神病人強(qiáng)制醫(yī)療、強(qiáng)制戒毒等一樣，實(shí)質(zhì)上都與國(guó)際通行的保安處分制度具有相同的立法宗旨和法治目標(biāo)，我國(guó)當(dāng)下的收容教養(yǎng)制度雖然面臨諸多立法和執(zhí)法困境，但絕不宜簡(jiǎn)單地“一廢了之”。

（一）重構(gòu)為“不負(fù)刑事責(zé)任的未成年人強(qiáng)制教養(yǎng)制度”，去除合法性硬傷

改革完善收容教養(yǎng)制度，首先必須解決的是其法律性質(zhì)和合法性問題。前述收容教養(yǎng)是一種具體行政行為，由公安機(jī)關(guān)決定并交付特定場(chǎng)所執(zhí)行，但其存在合法性硬傷，即限制人身自由條款與《立法法》相沖突，由此也使得收容教養(yǎng)的性質(zhì)備受質(zhì)疑。要解決這個(gè)問題，必須立足于未成年人司法保護(hù)的角度，通盤考慮我國(guó)《刑法》《刑事訴訟法》《未成年人保護(hù)法》《義務(wù)教育法》《行政處罰法》等多個(gè)部門法的相關(guān)規(guī)定，借鑒國(guó)外保安處分制度的成熟經(jīng)驗(yàn)，結(jié)合我國(guó)《社區(qū)矯正法》和《刑事訴訟法》中已有的關(guān)于不負(fù)刑事責(zé)任的精神病人強(qiáng)制醫(yī)療的最新作法，從宏觀上進(jìn)行立法設(shè)計(jì)。

建議借鑒《刑事訴訟法》中對(duì)不負(fù)刑事責(zé)任的精神病人決定強(qiáng)制醫(yī)療的規(guī)定，先選取部分地區(qū)進(jìn)行試點(diǎn)，在試點(diǎn)的基礎(chǔ)上逐步在《刑事訴訟法》中增設(shè)“不負(fù)刑事責(zé)任的未成年人強(qiáng)制教養(yǎng)制度”：

（1）對(duì)不滿16周歲不承擔(dān)刑責(zé)的罪錯(cuò)未成年人，公安機(jī)關(guān)在案件偵查終結(jié)以后，依所涉罪名和該未成年人的人身危險(xiǎn)性、主觀惡性、社會(huì)危害性，初步作出“行為時(shí)不滿16周歲（或14周歲）無刑事責(zé)任能力”“存在繼續(xù)危害社會(huì)的可能”的認(rèn)定書，依程序移送檢察院審查，并由檢察院向法院少年庭提出“強(qiáng)制教養(yǎng)”申請(qǐng)。

（2）由法院對(duì)涉案未成年人的人身危險(xiǎn)性、主觀惡性、社會(huì)危害性，以及其監(jiān)護(hù)人是否具備管教能力進(jìn)行綜合審查，即是否符合“必要時(shí)”這個(gè)標(biāo)準(zhǔn)，并最終作出肯定或否定的決定。法院在審查決定過程中，應(yīng)當(dāng)充分開展社會(huì)調(diào)查，尊重未成年人監(jiān)護(hù)人、學(xué)校、居住社區(qū)的意見，采納心理學(xué)、犯罪學(xué)等方面專業(yè)人員的評(píng)估建議，綜合作出決定。

（3）在整個(gè)審查過程中，法院必須依法保障涉案未成年人的監(jiān)護(hù)人、訴訟代理人提出異議的權(quán)利，不得對(duì)涉案未成年人采取剝奪人身自由的強(qiáng)制措施。對(duì)于法院作出的“強(qiáng)制教養(yǎng)”決定，涉案未成年人及其監(jiān)護(hù)人有權(quán)提出復(fù)議，復(fù)議期間不停止執(zhí)行。

如上改革建議，首先可以解決收容教養(yǎng)限制人身自由條款的合法性硬傷，將其適用依據(jù)上升為“法律”高度，同時(shí)也是向“不限制未成年人人身自由”的國(guó)際通例靠攏。其次去除“收容”改為“強(qiáng)制教養(yǎng)”，也是“后勞教時(shí)代”對(duì)“收容”“勞教”的最后告別，既是人權(quán)保障法治化的又一大進(jìn)步，又明確了它作為司法行為的法律性質(zhì)。再次，將強(qiáng)制教養(yǎng)的最終決定權(quán)交由法院來行使，既補(bǔ)足了原來公安機(jī)關(guān)閉門決定、一家獨(dú)攬的弊端，又充分考慮到未成年人的身心特征，保障監(jiān)護(hù)人參與和提出異議、律師介入并提供專門法律幫助的權(quán)利，體現(xiàn)了權(quán)力監(jiān)督和程序正義。又次，親歷強(qiáng)制教養(yǎng)法律程序，是對(duì)涉案未成年人及其監(jiān)護(hù)人最生動(dòng)、最具震懾力的一次法治教育，其教育矯治和預(yù)防犯罪效果是其他手段所無法比擬的，也為之后的特定場(chǎng)所強(qiáng)制教養(yǎng)進(jìn)行心理建設(shè)。

（二）明確年齡下限，細(xì)化強(qiáng)制教養(yǎng)的適用條件

信息時(shí)代，未成年人犯罪低齡化已經(jīng)成為大趨勢(shì)，其身體、心智都處在快速成熟的特殊時(shí)期，犯罪心理結(jié)構(gòu)也正處于或趨于穩(wěn)定或步入衰落的關(guān)鍵轉(zhuǎn)折點(diǎn)，這些罪錯(cuò)未成年人走上違法道路與監(jiān)護(hù)人管教不力、外在不良環(huán)境、內(nèi)在法治意識(shí)欠缺等都有著密切的關(guān)系，必須由國(guó)家通過專業(yè)的機(jī)構(gòu)進(jìn)行教育矯治。在此需要強(qiáng)調(diào)的是，哪些罪錯(cuò)未成年人需要被政府收容教養(yǎng)與刑事責(zé)任年齡設(shè)置的上下限有關(guān)，但不等于必須通過修改刑事責(zé)任年齡來解決，“一刀切”式的降低刑事責(zé)任年齡或照搬他國(guó)的“惡意補(bǔ)足年齡規(guī)則”，將其投入監(jiān)獄并不是解決罪錯(cuò)未成年人教育矯治和預(yù)防犯罪的治本之策，甚至還會(huì)產(chǎn)生更嚴(yán)重的交叉感染和回歸社會(huì)難題。

刑事責(zé)任能力包括刑事辨認(rèn)能力和控制能力兩部分，也稱為認(rèn)識(shí)能力和意志能力。信息爆炸時(shí)代未成年人確實(shí)可以通過書本、課堂之外的更多途徑獲取海量知識(shí)和技能，知識(shí)結(jié)構(gòu)、觀察能力、認(rèn)知能力、信息提取能力等確實(shí)大幅提升，但是控制能力才是決定刑事責(zé)任能力有無和大小的關(guān)鍵因素，14周歲以下的未成年人最主要的時(shí)間、精力還是在校園里、在課堂上，對(duì)信息的收集、判斷、整合、利用都發(fā)生在相對(duì)穩(wěn)定、簡(jiǎn)單的信息池中，社會(huì)規(guī)則參與程度極低，行為控制能力并未脫離未成年人的年齡階段特征，刑事責(zé)任能力整體上并未發(fā)生實(shí)質(zhì)性的提升，在沒有科學(xué)的醫(yī)學(xué)、社會(huì)學(xué)、法學(xué)、心理學(xué)統(tǒng)計(jì)論證的前提下，不宜冒然下調(diào)刑事責(zé)任年齡。

對(duì)于來自英美法系的“惡意補(bǔ)足刑事責(zé)任年齡”規(guī)則，則需要辯證看待。該規(guī)則是對(duì)相對(duì)確定的刑事責(zé)任年齡上下限的彈性補(bǔ)充，是對(duì)特定的、個(gè)別的、行為時(shí)低于刑事責(zé)任年齡下限的罪錯(cuò)未成年人的入罪證明標(biāo)準(zhǔn)，其適用前提是對(duì)“惡意”這一核心要素的綜合判斷。證明“惡意”的證據(jù)需要控方和法院舉證、判定行為時(shí)該未成年人對(duì)其不法行為有刑事辨控能力、有惡行前科、心理測(cè)試有明顯的故意而非惡作劇、有施惡前后的攻守同盟、毀滅證據(jù)等反偵查行為，并要求達(dá)到排除合理懷疑的證據(jù)標(biāo)準(zhǔn)。惡意補(bǔ)足年齡規(guī)則具有司法正義的個(gè)別化滿足的特質(zhì)，但是同時(shí)也存在著適用標(biāo)準(zhǔn)不統(tǒng)一、隨意性、容易滋生司法腐敗等問題，與罪刑法定原則和刑法的謙抑性精神不符，也與中國(guó)成文法傳統(tǒng)、對(duì)未成年人“教育為主、懲罰為輔”的政策不相符，缺失直接移植的土壤。我們關(guān)于收容教養(yǎng)制度適用年齡上下限的探討，均建立在維持現(xiàn)行刑法關(guān)于刑事責(zé)任年齡規(guī)定的基礎(chǔ)上。

目前被強(qiáng)制教養(yǎng)的未成年人年齡上限為16周歲，但是年齡下限不明，同時(shí)“必要時(shí)”這一適用標(biāo)準(zhǔn)過于模糊，這都給實(shí)際操作帶來了極大地不確定性。12周歲恰好是我國(guó)未成年人小升初的年齡，也是工讀學(xué)校招錄學(xué)生的年齡下限，這個(gè)年齡段的未成年人在身心發(fā)育上會(huì)有一個(gè)階段性的改變。建議以12周歲為下限①吳燕：《我國(guó)收容教養(yǎng)制度的重構(gòu)》，載《預(yù)防青少年犯罪研究》2016 年第4 期。，并根據(jù)罪錯(cuò)未成年人的主觀惡性、客觀危害性及所涉罪名來決定是否被強(qiáng)制教養(yǎng)：

（1）年滿14周歲不滿16周歲的未成年人，實(shí)施了故意殺人、故意傷害致人重傷或死亡、搶劫、強(qiáng)奸、放火、爆炸、投放危險(xiǎn)物質(zhì)、販賣毒品這8種故意犯罪之外的嚴(yán)重違法行為（如綁架、決水、制造毒品），因未達(dá)刑事責(zé)任年齡而不予刑事處罰的，應(yīng)當(dāng)強(qiáng)制教養(yǎng)。

（2）年滿12周歲不滿14周歲的未成年人，實(shí)施了故意殺人、故意傷害致人重傷或死亡、搶劫、強(qiáng)奸、放火、爆炸、投放危險(xiǎn)物質(zhì)、販賣毒品這8種故意犯罪行為，因未達(dá)刑事責(zé)任年齡而不予刑事處罰的，應(yīng)當(dāng)強(qiáng)制教養(yǎng)。

（3）年滿12周歲不滿14周歲的未成年人，實(shí)施了綁架、制造毒品、間諜等與故意殺人等8種故意犯罪危害性相當(dāng)?shù)钠渌麌?yán)重違法行為，因未達(dá)刑事責(zé)任年齡而不予刑事處罰的，應(yīng)當(dāng)強(qiáng)制教養(yǎng)。

（4）年滿12周歲不滿16周歲的未成年人，實(shí)施了盜竊、搶奪、詐騙、敲詐勒索等其他嚴(yán)重違法行為，因未達(dá)刑事責(zé)任年齡而不予刑事處罰，但是監(jiān)護(hù)人死亡、監(jiān)護(hù)人明確表示拒絕管教或無能力管教、監(jiān)護(hù)人雖有管教意愿但客觀不能履行管教義務(wù)、監(jiān)護(hù)人主動(dòng)要求強(qiáng)制教養(yǎng)的、未成年人違法與監(jiān)護(hù)人法治意識(shí)歪曲相關(guān)的、未成年人主觀惡性大屢教不改的，應(yīng)當(dāng)強(qiáng)制教養(yǎng)。

（5）行為時(shí)不滿12周歲的未成年人，由監(jiān)護(hù)人嚴(yán)格管教，不予強(qiáng)制教養(yǎng)。

（三）改造工讀學(xué)校為固定執(zhí)行場(chǎng)所，優(yōu)化執(zhí)行方式

自2013年勞動(dòng)教養(yǎng)制度廢除以后，收容教養(yǎng)再次“居無定所”，被收教的未成年人或轉(zhuǎn)移至少年犯管教所，或轉(zhuǎn)入工讀學(xué)校。鑒于少年犯管教所本質(zhì)上屬于刑罰執(zhí)行機(jī)關(guān)，被收教的罪錯(cuò)未成年人本身并不承擔(dān)刑事責(zé)任，放在少年犯管教所執(zhí)行“名不正言不順”，且容易交叉感染，應(yīng)當(dāng)排除。

反觀我國(guó)的工讀學(xué)校，它是專門針對(duì)有違法行為的、年滿12周歲不滿18周歲的未成年人，實(shí)行半工半讀的教育機(jī)構(gòu)，屬于九年義務(wù)教育中的一種特殊形式。半工半讀的教學(xué)形式和相對(duì)封閉的教學(xué)環(huán)境，以及專門設(shè)計(jì)的文化課程、法治教育、勞動(dòng)內(nèi)容，均旨在于對(duì)罪錯(cuò)未成年人的教育矯治、技能培訓(xùn)和預(yù)防犯罪。工讀學(xué)校招收的對(duì)象與被收教的未成年人均屬于12周歲以上的中學(xué)生群體，在文化教育、心理輔導(dǎo)、行為矯治、技能培訓(xùn)等方面有著相同的群體特征和主客觀需求。

建議將現(xiàn)有的工讀學(xué)校進(jìn)行合理改造，除“經(jīng)監(jiān)護(hù)人同意，主動(dòng)送往工讀學(xué)校就學(xué)”的原有學(xué)生群體外，改建或開辟專門的教學(xué)、住宿和活動(dòng)場(chǎng)地，單獨(dú)分班管理被強(qiáng)制教養(yǎng)的罪錯(cuò)未成年人，并將兩部分群體區(qū)別管理、區(qū)別教育。尤其需要側(cè)重的是對(duì)后者的法治教育和心理輔導(dǎo)，建立相應(yīng)的心理咨詢師服務(wù)制度，對(duì)被強(qiáng)制教養(yǎng)的未成年人及其監(jiān)護(hù)人同步進(jìn)行心理干預(yù)和心理評(píng)估，為監(jiān)護(hù)人探視期間對(duì)未成年人的正向精神安撫、回歸家庭之后的正確教育和心理引導(dǎo)提供專業(yè)的幫助。改變之前重“罰”輕“教”、重“工”輕“學(xué)”的執(zhí)行方式，適當(dāng)增加監(jiān)護(hù)人探視的頻率，加強(qiáng)義務(wù)教育課程建設(shè)和技能培訓(xùn)，通過開設(shè)必要的社區(qū)服務(wù)、公益活動(dòng)、感恩教育等校外實(shí)踐課程提高執(zhí)行方式的柔性和溫度，為他們回歸社會(huì)、升學(xué)就業(yè)提供良好的教育條件。

同時(shí)，建議設(shè)立彈性的強(qiáng)制教養(yǎng)期限①吳燕：《我國(guó)收容教養(yǎng)制度的重構(gòu)》，載《預(yù)防青少年犯罪研究》2016 年第4 期。，在保留原有收容教養(yǎng)期限1—3年、最長(zhǎng)不超過4年的基礎(chǔ)上，每年度對(duì)罪錯(cuò)未成年人進(jìn)行教養(yǎng)矯治效果的綜合評(píng)估，重點(diǎn)評(píng)估其情緒管理、課業(yè)進(jìn)步狀況、行為模式變化、心理健康指數(shù)等項(xiàng)目，增設(shè)強(qiáng)制教養(yǎng)期限的縮減、延長(zhǎng)機(jī)制。尤其針對(duì)實(shí)施了故意殺人、搶劫、綁架、強(qiáng)奸等嚴(yán)重違法行為的罪錯(cuò)未成年人，強(qiáng)制教養(yǎng)三年仍然存在繼續(xù)犯罪可能、但不滿18周歲的，可以適當(dāng)延長(zhǎng)期限，約束至其成年。