方印 董訓

摘?要：

生態(tài)文明建設要求我國既有取水權(quán)制度必須進行生態(tài)化轉(zhuǎn)型。然而，我國取水權(quán)制度生態(tài)化轉(zhuǎn)型建設具有復雜性與跨學科性兩大難題。因此，有必要運用民法學、行政法學以及環(huán)境法學三個學科理論對我國取水權(quán)制度生態(tài)化建設進行研究。從理論與制度規(guī)范角度出發(fā)，在界定我國取水權(quán)是新型用益物權(quán)屬性的基礎之上，明確取水權(quán)生態(tài)化的概念及內(nèi)涵，著重強調(diào)我國取水權(quán)生態(tài)化建設應遵循：利益平衡、適度分散、配套建設、科學安排取水順序這四大原則。此外，我國取水權(quán)制度生態(tài)化建設主要包括取水權(quán)取得、取水權(quán)行使以及取水權(quán)轉(zhuǎn)讓的生態(tài)化創(chuàng)新與完善三大方面的內(nèi)容。

關(guān)鍵詞：

取水權(quán);新型用益物權(quán);生態(tài)化概念;生態(tài)化原則;生態(tài)化內(nèi)容

中圖分類號：DF466

文獻標識碼：A

文章編號：1000-5099（2020）01-0082-13

The Ecological Thinking of the Water Rights in China from

the Perspective of Ecological Civilization

FANG Yin， DONG Xun

（School of Law， Guizhou University， Guiyang， Guizhou， China， 550025）

Abstract：

The construction of ecological civilization requires the ecological transformation of water rights in our country. The ecological transformation construction of Chinas water rights system is facing problems that are complex and interdisciplinary. Therefore， it is necessary to carry out research by applying subject theories of civil law， administrative law and environmental law in the ecological construction of water rights system. From the perspective of theoretical analysis and system standardization， on the basis of defining the right to take water in China is the new usufructuary right， this paper defines the concept and connotation of the ecologicalization of the right to take water， emphasizing the ecological construction of water rights in China should follow the four principles： the balance of interests， the appropriate dispersion， the matching construction and the scientific arrangement of the water. In addition， the ecological construction of Chinas water abstraction system mainly includes three aspects： the acquisition of water rights， the exercise of water rights， and the ecological innovation and improvement of water rights transfer.

Key words：

water rights; new usufructaty right; ecological concept; ecological principle; ecological content

2018年3月《中華人民共和國憲法修正案》第32條中明確規(guī)定“實施新的發(fā)展觀”的建設目標，強調(diào)生態(tài)文明與其他文明協(xié)調(diào)發(fā)展是其所倡導的核心理念。同時，體現(xiàn)在法律領域的有《民法總則》第九條“綠色原則”的確立與學界對法典綠色化建設的高漲呼聲同樣要求法律關(guān)系、內(nèi)容生態(tài)文明化。[1]取水權(quán)作為賦予人類生存和發(fā)展的重要權(quán)利，為適應生態(tài)文明時代發(fā)展的需要，取水權(quán)制度的創(chuàng)新與完善則顯得尤為重要。[2]在我國取水權(quán)被定性為一項準用益物權(quán)規(guī)定在《物權(quán)法》的用益物權(quán)編中，但仍存在內(nèi)容不全面、結(jié)構(gòu)不合理和體系不完善等瓶頸問題。實踐中，濫用取水權(quán)、破壞水資源、浪費水資源等現(xiàn)象愈發(fā)頻繁。究其原因，取水權(quán)制度的不健全是產(chǎn)生一系列水資源問題的根源。本文從生態(tài)化理念的全新視角出發(fā)，將生態(tài)保護與資源節(jié)約以及可持續(xù)發(fā)展的觀念融入至取水權(quán)制度的修正與完善之中，在豐富取水權(quán)制度的基本內(nèi)容基礎之上，致力于培養(yǎng)社會公眾的節(jié)水意識，從而促進水資源的可持續(xù)利用，[3]繼而達成新時代生態(tài)文明建設的發(fā)展目標。[4]另，鑒于我國取水權(quán)制度生態(tài)化轉(zhuǎn)型建設問題具有復雜性與跨學科性，本文將用民法學、行政法學以及環(huán)境法學理論對我國取水權(quán)制度生態(tài)化建設的若干理論與制度問題進行探討，提出一些有益的理論見解與可行的對策建議，以期對我國取水權(quán)制度生態(tài)化轉(zhuǎn)型有所幫助。

一、取水權(quán)概念與性質(zhì)的學術(shù)爭議

（一）取水權(quán)概念的學術(shù)爭議

目前，我國關(guān)于取水權(quán)概念，無論是《物權(quán)法》，還是《水法》均無明確統(tǒng)一的界定?！段餀?quán)法》第123條和《水法》第6條中僅規(guī)定單位和個人享有開發(fā)和利用水資源的權(quán)利，而對于取水權(quán)這一重要概念，在既有規(guī)范法律文本中并未出現(xiàn)，更多的是以學術(shù)概念出現(xiàn)在各種重要論證場合。 學界對取水權(quán)的定義也尚未達成統(tǒng)一，歸納起來主要有以下幾種代表觀點：1.房紹坤先生認為取水權(quán)是一種利用取水工程或設施直接從江河、湖泊或者地下取用水資源的權(quán)利[5];2.汪治平先生認為取水權(quán)是基于一種取水許可而產(chǎn)生的權(quán)利，這種取水許可是由申請取水的單位和個人與國家水利行政主管部門共同達成的，是根據(jù)法律關(guān)系的雙方主體達成的取水許可而產(chǎn)生的行為自由權(quán)[6];3.王利明先生認為取水權(quán)是公民、法人或者其他組織為滿足生產(chǎn)生活的需要，遵循法律法規(guī)，使用、開采地上水、地下水的一種權(quán)利[7];4.王利民教授認為取水權(quán)是法人、其他社會組織或者自然人根據(jù)法律規(guī)定對國家或集體所有的水資源進行使用、收益的一種權(quán)利。[8]上述四種觀點從不同角度界定了取水權(quán)的概念，但都僅限局部而未進行全面、系統(tǒng)的界定。第一種觀點指明了取水權(quán)的客體，未明確取水權(quán)的主體及獲得方式;第二種觀點雖明晰界定了取水權(quán)的應有主體，卻縮小了取水權(quán)主體的合理范圍;后兩種觀點對取水權(quán)的主體和客體進行了詳細闡述，但對取水權(quán)客體的表述仍缺乏科學性和精準性。筆者認為，要界定好取水權(quán)的概念，應該明確以下三組水權(quán)相關(guān)概念：首先，取水權(quán)是一種權(quán)利，權(quán)利概念界定規(guī)則要求取水權(quán)概念應準確反應其本質(zhì)屬性，明確其主體、客體及內(nèi)容。其次，取水權(quán)是水權(quán)概念下的一個子概念，取水權(quán)的客體應該與水權(quán)的客體保持一致。最重要的是明確取水權(quán)是水資源上的權(quán)利束，取水權(quán)只是權(quán)利人對水資源的一種利用，是水權(quán)體系中的一部分，是水權(quán)的子概念。因此在對取水權(quán)進行研究時，其概念的精準界定不能脫離水權(quán)這一母概念，取水權(quán)概念應放置于整個水權(quán)制度體系中加以界定。本文認為，所謂取水權(quán)，是指民事主體依據(jù)法定的條件與程序取得一定數(shù)量與質(zhì)量的水資源，并加以使用的權(quán)利。

（二）取水權(quán)性質(zhì)的學術(shù)爭議

關(guān)于取水權(quán)性質(zhì)，從其權(quán)利存在以來一直都是專家、學者論證的對象。盡管我國物權(quán)法對其進行了相關(guān)的規(guī)定，將其法律屬性界定為用益物權(quán)。但對于此性質(zhì)定性，目前學界仍然存有不同的見解，歸納起來有如下三種學說。以崔建遠教授為代表的準物權(quán)學說認為，水權(quán)與礦業(yè)權(quán)、漁業(yè)權(quán)、狩獵權(quán)同屬于物權(quán)的一種，是一種準物權(quán)[9]，并指出特許物權(quán)或特別物權(quán)的說法都不夠科學嚴謹，準物權(quán)概念更科學合理。但謝哲勝教授認為準物權(quán)本質(zhì)上不是嚴格意義上民法規(guī)定的物權(quán)，但把它看作是物權(quán)時就可適用民法有關(guān)物權(quán)的規(guī)定。[10]簡言之，取水權(quán)因其在物權(quán)法上并無具體的規(guī)范可援引，是一種類推適用物權(quán)規(guī)則的權(quán)利集合。以李顯冬教授為代表的學者認為，取水權(quán)是一種財產(chǎn)權(quán)，其性質(zhì)和要件與用益物權(quán)相似，故準用用益物權(quán)的相關(guān)規(guī)定[11];從權(quán)利取得角度來看，取水權(quán)是對國家所有的水資源進行使用與收益。因此，有必要將其納入用益物權(quán)的范疇。但它不是私人間的權(quán)利安排，不是非所有人與所有人之間的安排，而是抽象所有權(quán)人與具體所有權(quán)人主體之間的權(quán)利安排。[12]因此，對于取水權(quán)不能完全適用用益物權(quán)的相關(guān)規(guī)定，只是準用用益物權(quán)的有關(guān)規(guī)定。此外，史玉成教授從自然資源權(quán)利類型化角度出發(fā)，將自然資源權(quán)利分為利用型資源權(quán)與取得型資源權(quán)，取水權(quán)則屬于取得型資源權(quán)而非利用型資源權(quán)，則自然不屬于用益物權(quán)的范疇;[13]對上述學說歸納可知，它們均是從物權(quán)視野出發(fā)得出的結(jié)論。實質(zhì)上，對于這一權(quán)利的屬性的界定，我們完全不必拘于某一視角或者某一領域去研究或者探討該權(quán)利特征、功能偏向或者與某一權(quán)利既有屬性相似而將其“硬生生”的納入某一權(quán)利屬性體系。特別是對于取水權(quán)這樣的新興環(huán)境資源型權(quán)利，其研究視角就更應“拓展化”，跳出傳統(tǒng)物權(quán)法對取水權(quán)的規(guī)定去重新認識取水權(quán)，更容易得出取水權(quán)本身所具備的特性和特征。

從取水權(quán)客體出發(fā)，將其與用益物權(quán)的客體相比不難發(fā)現(xiàn)。取水權(quán)客體是整體水資源中的某一部分存在以下特征：公共性、無排他性、流動性、整體性、持續(xù)性等特征。然而，作為古老學科的用益物權(quán)客體而言，私有性、支配性、排他性、獨立性是物權(quán)的標志。用益物權(quán)作為物權(quán)的權(quán)利利用分支除了不能享有區(qū)分所有權(quán)與用益物權(quán)的支配性外，也應滿足權(quán)利取得后的排他性。如土地承包經(jīng)營權(quán)、建設使用權(quán)、宅基地使用權(quán)以及地役權(quán)等傳統(tǒng)用益物權(quán)均建立在“不動產(chǎn)”土地資源之上，作為財產(chǎn)權(quán)的一種形式出現(xiàn)。而隨著時代的進步以及節(jié)約資源、保護環(huán)境意識的提高，水資源依據(jù)民法的界定物的標準被歸為“動產(chǎn)”一類，顯然與以“不動產(chǎn)”利用為主的傳統(tǒng)用益物權(quán)在制度構(gòu)建層面有所不合。其實，將取水權(quán)歸為用益物權(quán)一類并非是無中生有，其根據(jù)來源于《物權(quán)法》第117條規(guī)定，用益物權(quán)的客體包括動產(chǎn)和不動產(chǎn)。此處，我們需明確的是取水權(quán)的客體是整體水資源中的某一部分，但又不能脫離水資源整體這樣的概念。就能很清晰的解決該權(quán)利看似沖突而并不沖突的問題：水資源同土地資源、森林資源和礦產(chǎn)資源一樣均屬于國家所有，從此意義維度，水資源屬于不動產(chǎn)物權(quán)。然而，水資源同時兼具整體性與流動性的特征，并不能像其他自然資源一樣具體固定在某一具體區(qū)域。故與傳統(tǒng)層面的用益物權(quán)存在較大分野。但可以明確的一點是，不管是憲法、水法還是物權(quán)法都明確賦予非所有權(quán)人對水資源的利用與收益。同其他大多數(shù)學者所述，取水權(quán)的用益物權(quán)屬性應當?shù)玫椒傻恼J可。只是到底歸屬于何種用益物權(quán)？該種用益物權(quán)應當具備的特征有哪些？與傳統(tǒng)用益物權(quán)的區(qū)別在哪里？

其實，無論從學理層面，還是從法理層面觀之，將取水權(quán)界定為準物權(quán)、抑或準用益物權(quán)甚至否定其為用益物權(quán)均缺乏科學性。首先，將其界定為準物權(quán)是對水資源作為客體的不承認，該種認識仍然執(zhí)著于以“土地”為基礎的用益物權(quán)客體，堅持法律所強調(diào)的穩(wěn)定性而忽視了客觀世界變化的復雜性，即法律制度應隨客觀事物的發(fā)展而進行適當?shù)恼{(diào)整，將其界定為準物權(quán)是一種形而上的認識。其次，將其界定為準用益物權(quán)是對取水權(quán)的用益物權(quán)屬性有了初步的認識，但從現(xiàn)實圖景來看仍需進一步完善，持該觀點的學者可能會有來自如下兩方面的困惑：一是作為取水權(quán)客體的水資源具有不特定性，這與傳統(tǒng)用益物權(quán)客體的特定化有所區(qū)別;二是依據(jù)用益物權(quán)的排他性可以有效地解決普通物權(quán)之間的效力沖突。但取水權(quán)原則上是沒有排他效力，即在一定區(qū)域的水資源上可以同時存在幾個取水權(quán)，這就使得取水權(quán)在實踐中不能像其他用益物權(quán)一樣適用排他效力來解決取水權(quán)人之間的糾紛沖突。再者，客體的不特定性以及取水權(quán)的非排他性使得該權(quán)利與物權(quán)的顯著標識不相接近甚至是背離。根據(jù)傳統(tǒng)用益物權(quán)理論，上述學者爭論的結(jié)癥在于其具有似是而非的物權(quán)性質(zhì)，而未對其進行區(qū)分處理。關(guān)于取水權(quán)的性質(zhì)：首先，我們應明晰水資源本身的不特定性、流動性以及整體性的認識與行為人在特定條件下取用水資源以及利用水資源進行收益的客觀事實，以此來肯定取水權(quán)的用益物權(quán)屬性。其次，明確取水權(quán)的客體為整體水資源中的一部分。將原本不能特定化（整體性）的水資源部分的獨立出來，在行為人對該獨立部分的水資源可控的前提下，其取水權(quán)方可納入用益物權(quán)的范疇，即擁有特定性、獨立性、支配性以及排他性。用辯證統(tǒng)一的視角分析、認證取水權(quán)的客體范疇，可以發(fā)現(xiàn)取水權(quán)具有用益物權(quán)的理論基礎。此外，因其客體水資源的公共屬性，使其除了負擔公法上的義務之外，還需負擔合理利用水資源、可持續(xù)發(fā)展等生態(tài)義務。如將取水權(quán)界定為通常的用益物權(quán)，則不能準確地詮釋取水權(quán)的內(nèi)在本質(zhì)，故將其釋義為一種新型用益物權(quán)更為合理。

二、取水權(quán)概念的生態(tài)化界定

生態(tài)化并非是法律的固有概念，它是隨著人與自然關(guān)系的深入認識而興起的社會學概念，故而具有明顯的包容性與廣泛適用性等特征，在現(xiàn)實生活中各個領域的生態(tài)化都有其存在的特殊意義。然而隨著環(huán)境損害與資源危機的不斷加重，人類的生存和發(fā)展受到前所未有的威脅，普通的、零星的生態(tài)意識覺醒以及部分的環(huán)境生態(tài)政策已不能達到有效處理人與自然沖突的目的。在這種背景之下，法律的生態(tài)化應運而生。相比于其他領域生態(tài)化而言，法律生態(tài)化更多的具有強制性的意味。其在適用選擇及執(zhí)行力度之上具有終極性，行為人并沒有基于利益的平衡來選擇是否采取生態(tài)化方式的自由，其原因在于法律生態(tài)化的目標致力于其權(quán)利存在之初就以節(jié)約資源、保護環(huán)境的理念從根源上預防甚至切除有害環(huán)境、污染環(huán)境的行為。取水權(quán)作為一種典型的資源型權(quán)利，其生態(tài)化在法律保障維度顯得更為具體和嚴格。

取水權(quán)作為《物權(quán)法》與《水法》明文規(guī)定的權(quán)利，其生態(tài)化的過程需以法律生態(tài)化為前提，又因取水權(quán)自身的自然資源屬性決定了法律生態(tài)化理念是其適格理論基礎。從現(xiàn)有的法律制度體系觀之，取水權(quán)制度是物權(quán)法體系之下的一個子權(quán)利制度。因此，脫離物權(quán)生態(tài)化理論的取水權(quán)生態(tài)化如同空中樓閣，無理論基礎。前文已述，取水權(quán)作為一項新型的用益物權(quán)，其不論是在其理論構(gòu)建還是方法論上都應進行一部分的革新。同時，也是取水權(quán)生態(tài)化作為新型用益物權(quán)為適應生態(tài)文明時代發(fā)展要求進行變革與創(chuàng)新的應有之義。[14]從理論構(gòu)建來看，取水權(quán)區(qū)別于一般用益物權(quán)的屬性在客體具有“整體而又區(qū)分”的特征，而這樣的特征基于水資源的整體性與有限性，更多的賦予取水人保護生態(tài)環(huán)境、節(jié)約水資源的生態(tài)義務，將生態(tài)理念融入至取水權(quán)制度當中，從理念、架構(gòu)、權(quán)利義務分配等方面進行相應的協(xié)調(diào)與整合，從而達到維護水資源的“代際公平”以及可持續(xù)發(fā)展的生態(tài)目標。另，從方法論的向度來看，取水權(quán)生態(tài)化的研究方法與法律生態(tài)化的研究方法存在承繼關(guān)系。法學在吸收環(huán)境倫理成為新興的環(huán)境法學時就變相的接納了環(huán)境與生俱來的生態(tài)化特性，進而出現(xiàn)在法學研究方法的生態(tài)化。同理，法學研究方法生態(tài)化是在法律生態(tài)化不斷演進的過程中對傳統(tǒng)法學研究方法的革新。調(diào)整對象應由原有調(diào)整人與人的社會關(guān)系的規(guī)范擴展至調(diào)整人與人的社會關(guān)系以及人與自然關(guān)系的規(guī)范總和，改變了人們早期“絕對唯人類中心論”的認識論，同時也表明了人類對大自然與自然資源的敬畏與謙卑態(tài)度，以此不斷的引導民事主體從事民事活動走向生態(tài)化。[15]對此，上述對取水權(quán)客體運用“整體而又區(qū)分”的辯證認識方法得出的取水權(quán)支配性、排他性以及特定性特征便是對人與自然關(guān)系的重新認識，既注重傳統(tǒng)用益物權(quán)“人與人之間的社會利用關(guān)系”同時也強調(diào)“人與自然的生態(tài)關(guān)系”的協(xié)同發(fā)展。由此可見，取水權(quán)生態(tài)化的研究方法亦是生態(tài)系統(tǒng)整體協(xié)調(diào)、穩(wěn)定有序發(fā)展理念應用于取水權(quán)研究領域的具體體現(xiàn)。

根據(jù)生態(tài)化的目標與價值理念，取水權(quán)生態(tài)化概念可做廣義與狹義的解讀，即動態(tài)的取水權(quán)生態(tài)化與靜態(tài)的取水權(quán)生態(tài)化。廣義上的取水權(quán)生態(tài)化通常是指靜態(tài)的取水權(quán)生態(tài)化，是法律預設要求取水權(quán)人在行使取水權(quán)時做到人與自然的和諧、協(xié)同發(fā)展的一個平衡狀態(tài)，這就要求取水權(quán)人找到維持物的生態(tài)功能與人類可持續(xù)發(fā)展需要的切合點。即民事主體基于生態(tài)化和可持續(xù)發(fā)展理念依法取得一定數(shù)量與質(zhì)量的水資源，并對之進行利用的權(quán)利。據(jù)此定義發(fā)現(xiàn)，取水權(quán)內(nèi)部的取得與利用均受到生態(tài)化理念與可持續(xù)發(fā)展理念的限制。然而此種限制并非是消極的，更多的體現(xiàn)為權(quán)利本身內(nèi)部的協(xié)調(diào)統(tǒng)一，[14]進而推動實踐層面的取水權(quán)生態(tài)化。 相比靜態(tài)的取水權(quán)生態(tài)化而言，狹義的取水權(quán)生態(tài)化更具有辯證統(tǒng)一維度上的動態(tài)平衡。即在民事主體依法取得一定數(shù)量與質(zhì)量水資源并對之進行利用的前提之下，基于生態(tài)化與可持續(xù)發(fā)展目標，采取對取水權(quán)的取得原則及取水權(quán)的內(nèi)容進行限制等方式（具體包括取得條件限制、行使限制以及轉(zhuǎn)讓限制），通過動態(tài)調(diào)整將其始終維持在人與自然和諧共生的一個動態(tài)平衡狀態(tài)。從而對水資源的經(jīng)濟價值與生態(tài)價值的有機整合。

綜上，對取水權(quán)概念的生態(tài)化界定，應秉承環(huán)境公平和環(huán)境正義的主要價值取向，以可持續(xù)發(fā)展、人與自然和諧發(fā)展為要義。相比傳統(tǒng)取水權(quán)概念，與其說是對其概念的限制或者取水權(quán)概念范圍的縮小，將其定義為面對的環(huán)境生態(tài)危機而產(chǎn)生的一種法律變革更為適宜。[16]故取水權(quán)生態(tài)化概念應從廣義與狹義兩方面進行界定方能更加科學、合理。概言之，民事主體依法律規(guī)定或經(jīng)法律許可，運用生態(tài)化價值理念與可持續(xù)發(fā)展理念對國家所有的水資源進行合理利用與收益的權(quán)利。

三、取水權(quán)制度生態(tài)化的基本原則

“任何一部法律都有自己的基本原則，沒有不存在基本原則的法律?！盵17]的確，明確基本原則在法律規(guī)范中的重要地位及作用尤為重要，即法的基本原則體現(xiàn)法的根本價值，是整個法律體系的“神經(jīng)中樞”，起著規(guī)范和引導法律主體進行法律活動的作用。同理，取水權(quán)制度基本原則的生態(tài)化，是在傳統(tǒng)物權(quán)法基本原則之上的又一種革新，更是取水權(quán)制度生態(tài)化的指導思想與價值導向，對于確認與推動取水權(quán)制度的生態(tài)化發(fā)展具有重要的規(guī)范意義和指引作用。具體來說，我國取水權(quán)制度生態(tài)化應遵循以下四個基本原則：

（一）利益衡平原則

利益衡平理念最完整的闡釋始于龐德。它認為以付出最小代價為條件而盡可能地滿足社會需求的這樣一種社會制度，其主要是從滿足需求的角度來思考法律存在的目的。[18]它在一定程度上肯定了法律是平衡人與人的相處時產(chǎn)生利益沖突的工具。就環(huán)境法而言，平衡各種利益與環(huán)境利益沖突的價值尤為顯現(xiàn)。其中，為解決當前日益加劇的環(huán)境問題與經(jīng)濟發(fā)展之間的緊張關(guān)系，生態(tài)利益與經(jīng)濟利益的平衡調(diào)整則尤為重要。

取水權(quán)作為一種環(huán)境權(quán)利束，除了具有生態(tài)環(huán)境利益外，還具有一定的經(jīng)濟利益。長期以來，取水權(quán)制度受行政管制為主，經(jīng)濟效益未能充分展現(xiàn)。因為管理制度的欠發(fā)展，取水權(quán)制度并未得到合理有效的利用，實踐中也產(chǎn)生很多的取水權(quán)制度“非生態(tài)化”問題。如水利行政部門不分是否豐水季節(jié)、缺水區(qū)域無限制的批準取水權(quán)無盡的濫用水，和經(jīng)批準、在河流上游取水權(quán)人會造成其他同一河流下游取水權(quán)人生活、生產(chǎn)困難。實際上，這會造成下游取水權(quán)人的生態(tài)利益趨于零，經(jīng)濟利益也會受到不同程度的影響。如果說不對取水權(quán)制度進行生態(tài)化升級，則必將因為取水問題造成更多的矛盾甚至延伸為嚴重的社會問題。鑒于此類問題后果的嚴重性，對取水權(quán)制度進行生態(tài)化升級在制度、理念層面應嚴格秉持利益衡平原則，全方位考慮，衡量多方利益，做出能夠兼顧各方利益的制度和方案。這不僅能從制度層面完善取水權(quán)制度，更多的意義還在于在實踐中運用利益橫平理念引導兼顧各方利益的一體化安排，最終達到取水權(quán)人節(jié)約水資源的終極目標。

（二）適度分散原則

生態(tài)化是社學會概念，其涉及的范圍領域非常廣泛。取水權(quán)制度生態(tài)化除了遵循利益衡平外還應注重其制度本身的設計。取水權(quán)制度生態(tài)化關(guān)注的是取水權(quán)制度的方方面面，為避免出現(xiàn)極端，不能局限于某一重要環(huán)節(jié)，而忽視了取水權(quán)制度基礎環(huán)節(jié)的生態(tài)化。實踐中，人們往往會聚焦于取水權(quán)的取水行為是否適當、是否有節(jié)約用水表現(xiàn)。誠然，取水權(quán)人在利用水資源時保持節(jié)約水資源、不污染水資源的生態(tài)化理念尤為重要。但根據(jù)“牽一發(fā)而動全身”的道理，取水權(quán)制度生態(tài)化還需堅持整體性制度改革，即將生態(tài)化理念融入至取水權(quán)制度的各個部分與環(huán)節(jié)，如此生態(tài)化分環(huán)節(jié)、分部分的融入方式筆者將其歸納為取水權(quán)生態(tài)化制度的適度分散。此處值得注意的是，取水權(quán)生態(tài)化的整體性與適度分散的關(guān)系應有清晰、明了的認識，即取水權(quán)制度中適度分散是原則亦是生態(tài)化方式，全面性的取水權(quán)制度生態(tài)化是最終目的。

筆者認為，取水權(quán)制度生態(tài)化的適度分散原則，具體包括如下幾個方面的內(nèi)容：首先，深入貫徹取水權(quán)生態(tài)化理念?！八侨f物之源”從中窺見，水的作用于人類社會而言乃至整個地球的重要性。然而，作為滄海一粟中的人類更應明確水對于我們生存和發(fā)展的重要。人類以從大自然中索取為方式將對其有用的客觀存在又賴以生存的事物稱之為資源，當然水資源也不免歸位其類。在取水權(quán)的法律關(guān)系中，水資源被作為取水權(quán)的客體而存在。言外之意在于，取水權(quán)主體可對其進行支配和利用，取水權(quán)制度是否得以順利生態(tài)化升級取決于取水權(quán)主體對取水權(quán)生態(tài)化理念的認識與貫徹落實。簡言之，取水權(quán)人對生態(tài)化的認識與接納在取水權(quán)制度生態(tài)化建設中具有不可估量的作用。具體實踐操作中生態(tài)化可采取如下措施：第一，加強節(jié)水意識宣傳;第二，取水權(quán)人在獲得取水許可證之前應對其進行必要的水權(quán)生態(tài)化培訓與考核;第三，不定期的對取水權(quán)人進行生態(tài)化抽查，對不符合生態(tài)化操作的單位和個人進行行政處罰等。通過以上方式潛移默化的加強取水權(quán)人對取水權(quán)生態(tài)化理念的認識與理解，并通過該生態(tài)化理念指引取水權(quán)人在實際操作中節(jié)約和保護水資源。為取水權(quán)制度生態(tài)化建設可行性提供有力的理論之基;其次，在制度上進行生態(tài)化設計。對于取水權(quán)制度的生態(tài)化建設，關(guān)鍵在于制度設計。原有的取水權(quán)制度并非不注重節(jié)約水資源、保護環(huán)境，但為何生態(tài)化成效不顯著？追其根本，在于其制度生態(tài)化設計未遵循適度分散原則，僅僅將生態(tài)化理念納入某一局部內(nèi)容，未考慮制度本身的整體性，故而出現(xiàn)了“實施了生態(tài)化措施未取得生態(tài)化的結(jié)果”現(xiàn)象。為改變這一制度漏洞引發(fā)的一系列問題，筆者認為可從取水權(quán)制度的取得、行使、轉(zhuǎn)讓以及救濟等方方面面進行生態(tài)化建設，在制度層面對前述取水權(quán)進行生態(tài)化的限制，避免取水權(quán)制度因缺乏某一環(huán)節(jié)的生態(tài)化制度規(guī)范產(chǎn)生相應的環(huán)境問題;最后，在規(guī)范意義上進行生態(tài)化銜接。取水權(quán)制度生態(tài)化建設應遵循的適度分散原則還體現(xiàn)在取水權(quán)制度生態(tài)化的規(guī)范銜接之上。從責任歸責角度出發(fā)，生態(tài)化規(guī)范的銜接是在取水權(quán)人違反生態(tài)化規(guī)定不同程度的使國家、集體、第三人人身利益、財產(chǎn)利益遭受損失時，各部門法進行無縫銜接規(guī)范的目的。避免因制度規(guī)范銜接缺失讓責任人“鉆法律的空子”。比如，取水權(quán)人不合理的利用水資源造成國家、集體、第三人利益嚴重受損的，繼續(xù)對不合理取水權(quán)人進行民法上的停止侵害、消除影響以及行政法上的行政處罰等措施，筆者認為如此對取水權(quán)制度生態(tài)化建設無實質(zhì)性意義，因這些處罰措施的“軟”性不足以威懾到濫用取水權(quán)的行為人。故應對違反取水權(quán)制度生態(tài)化從而造成的危害、損失進行詳細的區(qū)分與嚴密的規(guī)定，改變已有取水權(quán)人對濫用水資源可進行“貨幣化”置換的觀念，將損害等級分為輕、重、特重三個等級，損害達到不同等級適用不同的人身罰和財產(chǎn)罰，嚴重損害國家、集體、第三人利益的視情況納入刑法規(guī)制的范疇。形成“民事—行政—刑事”逐級遞增的懲罰規(guī)范，從而達到取水權(quán)制度生態(tài)化建設規(guī)范的有效銜接。同時，也體現(xiàn)了取水權(quán)制度建設的生態(tài)化在制度規(guī)范上的適度分散原則。

（三）配套建設原則

水資源的科學合理開發(fā)、利用與保護是一項系統(tǒng)性工程，其中所涉及的法律關(guān)系也層出不窮。如上適度分散原則所述，取水權(quán)制度所涉及的法律關(guān)系橫向可延伸至《物權(quán)法》《行政法》以及相關(guān)《刑法》領域，縱向本身所涵攝的制度也呈現(xiàn)出紛繁多樣。足以可見，取水權(quán)制度為符合生態(tài)化的發(fā)展趨勢，不僅要進行制度上的自我革新，還需在自我革新的基礎之上健全相應的水資源配套制度。只有這樣方能扭轉(zhuǎn)當前存在的各自開發(fā)、分散建設、配套滯后的局面。就目前而言，取水權(quán)制度生態(tài)化急需完成配套建設主要體現(xiàn)在取水權(quán)轉(zhuǎn)讓與有關(guān)水污染排放征收標準規(guī)定兩方面。一方面是取水權(quán)轉(zhuǎn)讓制度配套的問題，取水權(quán)轉(zhuǎn)讓涉及到取水權(quán)的交易，雖然我國早在2000年就推行了東陽—義烏水權(quán)交易試點改革制度，但就水權(quán)交易試點問題一直未得到全面推廣。目前我國《取水許可制度實施辦法》第26條規(guī)定我國取水許可證不得轉(zhuǎn)讓，言外之意是取水權(quán)的取得仍停留在行政許可層面，然而對于二級市場取水權(quán)取得雖然有《取水權(quán)轉(zhuǎn)讓暫行辦法》的規(guī)定，但其囿于規(guī)范文件的效力層級較低，無法形成針對取水權(quán)初始取得與繼受取得的統(tǒng)一規(guī)定，實踐中常常會因取水權(quán)交易過程中轉(zhuǎn)讓方未經(jīng)取水審批機關(guān)的節(jié)水效果審查、生態(tài)環(huán)境以及社會公共利益審查而產(chǎn)生取水權(quán)轉(zhuǎn)讓的“非生態(tài)化”環(huán)境問題;另一方面關(guān)乎取水權(quán)制度生態(tài)化建設的是我國《環(huán)境保護稅法》在水資源利用過程中關(guān)于水污染的排放的征收標準問題。筆者認為可以從修訂排污收費標準、在排污收費制度中增列環(huán)保支持內(nèi)容、制定超標排污稅收征收標準、加大執(zhí)行機關(guān)排污收費稽查力度等方面進行重點完善。其目的在于通過實施嚴格的排污稅收征收標準倒逼取水權(quán)人向綠色、生態(tài)、可持續(xù)方向發(fā)展。然而，不管是取水權(quán)轉(zhuǎn)讓制度的統(tǒng)一規(guī)范還是水污染排放征收標準的完善均展示出取水權(quán)制度要生態(tài)化則需進行配套建設的必要。

（四）科學安排取水順序原則

取水權(quán)雖未被明確規(guī)定在《憲法》和《物權(quán)法》以及相關(guān)的水資源單行法中，但實踐中針對民事主體對水資源的取用行為無任何組織、第三人質(zhì)疑。長期以來，取水權(quán)被人們以習慣或者默認的方式看作是人、動物生存、發(fā)展的基本權(quán)利。水資源是生命不可或缺的環(huán)境要素，可以明確的是在我國甚至世界上的大多數(shù)國家都是以國家所有或者公有制形式存在，并以法律的方式類似對待“人權(quán)”一樣賦予每個民事主體平等享有取水權(quán)這是不容質(zhì)疑的。

盡管倫理學上以默示的方式賦予每個民事主體平等的享有取水的權(quán)利。然而，在實踐中因水資源的季節(jié)性以及分布不均等不穩(wěn)定性因素，常常會在水資源緊張或者說缺水的情況下產(chǎn)生水資源利用的沖突。如同一河流領域，上游取水人將污水亂排放影響甚至危害下游取水人的取水、上游取水人進行不合理的取水設施建設造成下游取水權(quán)無水可取從而導致整條河流生態(tài)系統(tǒng)的紊亂等不生態(tài)的取水方式。為解決此類沖突，則需對水資源進行科學合理分配與利用，在取水權(quán)制度生態(tài)化建設中主要體現(xiàn)為遵循科學安排取水順序原則。美國、澳大利亞等國及我國臺灣地區(qū)都有基于自身實際情況確定取水優(yōu)先權(quán)規(guī)定，但該取水原理不能完全運用到我國，除了考慮我國人口基數(shù)大、幅員遼闊等因素引發(fā)的社會共性飲水問題外，同時還需考慮到水資源作為一種資源其本身所包含的自然屬性。

對于水資源的分配與利用在我國呈現(xiàn)這樣一種狀況：東部沿海與西部地區(qū)、北方地區(qū)與南方地區(qū)自然形成用水沖突。西部地廣人稀且是水資源發(fā)源地，故水資源相對豐富;然而東部地區(qū)水資源的分配與利用卻存在緊張狀態(tài)。同理，北方地區(qū)與南方地區(qū)因氣候差異造成水資源嚴重分配不平衡從而致使二地區(qū)產(chǎn)生水資源富余和水資源匱乏的兩大極端問題。對此，就東、西部河流取水權(quán)順序安排問題則顯得尤為重要。值得注意的是，此處的取水權(quán)順序安排包含但不限于取水的時間先后，如無取水權(quán)許可證的個體和組織可在緊急情況之下優(yōu)先于持有取水許可證的個體和單位、同一區(qū)域內(nèi)同一干旱時節(jié)個體的生存和生活用水優(yōu)先于組織的生產(chǎn)用水等等，其目的在短期來看是解決水資源緊急危機以防止水資源匱乏、不平衡引發(fā)的更多社會問題，從長遠來看，是維護水資源的生態(tài)發(fā)展以達到可持續(xù)的發(fā)展目標。故取水權(quán)制度生態(tài)化建設應考慮具體的情況適時調(diào)整取水人的取水順位、取水數(shù)量以及取水方式已達到對水資源的合理開發(fā)與利用。 以我國為例，高耗能、低產(chǎn)量、重污染的企業(yè)應朝高效、環(huán)保、循環(huán)經(jīng)濟的節(jié)約型企業(yè)轉(zhuǎn)變，本著統(tǒng)籌全面發(fā)展、確保重點、兼顧大眾的配備原則，在生態(tài)化理念的指導下促進由低效益向高效益的轉(zhuǎn)型尤顯迫切。如此一來，科學安排取水順序，一方面可以提高企業(yè)用水效率，節(jié)約保護水資源，另一方面也相對減輕和避免了水資源糾紛，對促進社會穩(wěn)定從而達到全體取水人共同受益的目的。

四、取水權(quán)制度生態(tài)化的主要內(nèi)容

如何解決水資源的有限性與代際公平二者間的矛盾沖突，已成為生態(tài)文明時代普遍關(guān)注的重點，這也是當前國內(nèi)甚至國際社會均亟待解決的重點、難點問題。隨著社會公眾的生態(tài)環(huán)境觀念的逐步覺醒和提高，完善和修正有利于節(jié)約水資源、保護生態(tài)環(huán)境的取水權(quán)制度是當今生態(tài)文明社會的必然選擇，亦是取水權(quán)制度內(nèi)容生態(tài)化的基本路徑。我國取水權(quán)制度生態(tài)化內(nèi)容主要包括我國取水權(quán)取得制度的生態(tài)化創(chuàng)新與完善、我國取水權(quán)行使制度生態(tài)化創(chuàng)新與完善以及我國取水權(quán)轉(zhuǎn)讓制度的生態(tài)化創(chuàng)新與完善三大塊內(nèi)容。現(xiàn)分述如下：

（一）取水權(quán)取得制度的生態(tài)化

權(quán)利的取得是權(quán)利行使的重要前提。以生態(tài)化理念進行取水權(quán)問題的研究，還需對取水權(quán)的取得環(huán)節(jié)進行細致考量。取水權(quán)取得包括法律規(guī)定和申請許可兩種取得方式，法律直接規(guī)定的取水權(quán)取得制度需滿足一定的條件和范圍，即是指為了保障礦井等地下工程施工安全和生產(chǎn)安全、消除對公共安全或者公共利益的危害、農(nóng)業(yè)抗旱等而不得已采取的緊急取水行為權(quán)，性質(zhì)類似于緊急避險。而申請許可制取水權(quán)剛好與法律規(guī)定取水權(quán)制度相反，其是指取水權(quán)人因生產(chǎn)等需要大量取水而向水利行政管理部門申請許可用水并經(jīng)其審查合格后批準取水的一種取水權(quán)取得方式。下面將對這兩種取得方式進行詳細的分析與探討并分別就取得方式的生態(tài)化提出個人見解。

首先，針對法律規(guī)定的取水權(quán)應正確理解臨時應急取水權(quán)概念的科學內(nèi)涵、協(xié)調(diào)好水資源保護與臨時應急取水的關(guān)系是界定取水權(quán)取得制度生態(tài)化的首前提。我國現(xiàn)有法律對臨時應急取水權(quán)的適用條件規(guī)定過于簡單，未明確在何等緊急情況下應如何取水及取多少水量等問題。這樣的規(guī)定就易致緊急取水人在取水時為盡快解決危機而大量取水用水或不當取水，造成水資源的浪費，違背了臨時應急取水權(quán)設置的初衷。故協(xié)調(diào)水資源保護與臨時應急取水之間的關(guān)系對于正確理解應急取水權(quán)概念的科學內(nèi)涵至關(guān)重要，臨時應急取水權(quán)應同時具備以下三個條件：1.有應急情況的發(fā)生;2.行使臨時應急取水權(quán)具有“臨時性”;3.臨時應急取水權(quán)的取水量不能明顯超出合理范圍。如超出合理范圍并造成嚴重的水資源浪費，對于超出部分，取水權(quán)人應當繳納水資源稅。因水資源的有限性以及共有性，臨時應急取水權(quán)必須同時滿足以上條件方可行使。唯有如此，才能合理科學的滿足應急取水人的緊急之需的同時達到水資源的合理利用，真正發(fā)揮設置臨時應急取水權(quán)的功能，做到取水權(quán)制度在取得方面的生態(tài)化完善。

其次，加強取水許可證制度的生態(tài)化內(nèi)容完善。取水許可證是相關(guān)權(quán)利主體取得取水權(quán)的重要憑證，它體現(xiàn)在取水許可程序的各個環(huán)節(jié)?，F(xiàn)有取水許可證在取得之初就存在諸多與生態(tài)化理念脫節(jié)的情形，根結(jié)在于其制度設計，在對取水許可證加以生態(tài)化的規(guī)制中，應將焦點聚集在該證的取得條件之上，具體為：1.將生態(tài)公平原則納入取水許可證管理的原則中。我國《取水許可和水資源費征收管理條例》中規(guī)定了取水許可的公開、公平、公正、高效和便民原則。但實際生活中上述原則并未充分考慮環(huán)保因素與生態(tài)公平問題。進言之，這些原則僅僅停留在人與人之間的經(jīng)濟層面，沒有考慮人與自然之間的和諧共存關(guān)系。為適應當今環(huán)保要求以及代際公平，筆者建議在取水許可證取得與管理中加入生態(tài)公平原則，其目的是使生態(tài)保護與節(jié)約用水的理念深入每個取水人的心中，從思想層面更新取水人的公平環(huán)保理念。2.增加建設項目水資源論證制度。要促使取水許可證的生態(tài)化，以生態(tài)理念完善建設項目水資源論證制度就必不可少。水資源論證是優(yōu)化配置水資源的重要手段，是權(quán)利人取得取水許可證的重要前提。申請人在申請取水權(quán)時首先應開展水資源論證會。但應當注意擴大建設項目水資源論證的適用范圍和完善建設項目水資源論證的內(nèi)容兩個重要維度。具體如下：（1）擴大建設項目水資源論證的適用范圍。依據(jù)現(xiàn)有法律法規(guī)的規(guī)定，建設項目水資源論證制度只適用于可以直接從地下水、江河及湖泊中汲取水資源的單位和個人。然而，從水資源的優(yōu)化配置來看，該論證范圍顯然具有局限性。事實上，水資源除了指江河、湖泊和地下水外，還包括各種間接取水的水源和其他非常規(guī)水源。依據(jù)現(xiàn)行法律規(guī)定，對于非常規(guī)水源的利用是不用辦理取水許可證的，自然也就不用開展水資源論證，但這實際上與我國社會中不斷變化的現(xiàn)實需求存在脫節(jié)。實踐中，許多單位和個人紛紛取用非常規(guī)水源且開發(fā)力度不斷加大。困于無相應的法律規(guī)制，通常造成對非常規(guī)水源開采的泛濫，導致水資源循環(huán)系統(tǒng)紊亂，引發(fā)水資源災害。若繼續(xù)允許該取水行為發(fā)生，嚴重的將危害水資源的可持續(xù)發(fā)展。因此，有必要將建設項目水資源論證的適用范圍擴大到間接取水行為和非常規(guī)水源領域。（2）完善建設項目水資源論證的內(nèi)容。盡管建設項目水資源論證制度日趨成熟，但其內(nèi)容仍不盡全面。如在論證報告書缺乏建設項目所在區(qū)域的針對性;論證內(nèi)容欠考慮現(xiàn)實工情、水情的變化，論證的深度不夠;論證報告書中給出的相關(guān)節(jié)水措施不具體，只是泛泛而談且相互雷同，沒有真正針對不同行業(yè)、不同用水方式、不同廢水處理設施等提出各自的節(jié)水建議。鑒于此，筆者從生態(tài)化角度出發(fā)，完善水資源應從如下兩個方面入手：一是注重實地考察，增加對河勢穩(wěn)定的分析。要對河道現(xiàn)狀進行調(diào)查、實測。如有必要還可通過局部地段的鉆孔取土來分析實際情況。尤其要重點分析擬設取水口、排水口所在河段的河勢穩(wěn)定情況，綜合考慮排水、取水行為造成的影響。二是增加用水應急預案。對涉及生活用水和工業(yè)用水項目，需充分考慮突發(fā)污染事故或嚴重干旱時的用水應急預案，確保人民群眾和重點工業(yè)用水安全。

最后，加強取水許可證的生態(tài)化管理。要使取水權(quán)取得制度生態(tài)化，除了正確理解應急臨時取水權(quán)的科學內(nèi)涵及內(nèi)容的完善外，還需加強取水許可證的生態(tài)化管理，主要體現(xiàn)為以下兩方面的內(nèi)容：1.重視環(huán)保機構(gòu)的監(jiān)管作用。申請人能否取得取水權(quán)主要取決于取水人的申請條件是否符合獲得取水許可證的要求和標準。當然，審查機構(gòu)在其中的審查、監(jiān)管也至關(guān)重要。目前我國行政管理體制及法律規(guī)定，地方水利行政管理部門受到同級人民政府和上級主管部門的雙重領導。既要接受上級水利行政管理部門的業(yè)務指導和財政扶持，又要依靠地方政府提供相關(guān)的配套建設和資金?；诘胤剿块T對地方財政依賴程度的增加，其決策受地方政府的影響也越來越大。然而對于地方政府一味的追求經(jīng)濟利益而無視環(huán)境利益導致水資源破壞的情況，實踐中地方水利部門的監(jiān)管可能不會實際發(fā)生作用甚至還可能有包庇的現(xiàn)象發(fā)生。鑒于此，在對取水許可證的申請進行審查時，必須要有第三方環(huán)保機構(gòu)的參與，賦予其同樣的決定權(quán)力以保障取水行為的公平、公正。此外，相關(guān)行政機構(gòu)的審查還應將環(huán)境影響評價運用到大規(guī)模的取水工程中。對環(huán)評報告顯示為危害嚴重的工程，堅決不予準許，相反對于影響較小的取水工程，應督促其采取相應措施予以補救。同時，環(huán)保機構(gòu)應做好事前環(huán)保審查工作，防微杜漸。值得注意的是，由于我國法律也對取水許可證的監(jiān)管沒有具體的規(guī)定，相應行政機構(gòu)的監(jiān)管都聚集在取水許可證申請的事前審查，而忽視了許可證頒發(fā)的事后監(jiān)督。然我們應明確的是取水許可證的事后監(jiān)督與事前審查同樣重要。實踐中重大環(huán)境事故的大多追責于缺乏事后監(jiān)督。因此，加強對取水許可證的事后監(jiān)管顯得十分必要，應就相應的規(guī)定進行補充、完善。可從以下幾方面考慮：一是將水利行政機關(guān)和環(huán)保機構(gòu)作為共同的監(jiān)管主體。具體負責職能是：水利行政機關(guān)是許可證的受理、審查和批準機關(guān);而環(huán)保機構(gòu)參與其中，主要是從生態(tài)保護的角度考慮，若發(fā)現(xiàn)有損害水資源的行為，基于其專業(yè)性和職能劃分可立即采取措施予以補救，盡可能減少損害發(fā)生。二是采取多元化的監(jiān)管方式。監(jiān)管機關(guān)可以綜合使用各種方式，定期檢查、現(xiàn)場檢查、抽查等方式對取水權(quán)人進行監(jiān)督。地方水利部門還應配合環(huán)保部門完善相應的監(jiān)控技術(shù)，若發(fā)現(xiàn)違反法規(guī)的取水行為，應當對取水主體進行懲罰。2.加強公民參與機制。取水許可證的監(jiān)管還應充分發(fā)揮公民參與的作用，我國環(huán)境保護法中將公民參與作為一項基本原則。筆者認為同樣可以將此原則運用至取水權(quán)許可程序之中，這樣可以確保取水權(quán)的取得符合法律規(guī)定，同時還體現(xiàn)了民意。

（二）取水權(quán)行使制度的生態(tài)化

國家通過法律規(guī)定取水權(quán)來實現(xiàn)對水資源保護的社會控制，并將取水權(quán)的理論應用到實踐中，然而我們會發(fā)現(xiàn)有諸多規(guī)定不適應水資源保護的需要。取水權(quán)行使的生態(tài)化設計，需要以權(quán)利行使前、行使中以及行使后的邏輯思維進行探討。即要求權(quán)利人行使前要注重生態(tài)義務，行使時要明確權(quán)利行使的順序，行使后要對自己的排污行為負責。

1.強化取水權(quán)人的生態(tài)補償義務。取水權(quán)的“涉公性”決定了其在取水權(quán)行使過程中不能只考慮取水權(quán)人的利益還要兼顧社會公共利益、生態(tài)環(huán)境利益。然而在實踐中，權(quán)利人往往只一味的享受權(quán)利而忽視其應負生態(tài)環(huán)保義務，在取水權(quán)取得過程中存在著大量損害環(huán)境保護的行為，歸根究底在于取水權(quán)人的生態(tài)環(huán)保意識不強。如何用法律手段規(guī)制取水權(quán)來加強權(quán)利人的生態(tài)保護意識，是我們應當重視的一個話題，其中一個行之有效的方法就是強化取水權(quán)人的生態(tài)補償義務。生態(tài)補償從廣義上來講是指對損害資源環(huán)境的行為進行收稅或?qū)ΡＷo資源環(huán)境的人進行補償。然而，取水人往往在取水用水過程中都扮演“理性經(jīng)濟人”的角色，忽視生態(tài)價值的重要性并與其發(fā)生沖突?，F(xiàn)有法律并未對此現(xiàn)象進行詳細的規(guī)定，具體規(guī)定為取水權(quán)人在取得取水權(quán)時要繳納一定量的水資源使用費，實踐證明其僅僅繳納水資源使用費來保護水資源不被濫用的效果不明顯。故取水權(quán)行使的生態(tài)化還需加大保護力度，即生態(tài)受益人對利益損失者進行經(jīng)濟補償。強化生態(tài)補償義務，向取水權(quán)人征收生態(tài)補償稅，從制度上要求取水權(quán)人改變以往認為水資源作為公共物品是不需要付費的觀念。取水人在取水用水時若造成環(huán)境損害便要為自己的行為買單，這就倒逼他們在行使權(quán)利時自覺地保護環(huán)境和資源，從而促進取水權(quán)制度生態(tài)化的有效行使。

2.確立取水權(quán)的優(yōu)先規(guī)則。在實踐中，因無取水權(quán)優(yōu)先位序統(tǒng)一規(guī)定，往往造成不同區(qū)域及不同部門從各自得管理職能出發(fā)確立取水權(quán)優(yōu)先順序，繼而無法形成水資源統(tǒng)一配置標準。確立取水權(quán)的優(yōu)先規(guī)則，突出生態(tài)用水的地位，不僅為取水權(quán)人在行使權(quán)利時確立了規(guī)則，還避免了不必要的用水矛盾，有利于保護水資源生態(tài)系統(tǒng)的平衡。根據(jù)取水權(quán)制度現(xiàn)實需求結(jié)合立法分類的傳統(tǒng)，筆者認為我國取水權(quán)優(yōu)先規(guī)則的確立，可以取得先后順序和用水目的兩類標準進行安排：（1）取得先后順序。一般情況下，取水權(quán)的優(yōu)先效力應按照權(quán)利成立在先則效力便優(yōu)先的規(guī)則進行確立。但現(xiàn)實中不乏有這樣的情況，成立在先的取水權(quán)人耗水量大且沒有節(jié)約用水的設施，相反，成立在后的取水權(quán)人則是用水節(jié)約企業(yè)，節(jié)水設施和技術(shù)都很先進。當此時處于匱乏的枯水期，依然允許先取得的取水權(quán)優(yōu)先，則明顯不符合情理。這就變相放縱了浪費水資源行為，一定程度上挫敗了部分企業(yè)節(jié)約用水的積極性。因此，筆者建議我們應本著節(jié)約在先、效力在先原則為基礎，而輔以成立在先、效力在先原則為補充，唯有此綜合考慮實際情況方可起到實際保護水資源的作用。（2）從用水目的上確立合理的取水權(quán)優(yōu)先順序。首先，水資源是人類生活的必需品，水資源的開發(fā)和利用首先要滿足生活用水，這一點我國法律亦有相關(guān)規(guī)定。其次，生態(tài)環(huán)境用水應放在突出地位。無論用水需求多么重要，法律從來沒有給取水權(quán)人涸干河流湖泊，或者破壞水生物的權(quán)利。因此，我們必須把用于改善生態(tài)環(huán)境為目的的取水權(quán)放在突出地位，以此來保護水資源，創(chuàng)建良好的生態(tài)環(huán)境，滿足人類的生存需要。再次，農(nóng)業(yè)用水應優(yōu)先于工業(yè)用水。從時代發(fā)展的角度來看，農(nóng)業(yè)對于中國的國民經(jīng)濟發(fā)展極為重要，所以不能因工業(yè)、休閑娛樂設施的用水而將灌溉用水權(quán)轉(zhuǎn)讓、征用。最后，鑒于水資源有限，娛樂及其他類型的用水應最后考慮。[19]（3）在同一河流中確定“先下后上”的取水順序。按相應法律規(guī)定平等的人應該平等的享有取水權(quán)，但由于自然存在的客觀性，其河流的上游處于近水先得的優(yōu)勢地位，極易造成了同一河流流經(jīng)的不同區(qū)域取水權(quán)人產(chǎn)生用水矛盾。為解決這一問題，筆者認為可嘗試實行“先下后上”的取水順位，且該取水規(guī)則確立的好處在于可以在不改變自然狀況的前提下將這種不平等的狀態(tài)消除。實行“先下后上”的取水制，實際上是人為設定規(guī)制使上游取水權(quán)人取水優(yōu)勢的合理讓渡，從而保障下游的用水權(quán)益不被侵害。并且通過這種安排，不管水源有多么緊張，下游都能安享其應得的份額。實質(zhì)上，這種限制關(guān)乎到利益平衡的問題，上游為此做出的取水順位犧牲而下游卻得到了利益，下游付出取水補償費上游因此而得到相應的經(jīng)濟利益。以黃河、長江兩大河域為例：因為河流的走向，上游往往位于貧困的西部地區(qū)，而下游則位于經(jīng)濟發(fā)達的東部地帶。但上游的水資源豐富卻用水需求較小，而處于下游可利用的水資源總量少卻用水需求較大。如平衡運用先下后上的取水制度，使得下游在優(yōu)先取水的同時對上游也進行適當?shù)慕?jīng)濟補償，不僅為保護西部脆弱的生態(tài)環(huán)境提供資金支撐，而且還最大地提高了流域水資源的利用效率，最終達到生態(tài)價值與經(jīng)濟價值的互補與最大化。

（三） 取水權(quán)轉(zhuǎn)讓制度的生態(tài)化

取水權(quán)的轉(zhuǎn)讓需以取水權(quán)的取得為前提，權(quán)利可依來源不同分為初始取得與繼受取得。前文已述，我國取水人取得取水權(quán)主要以申請行政許可的方式，但該類以行政手段分配水資源不可避免的存在部分取水權(quán)的結(jié)余與取水匱乏兩大極端現(xiàn)象，不利于當今倡導的生態(tài)發(fā)展與統(tǒng)籌發(fā)展目標。黨十八屆三中全會將市場在資源配置中的“基礎性”作用轉(zhuǎn)變?yōu)椤皼Q定性”作用。雖只有二字只差，但從中可以窺見，市場在資源配置中的潛在價值，從而推動市場中資源配置效益最大化與效率最優(yōu)化。在我國水權(quán)領域，取水權(quán)的取得方式也運用市場機制逐步的由行政手段向經(jīng)濟手段方向拓展，其結(jié)果體現(xiàn)為取水權(quán)的轉(zhuǎn)讓制度。

我國水權(quán)轉(zhuǎn)讓制度雛形可追溯于1999年提出的水權(quán)、水市場以及水價改革，2000年首次進行了東陽—義烏水權(quán)交易改革試點，水利部于2005年1月頒布并實施《關(guān)于水權(quán)轉(zhuǎn)讓的若干意見》[20]，直至今日，我國取水權(quán)轉(zhuǎn)讓雖取得一定的成就，但尚未形成完善的體系。盡管如此，水權(quán)轉(zhuǎn)讓制度的發(fā)展同時還反映了一個對水資源合理、充分、高效利用有限水資源的生態(tài)與經(jīng)濟協(xié)同發(fā)展的問題，充分落實了生態(tài)文明時代所倡導的節(jié)約資源、保護環(huán)境的義務。當前，取水權(quán)制度的生態(tài)化建設的轉(zhuǎn)讓環(huán)節(jié)首先應當明確的是建立取水權(quán)交易市場，取水權(quán)交易市場的建立是一切與取水權(quán)轉(zhuǎn)讓相關(guān)制度的基礎。之后再進一步探討取水權(quán)轉(zhuǎn)讓合同的生態(tài)化，建立取水權(quán)轉(zhuǎn)讓登記制度，進而為取水權(quán)制度的生態(tài)化建設保駕護航。

首先，建立取水權(quán)交易市場，實現(xiàn)取水權(quán)交易的市場化。取水權(quán)交易市場的建立與取水權(quán)制度生態(tài)化的建設在節(jié)約水資源、保護環(huán)境方面具有同一指向性。取水權(quán)交易市場的建立目的在于對各取水權(quán)人的用水結(jié)余量與用水需求人利用市場微觀調(diào)控。一方面使水資源不閑置浪費又充分發(fā)揮水資源的經(jīng)濟價值，另一方面又避免行政手段的程序性和法定性給水資源的取得造成時間上的“遲延”而使利用水資源的效率得不到有效提升。但在這里值得注意的是，明晰取水權(quán)交易與取水權(quán)許可證轉(zhuǎn)讓的區(qū)別。取水權(quán)許可證轉(zhuǎn)讓是取水權(quán)人取水資格的轉(zhuǎn)移，而這里的取水權(quán)交易更多的是界定在取水權(quán)人的結(jié)余用水量上的交易，具有環(huán)保、節(jié)約資源和可持續(xù)發(fā)展理念的蘊意。此外，取水權(quán)交易市場的建立還應構(gòu)建相應的信息交易平臺。如此急需水權(quán)的自然人、法人及其他經(jīng)濟組織如需要就會至平臺查看是否有與之相對應的轉(zhuǎn)讓信息，便可選擇購買相應量取水權(quán)，從而實現(xiàn)水資源配置的市場化，進而以“微觀的經(jīng)濟調(diào)控”達到“宏觀的水資源生態(tài)化”的效果。

其次，重視取水權(quán)轉(zhuǎn)讓合同中的環(huán)境利益。傳統(tǒng)的主流觀點認為，環(huán)境利益是環(huán)境滿足人們需求的屬性，是以人為主體的一種利益。然而，取水權(quán)制度生態(tài)化建設以環(huán)境保護法的角度來重新審視“以人為主”的利益觀念，水資源利益是指影響人類賴以生存和發(fā)展的利益，具有公共屬性。故在取水權(quán)轉(zhuǎn)讓合同中，我們應在關(guān)注私人以交換取水量而取得經(jīng)濟利益的同時更要注重取水權(quán)客體的可再生性與可持續(xù)性。如對此共同環(huán)境利益不加以重視，可能會引發(fā)更多的社會問題。在取水權(quán)轉(zhuǎn)讓合同中，應注意以下幾方面的問題：一是對取水權(quán)轉(zhuǎn)讓合同中第三方的環(huán)境權(quán)益保護。具體路徑是通過法律賦予相關(guān)社會公眾作為第三人參與到取水權(quán)轉(zhuǎn)讓合同中，其目的在于保護公共環(huán)境利益。隨著契約絕對自由主義的逐漸瓦解，國家以法律的方式強制性的將第三方的利益納入合同保護的范圍，已逐漸成為現(xiàn)代合同發(fā)展的新趨勢。[21]第三人作為環(huán)境公共利益代表之一，對取水權(quán)合同的生態(tài)化轉(zhuǎn)讓起著至關(guān)重要的作用。但根據(jù)合同相對性原理，主體以外的其他人不能依據(jù)合同主張任何權(quán)利。照此推斷，不特定的公眾作為水資源所有者的代表并不是取水權(quán)轉(zhuǎn)讓合同中的當事人，因而也無權(quán)干涉取水權(quán)轉(zhuǎn)讓合同。但可以肯定的是取水權(quán)轉(zhuǎn)讓可以實現(xiàn)水資源經(jīng)濟利益，同樣根據(jù)權(quán)利義務對等原理，獲得經(jīng)濟利益的取水權(quán)轉(zhuǎn)讓人有環(huán)境資源保護義務也在情理之中。如合同一方違背該合同義務對公眾的環(huán)境權(quán)益造成損害，第三方便有權(quán)以自己的名義要求確認合同無效，請求變更合同內(nèi)容甚至是解除合同。二是明確取水權(quán)轉(zhuǎn)讓合同中的環(huán)境條款。取水權(quán)合同的轉(zhuǎn)讓遵循當事人的“意思自治”，當事人可根據(jù)意思自治原則約定合同的設立、變更、轉(zhuǎn)讓和消滅等相關(guān)條款，但同時取水權(quán)轉(zhuǎn)讓合同還必須符合法律的強制性規(guī)定。無對應的保護環(huán)境、節(jié)約資源類合同條款則合同不成立。此外，還應當根據(jù)取水權(quán)合同轉(zhuǎn)讓實際情況，在合同中增加限制性條款，對合同當事人的“意思自治”進行限制。如取水權(quán)轉(zhuǎn)讓合同必須明確規(guī)定水資源受讓后的用途、水量、水質(zhì)、付款辦法等具體內(nèi)容，在不破壞合同基本形式之下以增加合同限制性條款的方式做到生態(tài)自由意志與生態(tài)自由限制間的適度平衡[22]，從而達到水資源保護的終極目標。

最后，完善取水權(quán)轉(zhuǎn)讓登記公示制度。由于水資源的“公共物品”屬性，針對取水權(quán)的合理、合法轉(zhuǎn)讓，除取水權(quán)讓與人和受讓人之間應當簽訂取水權(quán)合同之外，還應當就取水權(quán)的轉(zhuǎn)讓情況予以公示。公眾在得知該取水權(quán)轉(zhuǎn)讓合同將對其生活、生產(chǎn)產(chǎn)生重要影響或是在經(jīng)過相關(guān)環(huán)境取水評估后對生態(tài)環(huán)境有破壞的可能的，可以到有關(guān)部門反映情況，提出相應的意見或建議，并要求有關(guān)部門針對該事項予以處理和答復，這其實也是取水權(quán)監(jiān)督融入社會力量的另一種表現(xiàn)形式?？傊?，取水權(quán)的生態(tài)化，除了在取得環(huán)節(jié)進行行政登記外，轉(zhuǎn)讓環(huán)節(jié)也應實行公示登記制度。[23]這樣方能從制度規(guī)范層面防止以虛假申請取水許可為借口實際以轉(zhuǎn)讓取水權(quán)結(jié)余量賺取高額經(jīng)濟利益的投機行為，維護取水權(quán)轉(zhuǎn)讓合同本身應節(jié)約資源、保護環(huán)境以及發(fā)展綠色經(jīng)濟理念的初衷，為取水權(quán)制度的生態(tài)化的順利開展保駕護航。

五、結(jié)語

生態(tài)文明新時代的人們在發(fā)展經(jīng)濟的同時更加注重對環(huán)境的保護，水資源無疑成為發(fā)展經(jīng)濟與保護環(huán)境的共同指向?qū)ο?。為此，進一步完善我國水資源保護與利用制度，促使其生態(tài)化變革轉(zhuǎn)型重塑具有重要的時代意義。探討我國取水權(quán)生態(tài)化變革完善問題主要涉及如下三個方面的內(nèi)容：首先，在從理論上對取水權(quán)的性質(zhì)進行探討的基礎上，對取水權(quán)概念進行生態(tài)化界定;其次，對我國取水權(quán)生態(tài)化變革完善應遵循的原則進行剖析，發(fā)現(xiàn)其存在的規(guī)范和引導價值;最后，針對取水權(quán)的取得、行使、轉(zhuǎn)讓三個環(huán)節(jié)存在的具體問題提出有關(guān)生態(tài)化的對策建議。本文以為，我國取水權(quán)在性質(zhì)上屬于新型用益物權(quán)，在此基礎上界定我國取水權(quán)制度的生態(tài)化概念。我國取水權(quán)生態(tài)化應遵循利益平衡、適度分散、配套建設、科學安排取水順序四大原則。取水權(quán)制度生態(tài)化的主要內(nèi)容包括取得生態(tài)化、行使生態(tài)化以及轉(zhuǎn)讓生態(tài)化三大塊?？傊\用節(jié)約資源保護生態(tài)環(huán)境以及可持續(xù)發(fā)展理念分別對各板塊進行理論層面的生態(tài)化完善與制度層面的生態(tài)化構(gòu)建，促使取水權(quán)取得、行使及轉(zhuǎn)讓的生態(tài)化控制。

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