田鳴曉

摘 要：“篡奪公司機會”是我國《公司法》第一百四十八條明令禁止的行為，然而對于其認定問題學界一直爭議不斷。由于立法較為粗糙，在處理公司機會的問題上，司法案例的參考借鑒價值就顯得尤為突出。通過整理我國的司法實例，我們可以總結出法官在斷案過程中主要考慮的認定要素的種類，并在實證的基礎上對其中的一些問題進行新的思考。

關鍵詞：公司法;公司機會;認定要素;實證分析

中圖分類號：D9 ? ? 文獻標識碼：A ? ? ?doi：10.19311/j.cnki.1672-3198.2020.04.071

0 引言

“篡奪公司機會”是公司董事、高級管理人員違背其信義義務，損害公司利益的典型行為之一，也是我國《公司法》第一百四十八條明令禁止的行為（《公司法》第一百四十八條：“董事、高級管理人員不得有下列行為：……（五） 未經(jīng)股東會或者股東大會同意，利用職務便利為自己或者他人謀取屬于公司的商業(yè)機會，自營或者為他人經(jīng)營與所任職公司同類的業(yè)務;……”）。禁止篡奪公司機會的有關規(guī)則于2005年正式引入我國《公司法》，但由于法律規(guī)定簡單而粗糙，學界對公司機會的本質、界定、救濟、舉證責任等問題一直存有爭議。而在眾多爭議之中，篡奪公司機會的認定向來是爭論的重中之重。其實，縱觀各國的有關規(guī)定不難發(fā)現(xiàn)，立法者們并非沒有嘗試過以成文法的方式解決這一問題——如美國的《公司治理原則》就相對細致地規(guī)定了公司機會的定義及機會利用的一般規(guī)則，而由美國律師協(xié)會制定的《標準公司法》也對這一系列問題有所涉及。然而，這些明文規(guī)則并不足以應對紛繁復雜的法律現(xiàn)實，人們還需通過判例、以個案方式不斷對其進行補充和新的創(chuàng)造。而造成這一現(xiàn)象的主要原因便是公司機會的密集性（公司機會的密集性：公司可取得哪些商業(yè)機會由其生產(chǎn)能力、經(jīng)營能力決定，由于公司的生產(chǎn)能力、經(jīng)營能力千差萬別，導致公司機會復雜而多樣，難以枚舉。），這一特征決定了成文法難以涵蓋“篡奪公司機會”的全部情形，難以以法定形式對“公司機會”進行定義，更不可能將“篡奪公司機會”的問題規(guī)定的盡善盡美。正因如此，“個案”在“篡奪公司機會”的認定問題上顯得更加重要，各國在一個又一個司法案例的基礎上，結合本國國情，逐步形成了自己的認定標準與體系：如英國實行嚴格主義原則，逐步形成了不爭利標準、成熟商業(yè)機會標準等;美國在“篡奪公司機會”的認定上則較為靈活，形成了利益與預期標準、經(jīng)營范圍標準、公司差異性標準、公平標準等。反觀我國，我國《公司法》規(guī)定了“未經(jīng)股東會或者股東大會同意”和“利用職務便利”兩個認定要件。但這兩個要件在司法實踐中遠遠不夠，為了維護司法的公平公正，法官在斷案過程中還必須在結合具體案情的基礎上，參考其他的認定標準做出判決。那么在實踐中，認定篡奪公司機會主要涉及哪些因素？而這些因素又具體有哪些表現(xiàn)？對其中的一些爭議問題我們應當如何理解與解決呢？這都必須在對我國的司法案例進行研究、總結之后才能得出結論。

1 “篡奪公司機會”認定要素的種類

通過實證分析總結法院在認定“篡奪公司機會”過程中主要考慮的因素是研究的第一步。筆者以“損害公司利益責任糾紛”為案由，以“公司商業(yè)機會”為關鍵詞在北大法寶上進行檢索，共檢索到案例243起（其中多為與同業(yè)經(jīng)營有關的案例），并在其中選取了36起與“篡奪公司機會”最為相關的案例進行整理。案例多集中在2014年以后，其中2007年1起、2010年1起、2012年2起、2013年2起、2014年3起、2015年6起、2016年8起、2017年6起、2018年7起。在這36起案例中，絕大部分案件最終被認定為“沒有謀取公司機會”，僅有少部分原告的訴訟請求得到了法官的支持。而法院在認定是否構成“篡奪公司機會”時所考慮的因素也不盡相同，筆者將最常成為爭議焦點、也是法官最為關注的要素進行了整理，大致可概括為以下八種：經(jīng)營范圍、第三人意愿、公司是否付出實質努力、公平原則、是否利用職務便利、公司對待機會的態(tài)度、是否屬于利用不能、被告身份。經(jīng)營范圍指公司的經(jīng)營范圍與商業(yè)機會涉及的領域是否重合或重疊，涉及16次;第三人意愿指商業(yè)機會的合作對象是否愿意與涉案公司進行合作，涉及8次;公司是否付出實質努力指公司為獲取該機會是否采取了積極的措施，如磋商、投標等，共涉及4次;公平原則指根據(jù)商業(yè)規(guī)律、常識、公序良俗判斷被告是否篡奪了公司機會，僅涉及2次;是否利用職務便利指董事、高級管理人員是否利用了其職務帶來的便利條件為其謀取不正當利益，涉及次數(shù)達17次;公司對待機會的態(tài)度指公司是否放棄或同意董事、高級管理人員利用該機會，涉及5次;是否屬于利用不能指公司在客觀上是否具備利用該機會的條件與能力，涉及6次;被告身份則指被告是否屬于《公司法》第一百四十八條規(guī)定的董事、高級管理人員的范圍，涉及16次。

不難看出涉及次數(shù)最多的是“是否利用職務便利”，緊隨其后的是“經(jīng)營范圍”與“被告身份”，而涉及次數(shù)最少的是“公平原則”。令人意外的是，接近一半的案件涉及了“被告身份”這一要素。造成這一現(xiàn)象的原因，一部分是由于部分公司不重視章程，未根據(jù)公司實際情況在章程中列明高級管理人員范圍;另外一部分則是因為被告卸任時間不明，導致雙方對被告在實施“篡奪”行為時是否仍然具備董事、高級管理人員身份各執(zhí)一詞。雖然這一要素被提及的次數(shù)非常多，但這主要是公司法律意識薄弱、管理水平不足造成的，因此不在本文討論范疇之內(nèi)。

2 認定要素在司法實踐中的具體應用

無論在實踐中還是在理論中，“篡奪公司機會”的認定都存在諸多爭議。在前文中，筆者總結了實踐中法官所主要參考的認定要素，然而在具體個案里，如何應用這些要素也是法學界必須解決的難題。通過整理案例，筆者對部分認定要素有了進一步的發(fā)現(xiàn)與思考。

2.1 經(jīng)營范圍

“經(jīng)營范圍”在法院認定“公司機會”時被反復提及，通常出現(xiàn)在判決書認定事實這一部分，法官會對涉案公司的經(jīng)營范圍進行羅列及對比。雖然這一要素涉及次數(shù)很多，卻鮮少成為爭議的焦點。而在涉及的16起案例中僅有一起被認定為不屬于同一經(jīng)營范圍，該案最終也以原告敗訴落下帷幕。

有學者認為，在公司經(jīng)營范圍較為自由的今天，以其作為公司機會認定標準的實際意義大不如前，但筆者認為以“經(jīng)營范圍”作為劃定公司機會的界限仍然具有深刻意義。學界對“公司機會”的本質一直爭論不休，但無論其本質屬于公司的財產(chǎn)權亦或期待權，該機會均應在公司的預期可支配范圍內(nèi)，這就意味著該機會所指向的特定利益應當與公司的經(jīng)營范圍相一致。如若完全不考慮“經(jīng)營范圍”，則可能導致“公司機會”范圍被過分擴大。當然，在實踐中法官應當更多地考慮實際經(jīng)營范圍，如在唯一一起被認定為“不屬于同一經(jīng)營范圍”的案例中，法官便是以實際經(jīng)營范圍為參考的，這也與有些學者提倡的在審查忠實義務相關案件中應注重實質審查甚于形式審查的觀點不謀而合。此外，雖然目前未能檢索到此類案例，但筆者認為如若公司能夠舉證其正在準備或已經(jīng)決定即將經(jīng)營的某種業(yè)務，即公司的潛在經(jīng)營范圍，也應當納入法官審判的考慮范圍之內(nèi)，這是對公司機會在合理范圍內(nèi)的“擴大”。

2.2 第三人意愿

第三人即指商業(yè)機會的提供者。在36起案例中，第三人意愿共涉及爭議8次。在第三人愿意與公司合作的情況下，若無其他因素影響則法院會認定商業(yè)機會屬于公司機會，而在第三人拒絕合作的情況下，法院無一例外地將涉案機會排除在公司機會的范圍之外。正如法院在某案的判決書中所說，在第三人不愿與原告合作的情況下仍不允許被告利用該商業(yè)機會會導致社會資源的浪費，是忠實義務的極端理解，有悖立法初衷。

我們可以通過幾個案例對第三人的拒絕表現(xiàn)進行更為細致的類型化處理。

2.2.1 第三人指定合作方

周詩邈訴JAYMARSHALLSTRABALA損害公司利益責任糾紛案便是第三人指定合作方的典型，另外還有北京昊千通匯貿(mào)易有限公司與馬千里等公司利益責任糾紛案，法官認為。

2.2.2 原告公司無力完成項目致第三人不愿繼續(xù)合作

在寧波市科技園區(qū)新華信息技術有限公司訴徐利建等損害公司權益案中，法官說到“被告交投公司表示因原告曾與萬達公司合作參與過寧波交通信息網(wǎng)絡系統(tǒng)開發(fā)這一項目，但因原告不能按期順利完成，只是原告與萬達公司的合同解除。而交投公司也不滿意原告原來的工作，至此，原告在該項目上已失去了交投公司對其的信任，原告在該項目上已不存在商業(yè)機會”。

第三人拒絕與公司合作的表現(xiàn)大致可包括兩種，第一種是第三方指定了合作方，如“周詩邈訴JAYMARSHALLSTRABALA損害公司利益責任糾紛案”（以下簡稱“周詩邈案”）與“北京昊千通匯貿(mào)易有限公司與馬千里等公司利益責任糾紛上訴案”（以下簡稱“北京昊千通匯貿(mào)易有限公司案”）。法官在“周詩邈案”的判決中是這樣進行分析的，“訴爭項目不是德范公司的商業(yè)機會，完全是市場選擇的結果。通常，類似涉訴項目選擇合作對象的主動權在項目發(fā)包方。本案中，發(fā)包方為XX設計院，該院有權利也有條件根據(jù)項目需要選擇其認為合適的合作伙伴。本案事實反映，系爭項目由業(yè)主方要求M工作室和國內(nèi)設計團隊組成項目團隊，司馬朔作為本項目首席設計師主持設計工作，在此基礎上才由XX設計院與費得特公司簽訂了相關分包合同，XX設計院在本案一審期間也出具了聲明，對上述業(yè)主要求及簽約過程予以了確認。這說明本案系爭項目從一開始就并非是德范公司的商業(yè)機會”?！氨本╆磺▍R貿(mào)易有限公司案”的法官則認為“浙江省公安廳按照阿古斯特公司的指定確定警務直升機的售后服務和航材設備供應方，雖然2015年之前的數(shù)個年度，阿古斯特公司指定的售后服務商是昊千通匯公司，但并不是這種商業(yè)機會一直屬于昊千通匯公司，阿古斯特公司明知其之前指定的售后服務商是昊千通匯公司，卻在2015年11月改為指定合力飛安公司，是阿古斯特公司的選擇。另由于當時昊千通匯公司已決定關閉業(yè)務，對已有業(yè)務進行收尾，故不能認定2015年時阿古斯特公司的項目是屬于昊千通匯公司的商業(yè)機會”。在這兩個案件中第三人均是通過“指定”的方式確定合作對象的。而兩個案件的主審法院均以“合作對象選擇主動權在第三方”、“是市場選擇的結果”為由認定涉案商業(yè)機會不屬于原告公司。筆者認為這種判斷具備一定合理性。指定意味指明確定，是第三人的一種不容商榷的排他性的選擇，若第三人指定了其他公司進行合作，則意味這一商業(yè)機會的歸屬在一開始就已經(jīng)確定，因而并不屬于原告。

另一種則是原告公司最初獲得了該機會，但“辦事不力”，未能如約完成任務，導致最終失去第三方的信任，“寧波市科技園區(qū)新華信息技術有限公司訴徐利建等損害公司權益案”（以下簡稱“新華公司訴徐利建案”）與“黃全順、黃全印損害公司利益責任糾紛案”（以下簡稱“黃全順案”）便是如此?！靶氯A公司訴徐利建案”的判決中寫道“被告交投公司表示因原告曾與萬達公司合作參與過寧波交通信息網(wǎng)絡系統(tǒng)開發(fā)這一項目，但因原告不能按期順利完成，只是原告與萬達公司的合同解除。而交投公司也不滿意原告原來的工作，至此，原告在該項目上已失去了交投公司對其的信任，原告在該項目上已不存在商業(yè)機會”?！包S全順案”的法官則認為“因為太行公司的產(chǎn)品出現(xiàn)的質量和不能按時交貨問題，致三一公司逐步減少了與太行公司的合作，后來太行公司出現(xiàn)停產(chǎn)，三一公司加強了與格林公司的合作，三一公司與格林公司合作主要是一種市場行為，因為任何一家公司都不希望自己的客戶出現(xiàn)混亂的局面。太行公司與三一公司業(yè)務的減少是因為其自身的原因，與格林公司沒有邏輯上的因果關系，即使不是格林公司與三一公司合作，也會有別的公司代替太行公司與三一公司合作;即使格林公司不與三一公司合作，太行公司的業(yè)務同樣會出現(xiàn)問題”。但問題在于被告作為原告公司的董事、高級管理人員，應當對原告公司的經(jīng)營管理負有責任。如有學者就對“新華公司訴徐利建案”提出了質疑，認為被告自行組建的公司僅用了四個月就完成了原告一年多時間里都未能完成的項目，被告作為原告的高管顯然未能盡到其忠實義務。筆者認為在此情形下，在考慮第三人意愿的同時還應當考慮被告對原告喪失該商業(yè)機會是否存在故意或重大過失。所謂忠實義務是要求董高將公司利益置于個人利益之上，若確屬其故意、重大過失導致公司無法按時按量完成工作任務、喪失了商業(yè)機會，是典型的“不忠實”的表現(xiàn)，此時不宜認定商業(yè)機會不屬于公司。同時，在此情況下，公司也可跳脫出公司機會的有關規(guī)則，依據(jù)《公司法》第一百四十八條第八款（《公司法》第一百四十八條：“董事、高級管理人員不得有下列行為：……（八） 違反對公司忠實義務的其他行為……”）的規(guī)定追究董事、高級管理人員的責任。

2.3 是否屬于利用不能

通過整理案例，筆者認為利用不能可分為財務不能、法律不能、生產(chǎn)經(jīng)營不能三種。所謂財務不能指公司財務困難，不能達到第三方在財力上的要求，如在某案中，客戶提出供應商注冊資金應當在3000萬以上的要求，而原告公司注冊資金僅為1000萬，屬財務不能，財務不能涉及的案例較少，筆者只找到了一例;法律不能則指公司不符合獲取該商業(yè)機會的法律條件，如我國《典當管理辦法》限定了房地產(chǎn)抵押典當單筆當金數(shù)額與注冊資本之間的比例（《典當管理辦法》第四十四條：“典當行對同一自然人的典當余額不得超過注冊資本的25%。典當行注冊資本在1000萬元以上的，房地產(chǎn)抵押典當單筆當金數(shù)額不得超過注冊資本的10%?！保?，而某案中，作為典當行的原告如若與第三方簽訂《房地產(chǎn)借款抵押合同》將違反該條規(guī)定，有悖于監(jiān)管要求，此為法律不能，目前統(tǒng)計到兩個案例;生產(chǎn)經(jīng)營不能共找到三個判例，它指公司的生產(chǎn)能力、經(jīng)營能力不足以滿足第三方的需要，如在某案中，原告是一家生產(chǎn)鈷酸鋰產(chǎn)品的企業(yè)，但其希望獲得一筆錳酸鋰產(chǎn)品的訂單，兩種產(chǎn)品生產(chǎn)線雖然相同，但卻不能同時生產(chǎn)，變更產(chǎn)品生產(chǎn)線還需對設備進行徹底清洗，最終原告因未能舉證自己具備足夠的生產(chǎn)能力而被法院判決敗訴。

從判決結果來看，僅唯一一起財務不能的案例的原告得到了法院的支持，其他案例均以原告敗訴告終。從出現(xiàn)次數(shù)來看，最常出現(xiàn)的情形是生產(chǎn)經(jīng)營不能，其次是法律不能，最后才是財務不能，但學界對于公司利用不能的討論多集中在出現(xiàn)次數(shù)較少的財務不能上。多數(shù)學者認為應當禁止董事、高級管理人員以財務不能為理由進行抗辯，否則易使利用不能成為其逃避法律責任的借口，此外財務狀況涉及很強的專業(yè)性，司法角度往往難以對此加以評判，筆者贊同這一觀點。第三人對財務狀況進行限定是為了選擇更優(yōu)質的合作對象，但這并不意味著財務“不達標”的公司完全不具備獲得該商業(yè)機會的條件和能力，公司完全可通過商業(yè)談判、降低報酬等多種方式改變第三人的要求，從而贏得合作機會。此外，財務困難有時只是暫時性的困難，是可能通過財務狀況的改善而化解的，具有可變性。因此，即便公司財務“不達標”，商業(yè)機會的歸屬也具備回旋的余地。而法律不能、生產(chǎn)經(jīng)營不能則相反，這種不能往往是絕對的不能，公司必須在合規(guī)、合約的前提下積極爭取自己的商業(yè)機會。綜上，筆者認為在利用不能的問題上不宜“一刀切”，而是應當區(qū)分不同的情況進行判斷。

3 結論

距離公司機會規(guī)則引入我國已有近15年之久，雖然司法實踐中與篡奪公司機會有關的案例數(shù)量較少，不過通過這些案例我們?nèi)匀荒軌蚋Q見一二。在各認定要素中經(jīng)營范圍、是否利用職務便利出現(xiàn)頻率最高，是主要的參考因素，其次依次是第三人意愿、是否屬于利用不能、公司對機會態(tài)度、公司是否付出實質努力和公平原則。筆者認為，在考慮經(jīng)營范圍要素時，除了公司實際業(yè)務范圍外，正在準備或已經(jīng)決定即將經(jīng)營的業(yè)務也應當包括在內(nèi);在整理與第三人意愿有關的案例時，筆者發(fā)現(xiàn)第三人拒絕與公司合作的表現(xiàn)可分為第三人指定了合作對象及原告公司無力完成項目致第三方不愿繼續(xù)合作兩種，而在第二種情況下應當充分考慮被告對公司無力完成項目是否存在過錯;在判斷公司是否屬于利用不能時應當區(qū)分法律不能、生產(chǎn)經(jīng)營不能、財務不能分別考慮，而不能做一刀切處理。除了以上三個要素外，學界和司法實踐對于其他認定要素也存在著爭議，如公司對董事、高級管理人員披露的機會不予置否是否可以算作公司拒絕該機會，公司拒絕機會后被告利用該機會是否還需要經(jīng)過公司同意等。我國《公司法》對公司機會規(guī)則的規(guī)定只有寥寥幾句，但其中蘊含的矛盾、爭議卻不在少數(shù)，諸多問題都有待進一步探討、解決。

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