摘 ? ? ?要：作為一部程序法性質的單行法律，《行政處罰法》在規(guī)制行政處罰行為方面發(fā)揮了巨大作用，但其關于程序違法對行政處罰效力影響的規(guī)定仍值得商榷，包括第三條與第四十一條的前后不一致以及與《行政訴訟法》、相關司法解釋的矛盾等。本文認為，問題的根源在于成立、生效、無效等概念的混淆，由此也帶來司法實踐中的判決亂象。要從根本上解決問題，應對《行政處罰法》進行修改，明確程序違法與行政處罰行為效力的關系，尤其應明確行政處罰的無效情形。

關 ?鍵 ?詞：行政處罰;程序違法;無效判決

中圖分類號：D922.1 ? ? ? ?文獻標識碼：A ? ? ? ?文章編號：1007-8207（2020）01-0090-13

收稿日期：2019-07-09

作者簡介：張瑩瑩（1993—），女，山東東營人，中國政法大學法學院博士研究生，研究方向為行政法學。

基金項目：本文系2018年北京社科基金研究基地一般項目“北京市行政執(zhí)法方式創(chuàng)新與變革研究”的階段性成果，項目編號：18JDFXB001。

作為一種傳統(tǒng)的行政行為形式，行政處罰在行政管理中始終占據(jù)重要地位。早在20世紀90年代，全國人大就已著手制定并公布了《中華人民共和國行政處罰法》（以下簡稱《行政處罰法》），分別早于規(guī)制行政許可行為的《行政許可法》和規(guī)制行政強制行為的《行政強制法》8年和16年。時至今日，《行政處罰法》在有效規(guī)制行政處罰行為的同時也暴露出諸多問題，行政處罰的效力問題尤其是程序違法的行政處罰的效力問題便是其中之一。根據(jù)《行政處罰法》總則部分第三條第二款的規(guī)定，沒有法定依據(jù)或者不遵守法定程序的，行政處罰無效。同時，《行政處罰法》第四十一條規(guī)定，行政處罰決定之前未告知當事人給予行政處罰的事實、理由和依據(jù)，或者拒絕聽取當事人的陳述、申辯的，行政處罰決定不能成立。也就是說，《行政處罰法》一方面規(guī)定“不遵守法定程序”必然導致行政處罰無效，另一方面具體到“不遵守告知與聽取當事人陳述申辯程序”而言，相關的行政處罰并非無效，而屬于不能成立范疇。由此產生的問題是，行政處罰程序違法的，其究竟是不成立還是無效？抑或違反法定程序的行政處罰一般無效，而當違反的是“告知”與“陳述申辯”程序時則面臨不成立的后果？令人吊詭的是，《行政訴訟法》將“違反法定程序”作為了撤銷判決的法定情形之一，①確認無效判決的法定情形則僅包括“行政行為有實施主體不具有行政主體資格或者沒有依據(jù)等重大且明顯違法情形”。②在此基礎上，程序違法的行政處罰的效力認定問題變得更加撲朔迷離，更是一個立法層面有待厘清的問題。

一、行政行為不成立與無效之辨

《行政處罰法》自身規(guī)定前后不一的問題本質上根源于行政處罰或者是行政行為的“不成立”與“無效”兩個概念的界分。有學者認為，《行政處罰法》第四十一條存在兩大理論誤區(qū)，一是混淆了行政行為的成立要件與合法要件，二是混淆了行政行為的成立與無效。[1]不可否認，行政行為的不成立與無效確實存在共通之處，《行政處罰法》施行3年后通過的《最高人民法院關于執(zhí)行〈中華人民共和國行政訴訟法〉若干問題的解釋》（以下簡稱《執(zhí)行解釋》）明確將“被訴具體行政行為依法不成立”確立為確認無效判決的情形之一。③但二者屬于不同的范疇，存在根本性的區(qū)別。

（一）行政行為不成立與無效的共通之處

行政行為不成立與無效之間的共通之處集中體現(xiàn)為效果層面，即“根本不具有行政法意義上的法律效力”。首先，對相對人而言，其同時擁有針對不成立的行政行為與無效的行政行為的“拒絕權”，[2]相對人有權拒絕履行這兩類行政行為設定的義務，不必承擔任何責任。其次，對作出這兩類行政行為的行政主體而言，因其作出的不成立行政行為與無效行政行為對相對人都沒有拘束力，二者都無助于行政目的的實現(xiàn)。再次，對其他行政主體而言，不成立與無效的行政行為都不產生公定力，因而可以無視之。最后，對法院而言，不管作為行政訴訟糾紛基礎的行政行為是不成立還是無效，法院都可拒絕執(zhí)行。換言之，行政行為不能成立與無效的效果是一致的，二者都不具備行政行為的效力內容。④楊解君教授認為，《行政處罰法》第四十一條規(guī)定的“行政處罰決定不能成立”是“行政處罰無效原則”的具體體現(xiàn)，[3]意即將“不成立”歸入了“無效”范疇。

（二）行政行為不成立與無效的區(qū)別

事實上，行政行為不成立與無效之間的區(qū)別是顯而易見的。行政行為的成立是指行政行為已經(jīng)完成其作出過程，成為已經(jīng)確定的法律行為。[4]一般而言，行政行為只要具備了行政行為的形成條件⑤即告成立，與效力無涉。而行政行為不成立，也不會產生行政行為是否合法與無效的問題，屬于效力狀態(tài)以外的范疇。行政行為的無效則是行政行為效力的一種具體形態(tài)，系指行政行為因不具備有效要件①處于無法律效力的狀態(tài)。[5]具體而言，第一，無效的行政行為屬于已經(jīng)成立的行政行為，其法律效力已然形成，只不過因為主體、內容等方面的重大明顯瑕疵而歸于無效;不成立的行政行為則從始至終并未形成法律效力。第二，不成立的行政行為既不屬于行政行為，也不屬于行政復議與行政訴訟的受案范圍;無效的行政行為雖然有瑕疵，但并不妨礙其行政行為的基本性質，相對人自然可以通過復議或訴訟尋求救濟。第三，行政行為不成立屬于法律屬性判斷，行政行為無效則是法律價值判斷問題，其著眼點在于行政行為不符合法律的精神和規(guī)定，因而不能取得法律所認許的效力。[6]

（三）行政處罰豁免以上區(qū)別的可能性

從字面上理解，《行政處罰法》第三條與第四十一條的規(guī)定確實有將不成立與無效混同使用之嫌，否則無法解釋同一部法律的前后矛盾?！吨腥A人民共和國行政處罰法：立案·管轄·證據(jù)·裁判》提出，《行政處罰法》第四十一條規(guī)定的“不能成立”的行政處罰行為屬于“違反法定程序的”具體行政行為，[7]實際上將第四十一條解釋回轉到了第三條的具體規(guī)定。然而，“對一個概念下定義的任何企圖，必須要將表示該概念的這個詞的通常用法當作它的出發(fā)點”，[8]有學者認為，《行政處罰法》第四十一條的“不能成立”不能理解為行政處罰行為根本不存在，而應當指不能依法成立，即是一種不能合法有效成立的行政行為。[9]因此，《行政處罰法》的規(guī)定本質上仍是混淆了“不成立”與“無效”這對概念。何海波教授認為，《行政處罰法》第三條的“無效”僅指行政違法行為的一般后果，并不同于學理上討論的重大、明顯違法的情形。[10]而第四十一條的“不能成立”似乎等于“不合法”，不宜等于“無效”。[11]由此可見，《行政處罰法》第三條與第四十一條的前后不一致仍是根源于對行政行為“不成立”與“無效”的錯誤理解，進而導致了與《行政訴訟法》的不當銜接問題。行政行為不成立與無效之間的區(qū)別貫穿整個行政行為規(guī)范體系，行政處罰概莫能外，這就需要通過《行政處罰法》的修改從根本上解決程序違法的行政處罰行為之效力問題。

二、實證角度的觀察：程序違法的行政處罰行為效力認定之亂象

縱觀有關行政處罰效力認定的司法實踐，筆者在北大法寶的司法案例數(shù)據(jù)庫上共檢索到程序違法導致被告敗訴的案例179個，其中判決確認被訴行政處罰行為無效的僅13例，判決撤銷被訴行政處罰行為的則有146例之多，另有20例作出了確認違法判決。②（見圖1）

■

圖1 程序違法的被訴行政處罰案件之判決類型分布

（一）多數(shù)派的撤銷判決

通過圖1可以看出，絕大多數(shù)程序違法的行政處罰行為都難逃被法院撤銷的命運，并總體上呈現(xiàn)以下四個特點：一是撤銷判決中程序違法的表現(xiàn)形式多樣化，包括未告知當事人給予行政處罰的事實、理由和依據(jù)①，拒絕聽取當事人的陳述、申辯②，未依法組織聽證③，未送達或超過法定期限送達行政處罰決定書，④超出法定期限作出處罰決定⑤，調查詢問沒有個別進行⑥，未能提供執(zhí)行人員有效證件⑦七種。在這146起案例當中，專門被《行政處罰法》第四十一條強調導致行政處罰決定不能成立的前兩種情形并未取得“優(yōu)越于”或不同于其他程序違法行為的效力結果。這在一定程度上意味著《行政處罰法》第三條與第四十一條的同等理解與適用，即法院并未將前兩種程序違法形式理解為第三條的例外情形。二是判決依據(jù)多為《行政訴訟法》中有關撤銷判決情形的規(guī)定，或體現(xiàn)為修改后的《行政訴訟法》第七十條第三項⑧，或體現(xiàn)為修改前的《行政訴訟法》第五十四條第二項第三目⑨。其中17個案例以《行政處罰法》第三條、第四十一條等程序規(guī)定作為判決撤銷的法律依據(jù)，另有2個案例僅以《行政處罰法》第四十一條等作為判決依據(jù)。⑩三是146個作出撤銷判決的案例中有34起都在判決書中明確指出撤銷的前提條件即是被訴行政處罰決定“不能成立”，似乎《行政處罰法》第四十一條規(guī)定的行政處罰決定不能成立的情形必然導致的后果是被訴行政處罰被撤銷，而非第三條規(guī)定的“無效”。如在“任賀裕訴慈溪市公安局治安行政處罰案”中，法院基于《治安處罰法》第九十四條第二款與《行政處罰法》第四十一條，認為慈溪市公安局未能提供對任賀裕的陳述、申辯進行復核的證據(jù)材料，應視為未對任賀裕的陳述、申辯進行復核，處罰不能成立，依法應予撤銷①。四是146個判決撤銷的案例當中有9個涉及被訴行政處罰行為程序違法程度的評價，包括“嚴重”②“重大”③“明顯”④違法三類，從而有將“撤銷”與“無效”混同使用之嫌。依通說和各國的法例、判例，行政行為成立時具有重大且明顯的違法情形時無效。[12]通常的瑕疵則是撤銷的原因。[13]這9個案例均指出被訴行政處罰行為程序或“嚴重”或“重大”或“明顯”違法，作出撤銷判決處理，顯然是混淆了撤銷與無效之間的區(qū)別。然而，“具有明顯性的，不一定具有重大性;但具有重大性的，基本都具有明顯性?！盵14]因為“重大”指的是違法的程度，“明顯”則指違法的可見性，當違法瑕疵到了信賴利益保護原則都無法為其解釋與辯護的程度，自然“不能期望任何人接受其拘束力”。[15]

（二）少數(shù)派的確認無效判決

根據(jù)《行政處罰法》第三條的規(guī)定，程序違法的行政處罰無效。實踐中被訴行政處罰行為程序違法的案例比較多見，判決確認無效的卻屈指可數(shù)。在筆者梳理的179個案例當中僅13例作出了確認無效判決，并呈現(xiàn)出以下三個特點：一是程序違法的表現(xiàn)形式與撤銷判決并無明顯區(qū)別，但主要包括未告知當事人給予行政處罰的事實、理由和依據(jù)⑤，拒絕聽取當事人的陳述、申辯⑥，未送達行政處罰決定書⑦三類。這再次印證了法院并未將第四十一條規(guī)定的前兩種情形作特殊化處理。同時，針對同樣表現(xiàn)的程序違法，不同的法院作出的判決類型卻大相徑庭，司法實踐中程序違法的行政處罰行為效力認定之亂象可見一斑。二是判決依據(jù)趨于統(tǒng)一，即《執(zhí)行解釋》第五十七條第二款第三項。如果說2015年5月1日之前適用《執(zhí)行解釋》尚有情可原，因為修改前的《行政訴訟法》并未對確認無效判決予以規(guī)定，可修改后的《行政訴訟法》實質上以“重大且明顯違法”取代了《執(zhí)行解釋》中有關“依法不成立或者無效”的認定標準，之后再以《執(zhí)行解釋》為判決依據(jù)恐是嚴重的適用法律錯誤。⑧筆者認為，這其實反映的是法院怠于通過嚴密的論證說理來解釋為何這些案例中的程序違法行為構成重大且明顯違法故判決確認無效，代之以捷徑式的“《行政處罰法》第四十一條不能成立+《執(zhí)行解釋》不能成立即確認無效”的基本思維范式。三是13個確認無效判決書中有9例明示被訴行政處罰不能成立。如在“大茂鎮(zhèn)大茂橡膠收購站訴萬寧市人民政府行政處罰案”中，法院認為被告在作出行政處罰決定之前，沒有將處罰決定的事實、理由、依據(jù)及依法享有要求舉行聽證的權利告知原告，屬于嚴重違反法定行政程序。根據(jù)《行政處罰法》第三條和第四十一條的規(guī)定，被告作出的行政處罰不能成立，依法應確認無效。⑨這當然與尋求與判決依據(jù)的銜接一致有很大關系，深層次揭示的卻是“不成立”“無效”“違法”等概念的濫用與混用。

（三）中間派的確認違法判決

另有20個案例作出了確認違法判決。其最典型的特點是判決依據(jù)即事由的多樣性，包括《行政訴訟法》第七十四條第一款第一項（依法應當撤銷，但撤銷會給國家利益、社會公共利益造成重大損害）、《行政訴訟法》第七十四條第一款第二項（程序輕微違法，但對原告權利不產生實際影響）、《行政訴訟法》第七十四條第二款第一項或《執(zhí)行解釋》第五十七條第二款第二項（不具有可撤銷內容）、《行政訴訟法》第七十四條第二款第二項（被告改變原違法行政處罰，原告仍要求確認違法）、《執(zhí)行解釋》第五十七條第二款第三項（被訴行政處罰依法不成立或無效）（見圖2）。需要再次指出的是，針對同樣的程序違法形式，同樣援引《執(zhí)行解釋》第五十七條第二款第三項作為判決依據(jù)，有的法院作出的是確認無效判決，有的法院則判決確認違法。①被判決確認違法的行政處罰行為的程序違法表現(xiàn)形式與撤銷判決和確認無效判決亦無顯著差異，在此不再贅述。本質而言，確認違法判決屬于撤銷判決的“變種”，只不過考慮到原告利益、公共利益、行政處罰決定是否可撤銷等因素不宜或不需要撤銷。20個確認違法判決書中有7個明確提到被訴行政處罰決定不能成立，其中3個與《執(zhí)行解釋》第五十七條第二款第三項相對應，②另外4個案例中的程序違法則均體現(xiàn)為《行政處罰法》第四十一條的“未履行告知與聽取原告陳述申辯義務”。③

■

圖2 確認違法判決事由分布圖

司法實踐中針對程序違法的行政處罰行為的處理暴露出以下兩個問題：一是概念的混淆使用。首先表現(xiàn)為“不能成立”與“無效”“撤銷”“違法”的混淆：以上179個案例中有47例在判決書中明確提出被訴行政處罰行為不能成立，似乎“不能成立=無效”或“不能成立=撤銷”或“不能成立=違法”是應有之義。其次表現(xiàn)為“撤銷”與“無效”的混淆：很多撤銷判決書中有的根據(jù)《行政處罰法》的相關規(guī)定，被訴行政處罰決定無效;有的則直接援引《行政訴訟法》有關撤銷判決主要情形的規(guī)定判決撤銷。①而這一問題導致的直接后果就是同樣的程序違法表現(xiàn)形式在不同法院審理可能得到三種迥然不同的判決類型：撤銷判決、確認無效判決與確認違法判決。二是說理不清，第一個問題頻繁出現(xiàn)的根源在于法院缺乏對于《行政處罰法》與《行政訴訟法》相關規(guī)定之間的銜接說理。如在“順慶區(qū)源藝裝飾廣告部訴順慶區(qū)安全生產監(jiān)督管理局行政處罰案”（以下簡稱“源藝裝飾案”）中，法院認為被告沒有將行政處罰決定書送達原告，根據(jù)《行政處罰法》第四十一條，其不能成立，故根據(jù)《執(zhí)行解釋》第五十七條第二款第三項判決確認無效。[16]有學者認為，本案作出確認無效判決并無問題，問題在于被訴行政處罰決定無效的原因不在于其不成立，而在于送達程序的重大明顯瑕疵。[17]暫且拋開送達對行政處罰效力的應然效果，如果本案能夠按照被訴行政處罰決定違反《行政處罰法》第三條故依據(jù)《執(zhí)行解釋》第五十七條第二款第三項判決確認無效的邏輯，則少了許多障礙。②

《行政處罰法》有關行政處罰違反法定程序時效力如何認定的規(guī)定確實給居中裁判的法院形成了很大的桎梏與障礙，但發(fā)現(xiàn)法律從來都不是司法過程的最高境界，創(chuàng)造法律才是。[18]“一個制定法只有在法院解釋之后才成為真正的法律”，[19]作為“人民自由和福利的最終衛(wèi)士”，[20]法院應當也必須借助于法律解釋使得整個法律秩序回到正軌上來。

三、行政處罰程序違法之效力制度重構

《行政處罰法》盡管對行政處罰決定的效力有所規(guī)定，但不完善，[21]并集中體現(xiàn)為第三條與第四十一條的矛盾。而這種矛盾規(guī)定肇因于對“不能成立”與“無效”這組概念的混淆，追根溯源則是行政處罰效力制度的不完備。

（一）程序要件不是行政處罰行為的構成要件

行政行為的成立無關內部效力，但其可以產生外部效力，即對外宣布其存在的事實。[22]通說認為，行政行為的成立以對外表示為起點，但要想產生約束行政主體、相對人、第三人等的內部效力，則需要具備各項合法要件，包括程序合法。需要指出的是，即使是在廣義的行政行為領域，意思表示與告知、送達也有很大差異，前者是指行政決定內容的外在化、固定化。[23]因此，行政處罰決定未告知或送達相對人的，并不影響其成立，這也再次印證了前述“源藝裝飾案”的說理錯誤。

具體到行政處罰，有學者將其構成要件總結為以下五個：一是處罰主體要件，即行政處罰必須由享有處罰權的行政主體實施;二是客觀行為要件，即行政處罰以公民、法人或其他組織的行政違法行為為前提;三是處罰對象要件，即實施行政違法行為的相對人必須具有行政責任能力，能夠獨立承擔法律后果;四是過錯要件，即違法者具有主觀過錯，包括故意與過失;五是時效要件，即行政處罰必須在法定時效內進行。[24]而行政處罰的程序是指實施行政處罰的方式、步驟、時間和順序，[25]具體規(guī)定在《行政處罰法》第五章，典型的即是其第三十一條的告知程序和第三十二條的陳述、申辯程序。可見，程序要件并不屬于行政處罰行為的構成要件。也就是說，包括告知、陳述申辯在內的程序違法并不影響行政處罰的有效成立。故《行政處罰法》第四十一條規(guī)定的“未在行政處罰決定作出之前告知當事人給予行政處罰的事實、理由和依據(jù)”與“拒絕聽取當事人的陳述、申辯”屬于典型的程序違法進而導致行政處罰處于違法狀態(tài)，而非行政處罰不成立。[26]有學者基于不成立行政行為的不可訴性，將《行政處罰法》第四十一條規(guī)定的“不能成立”解讀為“沒有法律效力”。[27]筆者不認同這種看法，因為“不成立”嚴格來講就是不對相對人等產生法律效力。此外，這種解釋也有將“不成立”與“無效”混同使用之嫌，因為程序違法并不必然等于失去了法律效力的“無效”。

（二）程序違法作為行政處罰無效情形的可行性

程序要件不完備并不影響行政處罰的成立，那么是否如《行政處罰法》第三條而言，不遵守法定程序的行政處罰必然無效呢？筆者并不贊同。首先，這有悖于我國的行政行為效力理論。通說認為，撤銷與無效最重要的區(qū)別即在于行政行為的違法程度不同：一般違法的，行政行為僅可撤銷;重大且明顯違法的行政行為才無效。這就決定了以上問題的解答根本取決于程序違法的程度。而根據(jù)《行政訴訟法》的相關規(guī)定，程序違法屬于撤銷判決的法定情形，而在確認無效判決的情形列舉中又未見程序違法的影子。因此，我國行政行為的效力制度實質上決定了程序違法并不必然導致行政處罰無效，我國司法實踐中絕大多數(shù)案例即選擇了撤銷判決。其次，以違反法定程序作為行政處罰的無效情形有損行政管理秩序的安定性。秩序和正義是法律制度的兩個基本概念，前者的本質在于法律秩序的“一致性、連續(xù)性和確定性”。[28]行政處罰以其處罰與教育相結合的原則在行政管理秩序中發(fā)揮著舉足輕重的作用，一方面對違法行為人形成了有效的震懾使其輕易不敢再犯，另一方面也對整個社會形成了有效的規(guī)制。而行政處罰一旦因程序違法被確認無效，便復歸到行政處罰作出前的原始狀態(tài)，這就等于說讓違法并破壞了行政管理秩序的違法行為人逍遙法外，行政主體的公信力將慢慢被消磨殆盡，行政管理秩序的安定性便岌岌可危了。最后，行政需要效率是行政權的生命，[29]一律以程序違法認定行政處罰無效不符合經(jīng)濟效益原則?！霸诜山?jīng)濟學家看來，一切法律制度都應當是以有效分配社會資源為宗旨。”[30]每一個行政處罰決定的背后都凝聚著巨大的經(jīng)濟成本，包括人力、物力、財力等等，即使是簡易程序下作出的行政處罰決定也不是零成本。當行政主體耗費了大量的資源作出的行政處罰行為因程序違法最終歸于無效，意味著其所有的實施行政管理、維護公共利益和社會秩序等作出的努力均付諸東流，即使是在將自然公正原則奉為圭臬的英國，程序越權也并不必然引起行政行為無效，而往往根據(jù)公告利益和個人利益所受到的影響來具體問題具體分析。[31]

程序違法確實可能導致行政處罰無效的后果。如前所述，我國確立了以“重大且明顯違法”為行政行為無效的判斷標準，程序違法屬于違法自不待言，當行政處罰程序違法達至“重大且明顯”時亦不能逃脫無效之命。有學者認為，正當程序原則是對行政行為最低限度的基本要求，《行政處罰法》第四十一條規(guī)定的“不能成立”即指行政處罰因嚴重違反法定程序而自始無效。[32]我們暫且不討論此種觀點的對錯，但其揭示了程序違法致使行政處罰無效的可能性。《最高人民法院關于辦理申請人民法院強制執(zhí)行國有土地上房屋征收補償決定案件若干問題的規(guī)定》亦將“嚴重違反法定程序”作為不準予執(zhí)行征收補償決定的法定情形之一。①此外，在日益強調行政程序法治化建設的今天，“現(xiàn)代行政法治的核心機制是行政程序法律制度”，[33]程序不僅僅作為實體權利、義務或是法律關系實質性內容的形式和手段而存在，更具有自身的獨立價值。[34]這種獨立價值亦賦予其獨立導致行政處罰無效的資格。章志遠教授明確將“必須聽證而未聽證”與“負擔性行政行為未告知事實、理由和依據(jù)”列舉為無效行政行為的具體情形。[35]從實踐角度來講，雖然以程序違法判決行政處罰無效的案例鳳毛麟角，卻也不可小覷，同樣暫且不論論證說理方面的不足，這種現(xiàn)象存在本身即預示著程序違法作為無效情形的正當性與可能性。在法國行政法院的判例中，確認行政行為嚴重違反法定程序和形式亦是行政行為無效的原因之一。[36]而在葡萄牙、德國等國家的《行政程序法》中，均明確將程序違法作為無效行政行為的具體情形。②

筆者認為，程序違法的行政處罰行為的效力認定應以相對人權益保護為根本目的。當被訴行政處罰行為構成重大且明顯違法，非確認無效不足以捍衛(wèi)相對人的權益時，便不應以《行政訴訟法》第七十條的規(guī)定簡單判決撤銷。除了學理上行政行為效力制度的考量，一個不容忽視的理由是：撤銷往往伴隨著“重作”，而被告完全可以同一的事實和理由作出與原行政處罰基本相同的處罰決定。③此種程序空轉除了帶來資源更大限度的浪費對當事人并無半點裨益?！缎姓幜P法》第三條規(guī)定的“無效”與行政行為無效制度中的“無效”并非同義，其本意是指不遵守法定程序的行政處罰沒有法律效力，或者是有學者解讀的“廣義的無效”;第四十一條則是指“行政處罰因嚴重違反法定程序和正當程序因而在法律上視為不成立，其實質是自始無效。[37]我們不否定《行政處罰法》如此嚴苛對待程序違法的行政處罰行為的良好初衷和目的，④但這種概念混淆亦是不能容忍的，有必要通過《行政處罰法》的修改為其“正名”。

四、《行政處罰法》的修改建議

綜上所述，行政處罰違反法定程序并不等于行政處罰不能成立，也不表示其一律無效。而看似為實踐中法院作出確認無效判決提供了堅實法律依據(jù)的《執(zhí)行解釋》第五十七條第二款其實建立在《行政處罰法》的基礎上。[38]修改后的《行政訴訟法》及相關司法解釋則實際上否定了《執(zhí)行解釋》中有關確認無效判決的具體規(guī)定，所謂的“被訴具體行政行為依法不成立”失去了被法院無效化處理的正當性基礎，《行政處罰法》的修改已成不可避免之勢。

（一）修法前提：相關概念的厘清

法制的統(tǒng)一需要概念的統(tǒng)一。同樣是與行政行為效力制度相關的“無效”“不成立”“撤銷”等概念，《行政處罰法》與《行政訴訟法》不應該有不同的理解與闡釋。修改后的《行政訴訟法》已經(jīng)擺脫了原來《執(zhí)行解釋》中“不成立”與“無效”混用的狀態(tài)，《行政處罰法》也理應回到對“無效”等概念的通常理解上來?！缎姓幜P法》第三條中的“無效”用語與學理和立法上具有特定內涵的“無效”概念均具有很大偏差。根據(jù)行政行為效力理論的一般原理，不遵守法定程序的行政處罰一定處于違法狀態(tài)，但并非全然無效，亦非《行政訴訟法》第七十條主張的一概撤銷。正確的理解應該是嚴重違反法定程序的行政處罰無效，一般違法的則原則上撤銷，輕微違法的亦存在補正的可能。[39]因此，第三條第二款宜修改為“沒有法定依據(jù)或者嚴重違反法定程序的，行政處罰無效”。另外一種處理思路則是總則部分僅強調行政主體遵守法定程序的強制義務，而對不遵守法定程序的后果避而不談，便可順理成章地簡單適用《行政訴訟法》。而“沒有法定依據(jù)”既已被《行政訴訟法》明確規(guī)定為確認無效判決的法定情形，第二款已無單獨規(guī)定的必要。因此，第三條可全面修改為：“公民、法人或者其他組織違反行政管理秩序的行為，應當給予行政處罰的，依照本法由法律、法規(guī)或者規(guī)章規(guī)定。行政機關必須依照本法規(guī)定的程序實施。”

《行政處罰法》第四十一條中的“不能成立”并非是指缺乏告知與陳述、申辯的程序則不構成行政處罰，而是意在強調此二者的重要性，督促有關行政主體在作出行政處罰決定的過程中切實貫徹此兩項程序要求，以達到保護相對人合法權益的目的?？上У氖?，因為習慣性地將行政行為的效力與成立牽扯在一起，①結果“好心辦了壞事”，更讓法院在相關行政處罰案件的審理中“疑慮重重”，否則179個案例中也不會有47個在判決書中明確提及被訴行政處罰決定不能成立，而這47個判決書則涵蓋了撤銷判決、確認違法判決、確認無效判決三種類型。筆者認為，告知是保證相對人知情權的前提，屬于最低限度的公正處罰程序;[40]聽取當事人的陳述、申辯則是自然正義原則的必然要求，根據(jù)韋德關于自然正義的論述，“違反自然正義就使行政決定無效”。[41]其他的程序違法如超期作出處罰決定與違反二者不可同日而語，因此，違反告知與陳述、申辯程序的行政處罰不僅違法，而且屬于嚴重違法，“根據(jù)法律本身無效”。[42]第四十一條宜修改為“行政機關及其執(zhí)法人員在作出行政處罰決定之前，……行政處罰決定無效;當事人放棄陳述或者申辯權利的除外。”需要指出的是，實踐中并未將這兩類程序違法情形作特殊化處理，筆者梳理的179個案例中即多體現(xiàn)為撤銷判決的形式，這是不正確的。

（二）修法重點：第三條與第四十一條的銜接

法規(guī)范并非彼此無關地平行并存，其間有各種脈絡關聯(lián)。[43]一部法律的修改亦不是單個條文修改后的簡單堆砌，而必須體現(xiàn)和追求整個法律體系的協(xié)調性和統(tǒng)一性?！缎姓幜P法》第四十一條規(guī)定的“不依法告知當事人給予行政處罰的事實、理由和依據(jù)與拒絕聽取當事人的陳述、申辯”屬于第三條第二款中“不遵守法定程序”的涵攝范圍，二者有關行政處罰程序違法的后果的規(guī)定必須前后銜接一致，方能保證《行政處罰法》的完整性。首先，“無效行政行為是需要由行政程序法加以規(guī)定的重要制度”，[44]德國、葡萄牙等很多國家和地區(qū)均是將無效行政行為制度規(guī)定在統(tǒng)一的行政程序法當中。②在我國當前尚無統(tǒng)一行政程序立法的背景下，《行政處罰法》作為一部規(guī)制行政處罰程序的法律理應在總則部分對無效行政處罰作出具體規(guī)定。因此，筆者并不贊同上述有關第三條的第二種修改思路，過分依賴《行政訴訟法》并無助于我國成熟的無效行政行為制度的建立。而如果按照第一種思路將第三條第二款修改為“沒有法定依據(jù)或者嚴重違反法定程序的，行政處罰無效”，同時第四十一條中的“行政處罰決定不能成立”修改為“行政處罰決定無效”，則有重復之嫌。有學者將第四十一條并入第三條，作為第三條第二款“嚴重違反法定程序”這一“一般標準”之下的“示例性列舉”或者“窮盡性列舉”中的一項，進而將第三條第二款修改為：沒有法定依據(jù)或者具有下列嚴重法定程序情形之一的，行政處罰無效：（一）未依法告知當事人給予行政處罰的事實、理由和依據(jù)的;（二）拒絕聽取當事人的陳述、申辯的。[45]筆者認為，第四十一條的規(guī)定屬于程序違法情形的具體化，不宜規(guī)定在《行政處罰法》的總則部分，否則同樣會破壞《行政處罰法》的體系性與邏輯統(tǒng)一性。且第三條的本質在于處罰法定原則，包括依據(jù)法定、主體和職權法定以及程序法定，[46]本就不應該涉及具體違法情形的展開。因此，作為一種折中的方案，可以考慮將第四十一條“行政處罰決定不能成立”修改為“屬于程序嚴重違法”，既能達到突出告知與聽取當事人陳述、申辯程序重要性的目的，又可實現(xiàn)與第三條的良性銜接，也能為法院提供明確的裁判依據(jù)。如在“俞飛訴無錫市城市管理行政執(zhí)法局行政處罰案”中，法院認為，“《行政處罰法》第四十一條中的‘行政處罰決定不能成立并非指行政處罰事實上沒有成立，而是指行政處罰因嚴重違反法定程序和正當程序因而在法律上視為不成立”。①此外，直接刪除第四十一條的做法并不可取。盡管未依法告知當事人給予行政處罰的事實、理由和依據(jù)與拒絕聽取當事人的陳述、申辯屬于嚴重侵犯當事人的知情權與陳述、申辯權，關于其二者是否構成重大且明顯違法瑕疵學界與實務界均莫衷一是。所以，貿然刪除第四十一條并不能為法官提供有效的指引，反而會加劇當前司法實踐中業(yè)已存在的判決亂象。

（三）修法難點：未送達的特殊處理

送達制度屬于行政程序的一般制度，也是行政決定對行政相對人發(fā)生效力的起點。[47]德國《聯(lián)邦行政程序法》第四十三條第一款即規(guī)定，行政行為以對相對人或因該行為而涉及的人通知的時刻開始生效。行政行為內容的有效以通知為準。《行政處罰法》第四十條規(guī)定了行政處罰的送達程序：行政處罰決定書應當在宣告后當場交付當事人;當事人不在場的，行政機關應當在七日內依照民事訴訟法的有關規(guī)定，將行政處罰決定書送達當事人。那么，未送達的行政處罰決定是否發(fā)生效力呢？《行政處罰法》并未提及。根據(jù)筆者梳理的179個案例，未送達自然屬于程序違法，但判決類型卻呈現(xiàn)多樣化：既有按照撤銷判決處理的，②亦有按照確認無效判決處理的③，更有按照確認違法判決處理的④。換言之，司法實踐中普遍認為未送達的行政處罰決定已生效力，只是存在程序瑕疵。首先，筆者贊同未送達屬于程序違法范疇，所謂的“未送達屬于行政行為的中止而不是程序違法”[48]其實是混淆了行政行為的成立與生效這組概念，這里的生效是對相對人而言的，行政行為完全可以一方面程序違法，另一方面對相對人不生效力，二者并行不悖。但程序違法并不必然意味著要按照絕大多數(shù)案例展示的那樣判決撤銷，亦不能認定其屬于重大明顯違法判決確認無效，或者作出確認違法判決，這無疑與送達才生效的制度相抵牾。此外，不管是撤銷判決、確認無效判決還是確認違法判決都有其固有的缺陷，如撤銷判決往往伴隨著重作，這就意味著成本的上升。而德國《聯(lián)邦行政程序法》第四十六條之所以限制程序違法的行政行為的撤銷請求權，乃是出于程序經(jīng)濟權衡理由。[49]與此同時，確認無效判決因無法重新作出而無益于相對人的權益保護，確認違法判決則是將行政主體推到了不知所措的尷尬境地。[50]相較而言，確認未送達的行政處罰未生效力是更優(yōu)的制度選擇。

筆者建議《行政處罰法》第四十一條在現(xiàn)有基礎上增加一款，明確“未將行政處罰決定書送達當事人的，行政處罰不生效力”。第四十一條可以整體修改為“行政機關及其執(zhí)法人員在作出行政處罰決定之前，不依照本法第三十一條、第三十二條的規(guī)定向當事人告知給予行政處罰的事實、理由和依據(jù)，或者拒絕聽取當事人的陳述、申辯，屬于嚴重違反法定程序;當事人放棄陳述或者申辯權利的除外。未將行政處罰決定書送達當事人的，行政處罰不生效力?！?/p>

行政程序的意義即在于規(guī)范政府權力的行使，[51]違反法定程序的行政處罰行為本身必須承擔一定的法律責任，并集中體現(xiàn)為效力受到影響?！缎姓幜P法》第三條本質上體現(xiàn)的是處罰法定原則，根本問題則在于違法的行政處罰效力如何認定，程序違法的行政處罰是否要承擔異于其他違法行為的嚴重后果？為了解決這一問題，一方面，“解釋是任何規(guī)則適用的一個不可缺少的步驟”，[52]“企圖把解釋法律與適用法律分開的人采取的是詭辯的區(qū)分法”，[53]程序違法的行政處罰行為的效力認定有賴于法官在具體案件中的解釋;另一方面，最根本的解藥則在于《行政處罰法》的及時修訂，以讓法官有法可依而非“亂依”。

【參考文獻】

[1][45]柳硯濤.質疑“行政處罰決定不能成立”——以我國《行政處罰法》第41條為分析對象[J].政治與法律，2017，（2）：127-129，135.

[2][35]章志遠.行政法上的公民拒絕權研究——以人權三種存在形態(tài)理論為分析視角[J].蘇州大學學報（哲學社會科學版），2010，（3）：46，49.

[3]楊解君，吳雷.對《行政處罰法》若干規(guī)定的評析[J].南京社會科學，1998，（5）：55.

[4]馬懷德.行政法學（第二版）[M].北京：中國政法大學出版社，2009：113.

[5]胡建淼.行政法學（第四版）[M].北京：法律出版社，2015：143.

[6]董安生.民事法律行為[M].北京：中國人民大學出版社，2002：134.

[7]中華人民共和國行政處罰法：立案·管轄·證據(jù)·裁判[M].北京：中國法制出版社，2015：104.

[8]（奧）凱爾森.法與國家的一般理論[M].沈宗靈譯.北京：商務印書館，2013：31.

[9]羅豪才，湛中樂.行政法學（第三版）[M].北京：北京大學出版社，2012：135.

[10][11]何海波.公民對行政違法行為的藐視[J].中國法學，2011，（6）：125-126，131.

[12]葉必豐.行政行為的效力研究[M].北京：中國人民大學出版社，2002：178.

[13]楊建順.日本行政法學通論[M].北京：中國法制出版社，1998：394.

[14]張峰振.論不當行政行為的司法救濟：從我國《行政訴訟法》中的“明顯不當行政行為”談起[J].政治與法律，2016，（1）：15.

[15]（德）漢斯·J·沃爾夫等.行政法（第二卷）[M].高家偉譯.北京：商務印書館，2002：83.

[16]最高人民法院行政審判庭編.中國行政審判案例（第2卷）[M].北京：中國法制出版社，2011：204-208.

[17][26]王鍇.具體行政行為的成立與生效之區(qū)分[J].政治與法律，2012，（10）：116，113.

[18][19]（美）本杰明·卡多佐.司法過程的性質[M].蘇力譯.北京：商務印書館，1997：101，75.

[20]Missouri，K.&T.C.Co.v.May，194U.S.267，270;People v.Crane，214 N.Y.154，173.

[21]王萬華.完善行政執(zhí)法程序立法的幾個問題[J].行政法學研究，2015，（4）：82.

[22]翁岳生主編.行政法（上冊）[M].北京：中國法制出版社，2009：647.

[23]楊登峰.行政決定效力的本質與體系[J].行政法學研究，2013，（4）：45-46.

[24]應松年主編.行政處罰法教程[M].北京：法律出版社，2012：12-19.

[25]應松年主編.行政程序法[M].北京：中國法制出版社，1999：160.

[27]姜明安主編.行政法與行政訴訟法（第六版）[M].北京：北京大學出版社、高等教育出版社，2015：191.

[28]（美）E·博登海默.法理學：法律哲學與法律方法[M].鄧正來譯.北京：中國政法大學出版社，2004：228.

[29]章劍生.現(xiàn)代行政法基本理論（第二版）（上卷）[M].北京：法律出版社，2014：93.

[30]張文顯.法哲學范疇研究（修訂版）[M].北京：中國政法大學出版社，2001：217.

[31]王名揚.英國行政法[M].北京：北京大學出版社，2016：138.

[32][36][37]金偉峰.無效行政行為研究[M].北京：法律出版社，2005：201-202，43，47.

[33]應松年主編.行政程序立法研究[M].北京：中國法制出版社，2001：32.

[34]楊海坤，黃學賢.違反行政程序法行為法律責任比較研究[J].法學評論，1999，（5）：84.

[38]江必新.中國行政訴訟制度之發(fā)展[M].北京：金城出版社，2001：177.

[39]羅傳賢.行政程序法基礎理論[M].五南圖書出版公司，1990：261.

[40]章志遠.行政法學總論[M].北京：北京大學出版社，2014：291.

[41]（英）威廉·韋德.行政法[M].徐炳等譯.北京：中國大百科全書出版社，1997：96.

[42]（德）平特納.德國普通行政法[M].朱林譯.中國政法大學出版社，1999：136.

[43]（德）卡爾·拉倫茨.法學方法論[M].陳愛娥譯.北京：商務印書館，2003：316.

[44]葉必豐.最高人民法院關于無效行政行為的探索[J].法學研究，2013，（6）：45.

[46]行政處罰法新解讀[M].北京：中國法制出版社，2010：5.

[47]姜明安主編.行政程序研究[M].北京：北京大學出版社，2006：54.

[48][50]楊登峰.對未送達行政行為作出撤銷判決還是確認未生效[J].政治與法律，2016，（3）：96，95-96.

[49]（德）哈姆雷特·毛雷爾.行政法學總論[M].高家偉譯.北京：法律出版社，2000：258.

[51]姜明安.法治思維與新行政法[M].北京：北京大學出版社，2013：397.

[52]（英）M.G.C·維爾.憲政與分權[M].蘇力譯.北京：生活·讀書·新知三聯(lián)書店，1997：313.

[53]（美）伯納德·施瓦茨.行政法[M].徐炳譯.北京：群眾出版社，1986：605.

（責任編輯：苗政軍）

On the Influence of Procedural Violation on the

Effectiveness of Administrative Penalty

——On the Amendment of Administrative Penalty Law

Zhang Yingying

Abstract：As a special law with procedural nature，Administrative Penalty Law plays an important role in regulating administrative punishment. However，there are many problems in its provisions on the impact of procedural violation on the effectiveness of administrative punishment，including the inconsistency between Article 3 and Article 41，the contradiction with administrative procedure law and its judicial interpretation，etc.The root of these problems lies in the confusion of the concepts of establishment，effectiveness and invalidity，which leads to the confusion of judgments in judicial practice. herefore，in order to solve this problem fundamentally，it is necessary to modify the Administrative Penalty Law to clarify the relationship between procedural violations and the effectiveness of administrative punishments，especially the invalidity of administrative punishments.

Key words：administrative punishment;procedural violation;invalid judgment