湯振華 秦前紅

（武漢大學(xué) 法學(xué)院，湖北·武漢 430072）

權(quán)利正當(dāng)性或權(quán)利來源問題一直是現(xiàn)代政治哲學(xué)研究中至關(guān)重要，但也是最抽象的難題[1]。少數(shù)人權(quán)利的法理基礎(chǔ)，即探究少數(shù)人權(quán)利保護(hù)正當(dāng)性的理論基礎(chǔ)。梳理少數(shù)人權(quán)利保護(hù)理論，既有助于更好地把握個人與群體之間的關(guān)系，也有利于推動國家民族事務(wù)治理法治化的理論探索。

西方現(xiàn)代政治哲學(xué)更為重視個體權(quán)利來源問題，對現(xiàn)代集體權(quán)利的探討略顯不足。從少數(shù)民族權(quán)利保護(hù)的角度來說，少數(shù)民族權(quán)利保護(hù)是現(xiàn)代民族政治研究的重要課題，甚至可視為現(xiàn)代民族政治的核心議題之一[2]。少數(shù)人權(quán)利的基礎(chǔ)理論之爭，分為反對派和肯定派。反對派以保守自由主義為代表，肯定派主要是社群主義以及自由主義陣營中的部分流派，如自由主義的民族主義。關(guān)于少數(shù)人權(quán)利保護(hù)的論爭主要包括以下幾方面：第一，對少數(shù)人文化權(quán)利不予承認(rèn)和保護(hù)。保守自由主義是這方面的重要代表，代表論者如格萊澤（Glazer）、洛蒂（Rorty）、錢德蘭·庫卡薩斯（Chandran·Kukathas） 等，他們否認(rèn)少數(shù)人群體權(quán)利，主張從個人權(quán)利角度對公民予以平等保護(hù)。第二，社群主義的“差異政治”肯定少數(shù)人權(quán)利。代表人物為泰勒（Taylor）、沃爾茲（Walzer）、艾利斯·馬瑞恩·楊（Iris·Mrion·Young） 等，他們認(rèn)為群體的差異化權(quán)利值得肯定，主張給予少數(shù)人群體權(quán)利并提供特殊保護(hù)。第三，自由主義的多元文化主義，認(rèn)為每個人的文化價值背景都應(yīng)予尊重，國家建設(shè)過程中無可避免地需要對少數(shù)群體予以補(bǔ)償。代表人物威爾·金利卡（Will·Kymlicka） 主張對少數(shù)人權(quán)利進(jìn)行特殊保護(hù)，但將特殊保護(hù)限于內(nèi)部自由的文化群體。金利卡明確指出，少數(shù)人權(quán)利是特殊權(quán)利，這種特殊權(quán)利與自由主義所追求的個人自治是一致的。第四，憲法愛國主義倡導(dǎo)對憲法觀念、憲法文化的尊崇。代表人物為尤爾根·哈貝馬斯（Jürgen Habermas）和揚(yáng)-維納爾·米勒（Jan-Werner·Muller），他們主張淡化族群、血統(tǒng)等因素的考量，宣揚(yáng)憲法觀念對于公民理念更新的重要性，希望借助于憲法觀念認(rèn)同來凝聚一國公民。

一、自由主義與少數(shù)人權(quán)利保護(hù)

古典自由主義學(xué)說至今具有重要影響。在最初，自由主義主要指向經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域，崇尚思想自由，強(qiáng)調(diào)以法律限制政府權(quán)力，保障自由貿(mào)易?，F(xiàn)代西方自由主義政治哲學(xué)的集大成者和代表人物是約翰·密爾(John·Stuart·Mill)，其在《論自由》 中標(biāo)志性地提出了個人自由的重要價值以及個人與社會之間的界限，即個人自由是第一位的，只要不涉及、不損害他人利益，個人的自由就應(yīng)該予以最大程度的尊重和保護(hù)，不得受到任何干涉和限制[3]。隨著資本主義的發(fā)展，西方產(chǎn)生了凱恩斯主義，主張國家應(yīng)該干預(yù)經(jīng)濟(jì)發(fā)展。當(dāng)代西方新自由主義作為一種經(jīng)濟(jì)思潮，則是20世紀(jì)30年代至今的各種新自由主義流派和學(xué)說的總稱[4]。

古典自由主義學(xué)說將自由放在第一位，而自由來源于個體，所以自由主義的本原是以個體自由、個體權(quán)利的捍衛(wèi)為旨?xì)w，認(rèn)為沒有個體自由，社會就失去了創(chuàng)新發(fā)展的動力，任何社會制度的構(gòu)建和完善都應(yīng)滿足個體自由的發(fā)展，由此倡導(dǎo)尊重和保護(hù)生命、自由和財產(chǎn)。但自由主義的弊病也在于此，正如馬克思在對費(fèi)爾巴哈哲學(xué)進(jìn)行批判時所指出的：“每一個力圖取得統(tǒng)治的階級……都必須首先奪取政權(quán)，以便把自己的利益又說成是普遍的利益?！盵5]換言之，自由主義者無視現(xiàn)實存在的個體差異、群體不平等、階級不平等、貧富差距等問題，簡單地將平等、自由推銷給全社會，使得社會成員“自以為是在為整個人類的自由而斗爭”[6]。古典自由主義在根源上與功利主義理論有直接關(guān)聯(lián)，自由主義者過度推崇或夸大個人自由帶來的“最大多數(shù)人的幸?！?，導(dǎo)致人淪為實現(xiàn)幸福的工具——至少是部分人成為實現(xiàn)多數(shù)人幸福的手段，從而人自身的尊嚴(yán)和幸福不能得到重視和滿足，少數(shù)人權(quán)利也被忽視。

19 世紀(jì)中后期，隨著以保護(hù)個人權(quán)利和自由為核心的立憲體制在歐洲主要國家先后確立，以及自由資本主義弊病的日益凸顯，傳統(tǒng)的自由主義理論已經(jīng)難以化解和闡釋社會公正問題。對于個人自由至上而言，其必須具備一個前提，即個人被賦予公平的條件。由此，新自由主義的出現(xiàn)標(biāo)志著實質(zhì)性權(quán)利正義的正式形成。其中，羅爾斯關(guān)于正義的理論學(xué)說將少數(shù)人權(quán)利保護(hù)問題推向了歷史前臺。20世紀(jì)60年代，民權(quán)運(yùn)動、黑人運(yùn)動、女權(quán)運(yùn)動等風(fēng)起云涌，少數(shù)族裔的公平保護(hù)日益受到重視，羅爾斯提出對由于出身和天賦不平等而處于不利地位的人予以補(bǔ)償，他希望在個人主義理論框架內(nèi)進(jìn)行解決[7]。如果說羅爾斯的正義理論仍然堅守自由的話，德沃金的理論就在平等價值上繼續(xù)深入和拓展。在德沃金的理論中，平等具有最高價值，或者說平等優(yōu)先于自由。在他看來，造成人們不平等的原因有兩個，一個是不同的社會文化條件，一個是個人的自然稟賦，二者均是不可選擇的。對此，政府應(yīng)承擔(dān)不可推卸的責(zé)任，以糾正這種“不可選擇”[8]。

二、社群主義的少數(shù)人權(quán)利保護(hù)學(xué)說

“有人說，20世紀(jì)70年代政治哲學(xué)的主要話題是新自由主義者的社會正義（Social Justice），80 年代政治哲學(xué)的主要話題則是社群主義者的社群（Community） ……社群主義無論在方法論上還是在規(guī)范理論上都與自由主義形成了明顯的對照。”[9]社群主義對自由主義提出了批評。

邁克·桑德爾（Michael·J·Sandel） 主要對自由主義的自我觀念提出批評。他指出，自由主義者認(rèn)為自我是一種混沌無知的自我，是沒有差異、同質(zhì)化的存在，這顯然是脫離實際情況的?，F(xiàn)實中，任何自我都必然受到各種歸屬的制約。更重要的是，我們所處的各種歸屬的制約是無法選擇的、是不以人的意志為轉(zhuǎn)移的，理性選擇對此幾乎無能為力。麥金太爾（Alasdair·MacIntyre） 認(rèn)為，所有道德或政治原則和觀念都有其歷史，即便是正義，也有歷史傳統(tǒng)。脫離或拋開歷史，單純談?wù)撜x的普適性并不科學(xué)。沃爾澤（Michael·Walser） 認(rèn)為，世界上并不存在普遍適用的正義原則，同時，任何個人都?xì)w屬于一定的社群，這種“成員資格”表明了多元主義是現(xiàn)實存在的。查爾斯·泰勒（Charles·Taylor） 批評了自由主義“原子化”的個人觀，并將諾齊克視為原子主義的典型代表。在他看來，原子主義將個人權(quán)利置于社會利益的前面，將個人視為自我滿足的存在，可以獨立于社會之外。顯然，這是不符合現(xiàn)實的。

總之，極端的自由主義無視或無法辨識到社群利益的重要性，過度推崇個體利益，將個人權(quán)利的獲取視為當(dāng)然，卻將個人對社會的義務(wù)視為有條件。對個人自由、個人權(quán)利的過度推崇，導(dǎo)致部分群體利益在客觀上被漠視，如社會權(quán)利結(jié)構(gòu)中處于弱勢地位的少數(shù)人。其中，族裔少數(shù)群體在其中尤需保護(hù)。社群主義的論述在理論起點上看到了自由主義可能產(chǎn)生的極端傾向，并結(jié)合現(xiàn)實強(qiáng)調(diào)了族裔少數(shù)群體在權(quán)利結(jié)構(gòu)中的不利地位。

在社群主義中，查爾斯·泰勒提出了“承認(rèn)政治”理論，這一學(xué)說以嚴(yán)密的邏輯對平等理論作出新的闡釋。在泰勒看來，人對國家、社會、民族等的認(rèn)同來源于承認(rèn)，而承認(rèn)的發(fā)生來自于他者。顯而易見，泰勒是從發(fā)生學(xué)角度探尋，他發(fā)現(xiàn)人類經(jīng)歷了等級社會中的扭曲的承認(rèn)、不平等承認(rèn)、近代民主社會的平等承認(rèn)，雖然近代民主社會更為進(jìn)步，但平等承認(rèn)只是在形式上注重平等，卻忽視了不同情況下人們所處的不同境遇，尤其是對于美國黑人等長期遭受不公對待的弱勢群體而言，他們長期置身于形式化的平等制度框架內(nèi)，事實上并沒有享有真正的平等和承認(rèn)。對于多民族國家而言，不同種族、民族、文化背景的弱勢群體更應(yīng)該受到差異化的承認(rèn)，這種承認(rèn)源自對差異性文化的尊重和包容[10]。泰勒雖然倡導(dǎo)承認(rèn)政治理論，認(rèn)為少數(shù)群體的差異應(yīng)予尊重和保護(hù)，但他也對加拿大魁北克問題提出了一定質(zhì)疑。在他看來，處理少數(shù)人權(quán)利的最佳選擇是既尊重差異，也不過度放大這種不能夠普適的差異對待，他更傾向于通過對話和斗爭來實現(xiàn)承認(rèn)政治。

三、自由主義的多元主義

多元文化主義是當(dāng)代西方比較興盛的一種理論學(xué)說，主張尊重和肯定少數(shù)群體的文化價值，贊同族群身份平等和權(quán)利保護(hù)。該理論認(rèn)為，每一族群都有自己獨特的文化，差異性的文化既是少數(shù)群體的自由選擇，也是國家和社會發(fā)展的財富與資源。國家應(yīng)該將少數(shù)群體視為獨特的文化群體，通過合適的制度和政策安排，妥善安放少數(shù)人權(quán)利，實現(xiàn)少數(shù)群體與其他族群的和諧共處、多元共生。

自由主義的多元文化主義具有一定的理論獨立地位，但整體而言，該理論仍然歸屬于自由主義者陣營。應(yīng)該看到，社群主義與自由主義之間的論戰(zhàn)是自由主義內(nèi)部的論戰(zhàn)，社群主義與自由主義的分歧固然存在，但二者在很多問題上存在著普遍共識，而且兩種理論范式在相互交鋒中不斷完善自身理論，使得兩大理論陣營越來越完備。從理論陣營上劃分，加拿大學(xué)者威爾·金利卡在少數(shù)人權(quán)利保護(hù)領(lǐng)域有著卓越而重要的影響力，他很大程度上屬于自由主義者，更加傾向于自由主義陣營。自由主義認(rèn)為文化價值背景不屬于個人領(lǐng)域的問題，而金利卡認(rèn)為，文化價值背景與個人自由是可以并存的：文化價值背景是個人權(quán)利和自由選擇的范疇，應(yīng)該予以尊重和肯認(rèn)。同時，他看到了在國家建設(shè)過程中，難免要優(yōu)先考慮或傾向于某種文化價值，這在一定程度上不利于少數(shù)群體的文化價值保存和發(fā)展。為了彌補(bǔ)這種國家建設(shè)層面不可避免的選擇造成的不公，國家就應(yīng)該尊重和包容少數(shù)群體的文化價值選擇。由此可見，金利卡致力于調(diào)和個人權(quán)利與群體權(quán)利。對此，他認(rèn)為：一方面，要允許個人對不同文化的選擇，任何公權(quán)力不得干涉和否定這種選擇，這是自由主義立場的體現(xiàn)，亦即外部保護(hù)；另一方面，要提防群體內(nèi)部對個人自由、個人權(quán)利的侵犯，這同樣是自由主義立場的體現(xiàn)，亦即內(nèi)部限制[11]。

四、憲法愛國主義

少數(shù)人權(quán)利保護(hù)成為國際社會普遍關(guān)注的議題，與兩次世界大戰(zhàn)緊密相關(guān)。特別是在第二次世界大戰(zhàn)中，民族主義在德國納粹的鼓吹下，演變成為民粹式、沙文主義的民族主義，帶有強(qiáng)烈的侵略意味。德國在第二次世界大戰(zhàn)中戰(zhàn)敗，德國整個民族陷入反思，開始思考人類慘劇為何發(fā)生、憲法制度為何被摒棄以及少數(shù)群體的權(quán)利何以被踐踏。對此，施密特（Carl.Schmitt） 提出了發(fā)人深省的問題：“誰來保衛(wèi)憲法？誰來保衛(wèi)‘二戰(zhàn)’后建立起來的立憲民主國家？”[12]憲法愛國主義就是在這樣的背景下誕生，這也表明，理論學(xué)說的臻于完備正是現(xiàn)實社會內(nèi)在催生的結(jié)果。

“憲法愛國主義”可以追溯到自由主義哲學(xué)家雅斯貝爾斯的政治參與行為，但最早對其作出詳細(xì)闡釋的是他的學(xué)生——德國海德堡政治學(xué)家斯登貝格（Dolf·Sternberger）。在斯登貝格看來，所有的愛國主義都是憲法愛國主義，其意義是對法律和共同自由的熱愛[13]。他倡導(dǎo)全體公民尊崇憲法的制度和價值，而不是過度倚重語言、血緣、文化等因素，換言之，一個法治國家的公民應(yīng)該更加崇尚憲法制度和法治精神[14]。于他而言，憲法愛國主義目標(biāo)在于維護(hù)立憲政治，保護(hù)憲政自由，而在其所依托的力量上則借助非民主因素，借助公民對國家的忠誠——在這里，國家是憲法愛國主義的核心。

在哈貝馬斯那里，憲法愛國主義得到了新的詮釋，核心關(guān)注不再是國家而是憲法。一方面，哈貝馬斯對斯登貝格的學(xué)說進(jìn)行超越，他不再強(qiáng)調(diào)國家的重要性——或許這在于他看到了國家在德國的危險性，畢竟“二戰(zhàn)”期間國家、政府的權(quán)威過度膨脹，極權(quán)主義、沙文主義才得以發(fā)生，某種意義上講，哈貝馬斯必然要與強(qiáng)調(diào)“絕對命令”的國家主義立場的康德分道揚(yáng)鑣。哈貝馬斯更重視憲法，無論是憲法制度，還是憲法觀念、憲法精神、憲法程序，都是哈氏所關(guān)注的。另一方面，哈貝馬斯對憲法的關(guān)注和肯認(rèn)，最終目標(biāo)是超越傳統(tǒng)的民族國家觀念，淡化對血緣、地域、民族、種族、語言文字、習(xí)慣等的認(rèn)同，將公民認(rèn)同——公民對國家憲法的認(rèn)同以及公民在憲法中的公民身份的認(rèn)同作為首要目標(biāo)。綜合而言，哈貝馬斯致力于服從“自1989年以來一直滾滾向前的民主政治進(jìn)程”[15]，期待將德國建設(shè)成為一個具有現(xiàn)代性的公民國家。

揚(yáng)-維納爾·米勒對哈貝馬斯的憲法愛國主義理論進(jìn)行了進(jìn)一步擴(kuò)充和闡釋，但二者在本質(zhì)上是一致的。在米勒看來，憲法愛國主義的對象不是具體的憲法規(guī)范，而是憲法觀念，所謂“憲法觀念”，即“個體彼此視為自由且平等的，并尋找共同生活的公平條件”[16]。在米勒的理論中，憲法觀念依托于憲法規(guī)范而又超然于憲法本身，具有規(guī)范性、崇高性和一致性，有助于社會成員形成普遍的、一致的認(rèn)同，這種認(rèn)同比認(rèn)同憲法規(guī)范更加深刻、牢固。

總的來說，與斯登貝格相比，哈貝馬斯和米勒的思想更加符合當(dāng)代民族國家建設(shè)的發(fā)展方向，而不是訴諸于傳統(tǒng)的古典共和理論。但這并不意味著哈貝馬斯和米勒的理論不關(guān)注國家。有學(xué)者指出，憲法愛國主義并不像米勒認(rèn)為的那樣，僅是對抽象憲法觀念的認(rèn)同——“這是自由主義立場出發(fā)下的偏見”，憲法愛國主義應(yīng)是國民主義（公民身份）、國族主義（多元文化與族群關(guān)系） 和國家主義（主權(quán)空間） 的結(jié)合[17]。從根本上說，憲法愛國主義始終不會脫離國家，也不可能憑借單純的憲法文化和憲法理念來凝聚國內(nèi)不同族群，公民的憲法觀念事實上是服務(wù)于對所在國家的忠誠，服務(wù)于建構(gòu)自由、平等、公正的國家，亦即服務(wù)國家建構(gòu)。

在憲法愛國主義的理論框架下，首要的是增進(jìn)公民對本國憲法理念的認(rèn)同，在此基礎(chǔ)上形成凝聚力。因此，憲法愛國主義更加關(guān)注的是公民身份認(rèn)同、對憲法文化的認(rèn)同，而淡化處理族群身份。事實上，從德意志聯(lián)邦共和國憲法的規(guī)定來看，其從頭至尾幾乎沒有關(guān)于少數(shù)民族的規(guī)定，就充分體現(xiàn)了德國立憲更多地關(guān)注公民身份，以公民的權(quán)利、義務(wù)、自由、平等來承載落實憲法治理。這就意味著少數(shù)群體只能通過公民身份與憲法規(guī)范來尋求權(quán)利實現(xiàn)的權(quán)威依據(jù)，憲法愛國主義在德國這樣的同質(zhì)化程度較高的國家受到推崇，但能否在多民族國家發(fā)揮重要作用還需要進(jìn)一步考察和探討。

五、我國少數(shù)民族權(quán)利保護(hù)的理論敘事

在我國實行民族平等政策（包括民族識別政策） 的過程中，理論界有著比較獨特的敘事方式，即將階級分析與歷史分析結(jié)合起來，批判王朝社會與中華民國時期的民族壓迫政策，進(jìn)而在歷史比較中顯示中國共產(chǎn)黨民族平等政策的進(jìn)步性。我國對少數(shù)民族權(quán)利的保護(hù)，在法理上主要是基于少數(shù)民族整體在發(fā)展上的不利地位，需要予以差別化的對待和“補(bǔ)償”，民族平等理論是核心和基礎(chǔ)。1950年6月26日，周恩來就漢族與少數(shù)民族關(guān)系指出，“我國歷史上，各民族之間矛盾很大。在漢族同少數(shù)民族的關(guān)系上，是漢族對不起少數(shù)民族”；在民族地區(qū)貿(mào)易上，“由于過去對不起人家，今后就應(yīng)該多補(bǔ)貼、多支出一些，讓少數(shù)民族同胞多得一些利益”[18]。李維漢也在不同場合指出，“民族問題的根本解決，有待于改變歷史上遺留下來的各少數(shù)民族在政治上、經(jīng)濟(jì)上和文化上的落后狀態(tài)?！盵19]無論是新中國成立初期對兩種主義（大漢族主義、地方民族主義） 的反對，還是在改革開放以來倡導(dǎo)的民族團(tuán)結(jié)互助，都始終圍繞和離不開的是民族平等理論。

隨著時代變化和民族地區(qū)經(jīng)濟(jì)社會發(fā)展，少數(shù)民族權(quán)利保護(hù)單純依托民族平等理論已經(jīng)遠(yuǎn)遠(yuǎn)不夠，需要整合汲取自由主義、社群主義、憲法愛國主義等理論的觀點和理念，對少數(shù)民族權(quán)利保護(hù)作出更加充分的論證和解說。無論是自由主義還是社群主義的論證，它們都承認(rèn)個體歸屬于某個群體，而特定群體的文化本身是有價值的。憲法愛國主義力求在憲法框架內(nèi)實現(xiàn)不同社會成員、不同文化背景的整合，既要以憲法保障法律面前公民一律平等，又要通過憲法來尊重和承認(rèn)公民可能具備的多元文化身份。

對于我國而言，團(tuán)結(jié)、統(tǒng)一、發(fā)展始終是新時代開展和做好民族工作的總要求，鑄牢中華民族共同體意識是新時代民族工作的主線。“中華民族”在2018年正式寫入憲法文本，以憲法規(guī)范、憲法精神、憲法觀念培育國家公民觀念和法治觀念，促使全國各族人民形成命運(yùn)緊密相聯(lián)的命運(yùn)共同體。要堅持中國共產(chǎn)黨的集中統(tǒng)一領(lǐng)導(dǎo)、確保多元文化在統(tǒng)一國家框架內(nèi)發(fā)展，要逐漸優(yōu)化調(diào)整民族政策和相關(guān)制度建設(shè)，促使各族群眾形式平等與實質(zhì)平等同步實現(xiàn)，讓更多少數(shù)民族群眾在憲法實施過程中有更大的獲得感，要不斷提高民族事務(wù)治理法治化水平，在全社會培養(yǎng)形成法治思維和尊崇憲法理念，這已然成為時代賦予我們的重要課題。