劉思佳

超說明書處方用藥(off-label prescription)是指醫(yī)生在開出處方藥物時，并沒有按照國家藥品監(jiān)督管理局批準(zhǔn)的說明書登記內(nèi)容針對患者進(jìn)行用藥的一種非常規(guī)處方制度。藥物說明書登記的內(nèi)容主要包含適應(yīng)證、服用時間、劑量、療程、途徑或人群等情形，而超說明書處方用藥主要通過調(diào)整上述變量以達(dá)到適用于其他病癥、治療其他疾病的目的。在日常處方中，醫(yī)生會依據(jù)患者情況作為慣例加以應(yīng)用，并且有相應(yīng)配套的法律或者特別規(guī)定出臺以推動安全用藥，保障醫(yī)療系統(tǒng)的良性運(yùn)作。但是，目前我國仍然缺乏一整套完善的法律機(jī)制來規(guī)范超說明書處方用藥。臨床上存在大量的超說明書處方用藥的情況，給醫(yī)護(hù)人員帶來一定的法律和倫理風(fēng)險；而如不盡快使用此類藥物則無法挽救病人生命。因此，有必要針對這一兩難的法律問題進(jìn)行深入探討，讓醫(yī)務(wù)人員分清利害關(guān)系，同時指導(dǎo)和建議國家立法。

1 我國面臨的超說明書處方用藥危機(jī)

1.1 “老藥新用”的醫(yī)療風(fēng)險

與未知疾病的斗爭是人類與病魔的永恒較量。由于新藥研發(fā)周期長，在沒有對癥藥的情況下，必須以最快的方式控制病情，挽救生命，因此“老藥新用”成為醫(yī)生的首選。原因在于使用已經(jīng)上市的藥物，不僅安全性能得到保障，而且只要科研證實(shí)有一定療效就能快速應(yīng)用于臨床。但是，過于依賴療效未得到完全證實(shí)的超說明書藥物依然存在巨大的醫(yī)療風(fēng)險。首先，是強(qiáng)烈的藥物不良反應(yīng)。由于超說明書處方用藥無法完全對癥患者病情，部分藥物在運(yùn)用于不同體質(zhì)人群時會出現(xiàn)不同的有害癥狀。例如，磷酸氯喹在服用后容易產(chǎn)生頭痛、頭暈、胃腸道反應(yīng)、耳鳴、皮膚瘙癢等癥狀，甚至引發(fā)視力障礙并損傷聽力，療效存疑。其次，“老藥新用”由于服用劑量無法完全掌控容易導(dǎo)致毒副作用的發(fā)生。例如，過量服用磷酸氯喹有致命危險，其成人的致死劑量僅需2克～4克，而且是急性致死，但是少量服用又無法達(dá)到治療效果，十分棘手。最后，藥物相互作用尚未明確。例如，同時服用磷酸氯喹和宣肺排毒的中藥是否會誘發(fā)健康問題在目前有限的研究中都無法得到確切證實(shí)。

1.2 監(jiān)管不足下的倫理風(fēng)險

第一，超說明書處方用藥缺乏倫理委員會的介入。一般來說，一項(xiàng)藥物說明書的編制都經(jīng)過了嚴(yán)格的審批和臨床實(shí)踐，是對適應(yīng)證的有效總結(jié)；如需適用超說明書藥物，大多數(shù)醫(yī)療機(jī)構(gòu)都會申請倫理委員會的介入，提前審查用藥的原因，全面掌握患者病史和用藥史，以評估用藥流程，規(guī)避風(fēng)險。但是在面對棘手的病癥時，部分醫(yī)務(wù)人員存在僅憑借自身的經(jīng)驗(yàn)而繞過倫理委員會，盲目開出超說明書藥物的情況[1]。因此，在缺乏有效監(jiān)督的情況下快速適用超說明書藥物極易引發(fā)用藥風(fēng)險。

第二，病人的知情同意權(quán)容易受到侵害。正如上文所言，由于超說明書處方用藥的功效存疑，容易引發(fā)不良反應(yīng)和副作用，病人也缺乏專業(yè)知識對其綜合評判，所以醫(yī)生在用藥時需要詳細(xì)告知潛在風(fēng)險，使其深刻了解藥物的副作用和不良反應(yīng)，如此才能充分保障病人權(quán)益。但是，部分情形下醫(yī)生出于不同目的不披露或者不完全披露該類藥的風(fēng)險性，這都會對病人的知情同意權(quán)造成一定損害。

1.3 立法缺失下的法律風(fēng)險

更為重要的一點(diǎn)是，超說明書處方用藥在國內(nèi)面臨巨大的法律障礙。當(dāng)前，我國超說明書處方用藥缺乏明確的法律規(guī)范，只是2015年我國藥理學(xué)會印發(fā)的首份《超說明書用藥專家共識》曾嘗試性地給出了超說明書處方用藥的定義，但該條文不具備法律強(qiáng)制效力。而在國家立法層面，《藥品管理法》和《執(zhí)業(yè)醫(yī)師法》都未發(fā)現(xiàn)支持超說明書處方用藥的條款，在原衛(wèi)生部2006年頒布的《處方管理辦法》中也只有關(guān)于“超劑量用藥”的規(guī)定。因此，我國目前在超說明書處方用藥立法上可以說是空白狀態(tài)。

倘若醫(yī)生僅僅依據(jù)研究文獻(xiàn)、臨床經(jīng)驗(yàn)以及國際慣例進(jìn)行超說明書處方用藥，極易引發(fā)醫(yī)療糾紛，如若搶救病人失敗，由于無法律依據(jù)，更易導(dǎo)致醫(yī)療訴訟，這都不利于我國醫(yī)療體系的穩(wěn)定和健康發(fā)展。因此，需要多方借鑒域外法律經(jīng)驗(yàn)來充實(shí)我國的超說明書處方用藥立法?，F(xiàn)在全世界范圍內(nèi)僅有美國、日本和歐盟地區(qū)在這一領(lǐng)域有著相對完善的立法，以下將詳細(xì)分析歐盟地區(qū)的法律框架。

2 歐盟超說明書處方用藥的基本法律框架

在歐洲，藥物的處方權(quán)通常來自于“上市授權(quán)”(marketing authorization，MA)[2]，“上市授權(quán)”是指醫(yī)療管理機(jī)構(gòu)通過對醫(yī)療產(chǎn)品(如藥物)進(jìn)行實(shí)質(zhì)性的審查和評估，以支持其上市銷售，并通過授予藥品經(jīng)銷商銷售許可證來確保合法性的法律行為。一般制藥公司都需要將臨床試驗(yàn)數(shù)據(jù)經(jīng)過認(rèn)真分析后上交給歐洲藥品管理局(European Medicines Agency，EMA)來判斷藥品是否安全以及是否符合特定用途。接下來，上市授權(quán)部門將會為每樣藥品進(jìn)行說明書編制，這被稱為“產(chǎn)品特征總結(jié)”。這些說明書會標(biāo)注每一項(xiàng)藥物的臨床適用條件、劑量、用藥頻率、病理分析和適用患者群。從這個意義上來說，“上市授權(quán)”和“產(chǎn)品特征總結(jié)”為醫(yī)務(wù)工作者的日常用藥工作點(diǎn)亮了明燈。

但是在很偶然的情況下，醫(yī)生會采用不同的給藥方法或者不同的劑量，或者針對不同的患病人群，亦或者對不同的病情進(jìn)行針對性用藥，而不完全拘泥于說明書上所說的內(nèi)容。換句話說，醫(yī)生是根據(jù)說明書進(jìn)行的“推斷性用藥”。那么在這些不同情況下，藥物被運(yùn)用于“上市授權(quán)”和“產(chǎn)品特征總結(jié)”以外的情形就被稱為歐盟法下的“超說明書處方用藥”。

在歐盟國家，醫(yī)生超越“上市授權(quán)”許可范圍進(jìn)行處方用藥并不必然導(dǎo)致違法，因?yàn)橐环矫?，只要醫(yī)生認(rèn)為該用藥行為對患者有利就可以進(jìn)行自由處方，這是醫(yī)生的權(quán)利；另一方面，科學(xué)發(fā)展總是遠(yuǎn)遠(yuǎn)快過法律更新，對比現(xiàn)有的新試驗(yàn)、新方法，也許過去制定的法律會制約該藥物的正當(dāng)運(yùn)用，尤其是當(dāng)藥物本身具有非常廣泛的療效時。如青蒿素，既可以治療瘧疾，最新的科研成果又顯示針對系統(tǒng)性紅斑狼瘡具有神奇功效。

但是，超說明書處方用藥仍然會引致巨大風(fēng)險。因?yàn)榇藭r藥物雖然能夠上市，但是并沒有針對其他超范圍疾病進(jìn)行安全性和有效性測試，換言之，此時使用藥物是沒有在MA的全方位檢測下進(jìn)行的，這無疑是一顆“定時炸彈”，等待醫(yī)生和患者引爆。因?yàn)樵跉W盟體系內(nèi)，MA程序才是最為行之有效的藥物安全性保障。另外，絕大多數(shù)的超說明書處方用藥都需要對藥物進(jìn)行用藥調(diào)整(劑量、規(guī)格、服用時間甚至用藥方式等)以適應(yīng)新的用途。即使制藥公司有MA程序，也有可能存在劑量錯誤、外包裝混淆、容器污染或其他藥物操作導(dǎo)致的潛在危害。

從法律體系看，歐洲的醫(yī)療法分為歐盟醫(yī)療法和成員國醫(yī)療法。在歐盟法框架下，針對超說明書處方用藥的統(tǒng)一規(guī)范并不存在，而只是散見于部分指令中，如歐盟委員會第2001/83/EC號指令和第2001/82/EC號指令[3-4]；而在歐盟各個成員國家中，如法國、西班牙、德國，其超說明書處方用藥立法也僅僅在初始階段，但是仍然有相當(dāng)多的正式法律規(guī)定出臺以調(diào)整涉及超說明書處方用藥的實(shí)體性和程序性法律問題，如法國于2011年12月29日出臺的第2011-2012號《關(guān)于加強(qiáng)藥品和衛(wèi)生產(chǎn)品健康保障法》，西班牙于2002年出臺的第41/2002號法律《關(guān)于患者自主權(quán)以及信息和臨床文件領(lǐng)域中的權(quán)利和義務(wù)的基本規(guī)定》以及2009年6月19日出臺的皇家法令《特殊情況下的藥品供應(yīng)規(guī)范》等，現(xiàn)將上述內(nèi)容歸納梳理如下：(1)未經(jīng)EMA 批準(zhǔn)不得超說明書處方用藥，只有在缺乏特定的針對某種病癥或者針對特定患病群體的治療性藥物時，超說明書處方藥物才可使用；當(dāng)有兩種藥物有相似的功效，其中一種被提交給EMA并證實(shí)了藥物的安全性和有效性，而另一種并未經(jīng)過有效的臨床試驗(yàn)證實(shí)針對此種疾病時，醫(yī)生需要開出前者，但是這并不絕對，是否經(jīng)過主管機(jī)構(gòu)批準(zhǔn)而作用于臨床替代性治療只是一個重要的參考因素，并非決定因素[5]；當(dāng)然也有可能存在使用后者進(jìn)行替代性藥物治療且并不違法的情況，過敏因素存在時，因?yàn)榇朔N情形使用前者反而無法給患者提供最佳治療。(2)超說明書處方用藥必須在過往的醫(yī)護(hù)人員中形成習(xí)慣性做法，甚至依據(jù)其科學(xué)性基礎(chǔ)成為新的“治療標(biāo)準(zhǔn)”[6]。(3)醫(yī)生必須自由、自主地決定超說明書處方用藥，其他人不得干預(yù)。(4)此決定的做出必須是出于病人的最佳利益考慮，而并非其他商業(yè)或經(jīng)濟(jì)因素，亦或者為了科學(xué)研究。(5)醫(yī)生必須事先取得病人的知情同意，并盡可能精確地、詳細(xì)地提供給病人關(guān)于該超說明書處方用藥的一切資料。(6)醫(yī)生必須時刻跟進(jìn)、觀察患者用藥后的病情進(jìn)展和隨之出現(xiàn)的癥狀。(7)醫(yī)生須實(shí)時上報(bào)用藥后的任何不良反應(yīng)和副作用。(8)醫(yī)生應(yīng)保存一份完整的、最新的病歷記錄，而且要監(jiān)測由此可能產(chǎn)生的不良影響。

3 歐盟框架下研究分析

3.1 EMA項(xiàng)下超說明書處方藥物的安全性和有效性

每一項(xiàng)藥物都必須依據(jù)科學(xué)實(shí)驗(yàn)數(shù)據(jù)或者臨床實(shí)踐嚴(yán)格使用。這也正是制藥公司在藥物研發(fā)時必須提交EMA并經(jīng)過藥物安全性和有效性檢測的原因，但是歐盟醫(yī)療機(jī)構(gòu)無法苛求每一項(xiàng)超說明書處方藥物都能經(jīng)過詳盡、審慎的分析，相反，他們只能依據(jù)長時間的臨床應(yīng)用在確定沒有不良效果產(chǎn)生的前提下對一些常見藥物進(jìn)行經(jīng)驗(yàn)性總結(jié)，以此判定該藥物是否應(yīng)當(dāng)被列入能夠合理使用的超說明書處方用藥清單。但是有一項(xiàng)特殊情形：當(dāng)無藥可用時，這一標(biāo)準(zhǔn)必須一定程度地降低，因?yàn)槿绻撍幬镆呀?jīng)是唯一的治療藥物時，患者不可能像在挑選多種藥物時苛責(zé)這一僅存藥物可能帶來的副作用。

相反，如果沒有任何實(shí)驗(yàn)證據(jù)或者先前的臨床實(shí)踐顯示使用該藥物是安全有效的，那么醫(yī)療機(jī)構(gòu)應(yīng)當(dāng)禁止該藥物的使用。更確切地說，如果有研究數(shù)據(jù)表明使用該藥物具有危險性，那么此時超說明書處方用藥為非法行為。事實(shí)上，在歐盟范圍內(nèi)，通過制藥公司獲得關(guān)于超說明書處方用藥的科學(xué)的、可靠的信息并不容易，而且制藥公司也禁止在說明書外進(jìn)行藥品用途推銷，這中間有一個“紅線”必須遵守：制藥公司必須在經(jīng)濟(jì)利益和藥品信息的可靠性上找到平衡點(diǎn)，既要適時、適當(dāng)發(fā)布真實(shí)有效信息，也要使信息能夠有效到達(dá)“利益相關(guān)者”可能涉及到超說明書處方用藥的醫(yī)生群體，從而一定程度上推動替代性藥物的有效使用。在這方面，EMA的管控能力以及制藥公司的執(zhí)行力還是比較到位的，可以從MA的一系列申請流程以及每年待監(jiān)測的藥物信息公開中得到證實(shí)。

3.2 病人的最佳利益問題和醫(yī)生的醫(yī)療執(zhí)業(yè)規(guī)則

當(dāng)針對現(xiàn)有病癥無特效藥時，醫(yī)生就會陷入兩難境地：一方面，為了病人的最佳利益，其必須提供一切力所能及的治療手段，包括已經(jīng)證實(shí)有效的和可能證實(shí)有效的，來挽救病人的生命,而不能放棄提供治療；另一方面，醫(yī)生又必須遵守醫(yī)療執(zhí)業(yè)規(guī)則[7]，在緊急用藥的同時也要注意超說明書處方用藥的法律風(fēng)險和職業(yè)風(fēng)險，盡到醫(yī)生的注意義務(wù)，否則也會因?yàn)樯米杂盟幟媾R后續(xù)的醫(yī)療訴訟。

那么，什么是病人的最佳利益？這起源于歐洲對于兒童權(quán)益的保護(hù)。盡管沒有明確定義，但是最佳利益原則在英國等歐洲國家的醫(yī)療決策中占據(jù)主導(dǎo)地位，強(qiáng)調(diào)醫(yī)療決策者在進(jìn)行治療時要保護(hù)患者的最佳利益，而且該原則被認(rèn)為是處理醫(yī)患關(guān)系的基本準(zhǔn)則[8]，英國的《心智能力法案》第四條甚至明確了最佳利益原則的構(gòu)成要件：當(dāng)判斷是否符合某人的最佳利益時，不僅要考慮他的年齡、外貌、行為特征，而且要考慮所有他的相關(guān)信息，以及當(dāng)前所處的狀態(tài)和環(huán)境，最重要的是了解其現(xiàn)階段是否有能力做出符合自身利益價值的決定以及這種決定的傾向性和合理性。這種“最佳”其實(shí)來源于醫(yī)生相對的判斷：某些利益可能比其他利益更為重要，那么犧牲其他利益而保住相對重要的利益就是醫(yī)生在治療時需要堅(jiān)持的基本價值觀。相反，一項(xiàng)決策的選擇也許對患者的健康有幫助，但并不一定符合患者的最佳利益，那么即使接受了治療，患者也許遭受的打擊會是終身的和難以挽回的。因此，醫(yī)生在衡量利益和風(fēng)險時必須綜合考慮各種因素，只有當(dāng)采用超說明書處方用藥的利益和綜合價值高于常規(guī)用藥時，醫(yī)生才能為了病人的最佳利益選擇前者；而且有種特殊情況是，當(dāng)難以避免的風(fēng)險與利益是息息相關(guān)時，倘若患者能夠及時通過醫(yī)生了解到超說明書處方用藥所帶來的風(fēng)險，并且能夠接受相伴的風(fēng)險時，那么醫(yī)生仍然屬于為病人最佳利益出發(fā)可以免責(zé)。

另一個值得注意的問題是醫(yī)療職業(yè)規(guī)則的遵守問題。醫(yī)生超說明書處方用藥并不必然導(dǎo)致醫(yī)療執(zhí)業(yè)規(guī)則的違反，在某些情形下，醫(yī)生恰恰盡到了自己的最佳注意義務(wù)，達(dá)到了治療效果，也完全遵守了醫(yī)療職業(yè)規(guī)則。例如，如果該藥品是在患者知情同意下使用的，且患者并無反對意見，醫(yī)生將會免責(zé)，只是他需要承擔(dān)更多的證明責(zé)任，醫(yī)生需要證明自己開出超說明書處方藥物的原因，服用該藥物所具有的更好效果以及證明患者完全知情?？傊?，醫(yī)療職業(yè)規(guī)則是醫(yī)療行為的評估標(biāo)準(zhǔn)，它可以讓法院更好地評判醫(yī)生是否采用了違法的方式治療，即違法性以及行為是否可歸責(zé)有責(zé)性[9]。

而且還需要知道，醫(yī)療職業(yè)規(guī)則是一種從技術(shù)和倫理屬性上規(guī)范醫(yī)療活動并隨著科學(xué)認(rèn)知的進(jìn)步不斷變化的特殊指示，是比注意義務(wù)更加寬泛的概念，它的外延更具有法律的容忍性，違反醫(yī)療職業(yè)規(guī)則的一個當(dāng)然表象就是違反包含過失在內(nèi)的注意義務(wù)，但反之違反了注意義務(wù)并不一定違反醫(yī)療執(zhí)業(yè)規(guī)則。因?yàn)槿绻t(yī)生在醫(yī)療職業(yè)規(guī)則的操守范圍內(nèi)仍然導(dǎo)致了不好的治療結(jié)果，那么這種情形不能說是違法，因?yàn)樗艽蟪潭壬锨∏∈浅鲇诓∪说淖罴牙?。例如，有些情況下醫(yī)生能直接預(yù)測到用藥的不利結(jié)果，甚至死亡，而他仍然不用承擔(dān)刑事責(zé)任，原因是這是唯一能夠保留或者恢復(fù)病人的生命和健康的方式。相反，如果醫(yī)生不介入治療，不采取行動而放任疾病的拖延，則肯定導(dǎo)致病人死亡。因此，醫(yī)生需要采取醫(yī)療行為以達(dá)到更好的效果，這也正是醫(yī)療執(zhí)業(yè)規(guī)則的題中之義：在患者的最佳利益和不違反醫(yī)療職業(yè)規(guī)則之間達(dá)到審慎的、微妙的平衡。

3.3 病人的知情同意權(quán)

知情同意權(quán)是醫(yī)患關(guān)系穩(wěn)固的基石。大部分歐洲國家都對病人在用藥時的知情同意權(quán)進(jìn)行了充分而嚴(yán)格的硬性要求[10]。任何超說明書處方藥物的使用都必須獲得患者的知情同意，否則視為非法。

倘若醫(yī)生并未及時獲得患者的知情同意，則違反了前述提及的醫(yī)療執(zhí)業(yè)規(guī)則，包括違反了醫(yī)生未提供完整、必要信息的責(zé)任，也違反了患者的自主決定權(quán)。盡管如此，如果患者在服用藥物后并未受到任何身體損害或?qū)е氯魏胃弊饔茫鴥H僅是違反了其自主決定權(quán)，那么患者是無法得到賠償?shù)?。但相反的情形是，假設(shè)患者在本應(yīng)被充分告知可能存在用藥風(fēng)險并本可以明確拒絕該項(xiàng)超說明書處方用藥時，醫(yī)生并未實(shí)情告知甚至隱瞞真實(shí)情況，那么醫(yī)生需要為自己的擅自用藥承擔(dān)相應(yīng)的刑事或民事責(zé)任，即使患者之后造成的身體損害并非由于服用超說明書藥物本身造成，因?yàn)檫@種情形下，病人完全喪失了知情同意權(quán)。

而在我國，2009年制定的《侵權(quán)責(zé)任法》第五十五條用比較模糊的方式提到了病人在“特殊治療”時所享有的知情同意權(quán)。但是，此條文中“特殊治療”是否包含超說明書處方用藥仍未明確?？紤]到超說明書處方用藥的危險性，可以推斷認(rèn)為“特殊治療”應(yīng)當(dāng)包含超說明書藥物治療等風(fēng)險性代替治療方案，因此獲得病人的知情同意是用藥的前提。

但與此同時，相關(guān)的豁免性規(guī)定也使得醫(yī)療責(zé)任的歸屬存在未知數(shù)?！肚謾?quán)責(zé)任法》第五十六條保留了一項(xiàng)例外：“在部分緊急情況比如搶救垂?；颊邥r，假如無法取得病人和近親屬意見時，經(jīng)相關(guān)負(fù)責(zé)人的審核批準(zhǔn)，醫(yī)療機(jī)構(gòu)可以立即采取緊急救治措施而不必等待知情同意?！贝藯l文當(dāng)然包括在無特效藥情形下的超說明書處方用藥。但是，如果此時搶救失敗或者即使救治成功但是給患者造成了身體傷害，醫(yī)生是否違反病人的知情同意權(quán)？是否違反醫(yī)療執(zhí)業(yè)規(guī)則？中國法律是否需要給予醫(yī)生一定的保護(hù)性規(guī)定？亦或者出現(xiàn)這樣情形：如果患者處于模糊和清醒的臨界狀態(tài)，醫(yī)生在實(shí)施緊急用藥前也已經(jīng)充分履行了告知義務(wù)，但是由于患者狀況受限無法深刻認(rèn)知其背后的風(fēng)險因素，而在事后患者重新回憶又認(rèn)為侵犯了自己的知情同意權(quán)，此時應(yīng)如何處理？這些都是值得深思的問題。

3.4 醫(yī)生的自主處方權(quán)

另一個歐盟法律著重強(qiáng)調(diào)的不同點(diǎn)是醫(yī)生的自主處方權(quán)[11]。這意味著歐盟內(nèi)醫(yī)生有權(quán)自由決定病人采取何種方式治療，尤其是適用哪些最為對癥藥物進(jìn)行處方治療。MA的授權(quán)內(nèi)容對醫(yī)生的選擇不具有拘束力，因?yàn)橹委煹倪x擇僅僅受到病人的健康狀況以及醫(yī)療執(zhí)業(yè)規(guī)則的影響。

事實(shí)上，一次合法的超說明書處方用藥行為的必要構(gòu)成要件在于：醫(yī)生的用藥行為是基于自己的綜合判斷而并非來自第三方的判斷。但是如今，在相關(guān)利益的重壓下，越來越多的中國醫(yī)生正在失去他們的職業(yè)核心——自主處方權(quán)。一方面，由于制藥市場的不規(guī)范，制藥方不想投入太多的研究成本進(jìn)行新藥研發(fā)，而是通過各種所謂中立的、客觀的“學(xué)術(shù)座談會”、“研討會”進(jìn)行現(xiàn)有藥物的宣傳，導(dǎo)致醫(yī)生為了增加“暗中回扣”去多開超說明書的處方藥物，即使事后醫(yī)生們很可能需要為這些多開的藥物負(fù)責(zé)。但是，制藥公司的營銷手段仍然奏效，因?yàn)檫@關(guān)系到所有人的利潤。另一方面，中國國情下部分醫(yī)院又存在公費(fèi)報(bào)銷的病人，因報(bào)銷比例的限制和病人的要求，醫(yī)生無法按照原有最佳處方來調(diào)配藥物，而只能退而求其次開出價格更低的、更加常見的超說明書處方藥物，因?yàn)檫@樣能全額或者大部分報(bào)銷,從而又進(jìn)一步限制了醫(yī)生的自主處方權(quán)。所以在中國，許多公立醫(yī)院醫(yī)生很難像歐洲醫(yī)生一樣獨(dú)立行使處方權(quán)，由于受到經(jīng)濟(jì)、政策因素甚至病人自身因素的制約，醫(yī)生的處方權(quán)一直處于壓抑狀態(tài)。

3.5 制藥公司的藥物研發(fā)

在EMA項(xiàng)下，歐盟法律除了規(guī)范藥物本身，另一項(xiàng)重要任務(wù)是設(shè)立激勵機(jī)制來鼓勵制藥公司進(jìn)行新藥研發(fā)，以防止現(xiàn)有藥物過多地用于說明書以外的疾病治療。事實(shí)上，在歐洲，制約著制藥公司投入新藥研發(fā)的戰(zhàn)略決策主要有兩個因素：(1)新藥臨床試驗(yàn)具有更大的風(fēng)險性，失敗幾率太高；(2)利潤上不太具有吸引力，投入過多反而很難收回成本。

有時，制藥公司會特意減少針對短期暴發(fā)傳染病或者特定患病人群如兒童、老年人或者孕婦等的MA申請，因?yàn)獒槍υ擃愃幬锏呐R床試驗(yàn)有著巨大風(fēng)險，而且費(fèi)時費(fèi)錢。目前，這類授權(quán)的藥物非常少。

并且，歐洲制藥公司出于股東利益不會或者很少因?yàn)槟骋惶囟ㄓ猛径ド暾埿滤嶮A程序，因?yàn)槲磥碛錆M不確定性，投資的合理性會受到股東質(zhì)疑。更苦惱的是，EMA藥品審批過程非常漫長，程序復(fù)雜且花費(fèi)昂貴，因此很多制藥公司寧愿投資那些能夠確保穩(wěn)定銷量的藥物而不愿意投資新型藥品特別是小眾藥物的研究，尤其是在現(xiàn)成的通用藥物競爭激烈的情況下。因?yàn)榧词故俏＜吧膼盒詡魅静?，也只影響到全世界少?shù)人群。

所以，為了糾正這兩種因素帶來的消極局面，歐盟試圖通過各種措施鼓勵藥企加大對特定群體疾病藥物研發(fā)的投資。根據(jù)2004年3月31日歐洲議會和理事會通過的第726/2004號條例第十四條第十一項(xiàng)的規(guī)定：如果藥品制造商在EMA項(xiàng)下成功注冊了適應(yīng)特定群體疾病的新型藥物，所能得到的回報(bào)之一是將該藥物的市場專營權(quán)限延長一年。例如，歐洲議會和理事會于2006年12月12日專門頒布的針對兒童藥物開發(fā)的第1901/2006號法規(guī)，其中詳細(xì)列出了以兒童為對象進(jìn)行藥物臨床試驗(yàn)的鼓勵計(jì)劃，包括兒童藥物的特定包裝、兒童藥物的經(jīng)營授權(quán)、兒童藥物的特定劑量和包裝標(biāo)準(zhǔn)等。

同時，鼓勵措施也被用在了罕見病和惡性傳染病治療上。例如，歐盟在1999年12月16日歐洲議會和理事會上頒布了關(guān)于“孤兒藥”的第141/2000號法規(guī)，規(guī)定了相應(yīng)的批準(zhǔn)和監(jiān)督程序，旨在更好地促進(jìn)“孤兒藥”研發(fā)，還在2002年設(shè)立了EMA項(xiàng)下的“孤兒藥”產(chǎn)品委員會。開發(fā)者研究此類藥物可以獲得不少好處：政府資助、歐盟專項(xiàng)補(bǔ)貼，同時還可以獲得排他性經(jīng)營權(quán)限的延長。

但是反觀國內(nèi)，政府還沒有出臺具體立法來鼓勵制藥公司投資于罕見病、短期暴發(fā)傳染病和特定群體疾病，只是在部分規(guī)范性文件如2018年國家衛(wèi)生健康委員會等聯(lián)合發(fā)布的《關(guān)于公布第一批罕見病的通知》等稍有提及，部分特定群體如兒童仍然缺乏單獨(dú)劑量的藥物，至今我國制藥商仍然沒有獲得足夠的政策支持來生產(chǎn)罕見病藥物、短期暴發(fā)傳染病和特定群體藥物。以SARS為例，2003年非典暴發(fā)，我國政府曾火速撥款支持北京制藥公司科興進(jìn)行疫苗的研制，但是隨著疫情在當(dāng)年6月結(jié)束，由于缺乏持續(xù)的政策支持和研發(fā)資金，北京科興不僅顆粒無收，還為此出現(xiàn)了大額虧損，SARS抗病毒疫苗的研究工作只能不了了之。

4 反思與借鑒：我國超說明書處方用藥的規(guī)制措施

新型疾病的來襲使全球的醫(yī)務(wù)工作者承受了無藥可用的巨大壓力，但是盲目禁止超說明書處方用藥又是不現(xiàn)實(shí)的，因?yàn)槌爽F(xiàn)有的常規(guī)藥物，病人無藥可治，這是唯一可行的解決方案。所以，超說明書處方用藥是醫(yī)療執(zhí)業(yè)規(guī)則賦予的、滿足現(xiàn)階段病人最佳利益的治療手段，并不違反醫(yī)護(hù)人員注意義務(wù)。但是需要做的是如何規(guī)制緊急用藥，如何將風(fēng)險降到最低，如何保障特殊人群的藥品供給。

4.1 加強(qiáng)超說明書處方用藥國家層面的立法

當(dāng)前，我國超說明書處方用藥缺乏明確的法律規(guī)范，這導(dǎo)致實(shí)際審判中法官沒有明確依據(jù)，常常一旦涉及訴訟，醫(yī)療機(jī)構(gòu)就要承擔(dān)責(zé)任?，F(xiàn)階段，國家需要從立法層面上明確出臺《超說明書用藥法》或者《超說明書用藥管理規(guī)范》，從實(shí)際操作的角度完善立法空白，形成我國特色的“用藥指南”，保障醫(yī)務(wù)工作者的合法權(quán)益。

4.2 強(qiáng)化醫(yī)生處方權(quán)，削弱制藥方與醫(yī)院利益輸送

自主處方權(quán)是醫(yī)生的“靈魂”。一旦浸染了各大制藥公司的關(guān)系網(wǎng)，醫(yī)生的形象和職業(yè)道德就會遭到嚴(yán)重破壞。因此，醫(yī)院應(yīng)嚴(yán)格規(guī)范醫(yī)生開具處方的行為，嚴(yán)格限定醫(yī)生處方權(quán)限，并進(jìn)行備案，嚴(yán)禁為完成某個制藥公司用藥指標(biāo)而濫開藥、多開藥，也要規(guī)范醫(yī)生學(xué)術(shù)研討會參與機(jī)制，對于制藥公司贊助的研討會、座談會嚴(yán)格審核，記入誠信檔案。

在配合監(jiān)督上，醫(yī)院還要提升藥師的審方能力，加強(qiáng)藥師的專業(yè)培訓(xùn)，提高藥師的專業(yè)水平，確保醫(yī)師藥師互相配合，嚴(yán)格把關(guān)。醫(yī)院同時還要制定符合本院內(nèi)超說明書處方用藥的流程，嚴(yán)格超說明書處方用藥的使用、管理、備案，從而保障醫(yī)院臨床合理用藥。

4.3 落實(shí)病人知情同意權(quán)，部分豁免醫(yī)生醫(yī)療責(zé)任

目前，越來越多的我國醫(yī)生在日常執(zhí)業(yè)中開展超說明書處方用藥的探索。這不僅包括超適應(yīng)證用藥，還包括超劑量用藥、超人群用藥、超配方用藥等。毫無疑問,超說明書處方用藥在治療新型疾病的道路上具有重大價值。事實(shí)上，許多老藥的推陳出新, 就是由臨床醫(yī)生不斷摸索、大膽求證、審慎處方，才得出的經(jīng)驗(yàn)性成果。所以，醫(yī)生在面對棘手的罕見病、危重病時嘗試超說明書藥物應(yīng)受到鼓勵。但需重視的是，無論是臨床治療，還是緊急用藥,本著尊重患者的基本原則，醫(yī)生都有責(zé)任和義務(wù)將用藥的有效性和安全性充分告知患者及其家屬, 并獲得其同意。必要時，還需要書面簽寫知情同意書，有效落實(shí)患者的知情同意權(quán)。醫(yī)生不能強(qiáng)行推銷患者用藥，更不能在患者明確拒絕時強(qiáng)制用藥。

此外，在部分必須用藥的緊急情況下，我國立法機(jī)構(gòu)可以效仿歐盟地區(qū)的立法豁免醫(yī)務(wù)人員在遵守了注意義務(wù)和醫(yī)療執(zhí)業(yè)規(guī)則、考慮到了患者的最佳利益前提下，因超說明書處方用藥導(dǎo)致的刑事或民事風(fēng)險，在《侵權(quán)責(zé)任法》第五十五條詳細(xì)羅列出“不宜向患者說明”的例外情形，賦予醫(yī)生一定“醫(yī)療特權(quán)”。同時，允許針對患者的知情同意權(quán)采取事后補(bǔ)救措施，必要時如傳染病或其他惡性疾病暴發(fā)時，出于保障家屬安全、公共安全和其他患者利益，可以“先治療，后告知病人及其家屬”，將搶救生命作為第一要務(wù)。

4.4 嚴(yán)禁超說明書處方用藥虛假宣傳，強(qiáng)化針對性藥物研發(fā)

我國制藥企業(yè)大量的藥品虛假宣傳現(xiàn)象增長了臨床中超說明書處方用藥的隨意性，部分企業(yè)甚至有高達(dá)50%的銷售量來自超范圍用藥推廣，電視、廣播、互聯(lián)網(wǎng)處處轟炸洗腦，為促銷而不擇手段，但事實(shí)證明盲目服用療效未確定的藥物不僅不能抵御疾病，甚至?xí)斐蓢?yán)重的副作用，重則丟命。因此，國家藥監(jiān)部門需要嚴(yán)厲查處超說明書用藥的虛假宣傳，及時辟謠網(wǎng)上虛假、未經(jīng)證實(shí)消息，不能讓互聯(lián)網(wǎng)成為法外之地。

同時，我國政府還應(yīng)出臺政策鼓勵制藥企業(yè)的針對性藥物的研發(fā)工作，尤其是罕見病、短期暴發(fā)傳染病和特定群體疾病等這類特殊疾病，強(qiáng)化制藥企業(yè)的社會責(zé)任和憂患意識，減少超說明書處方藥物的過度使用。