我國(guó)民事訴訟法2012年增設(shè)了行為保全制度，為法院通過責(zé)令一方當(dāng)事人作出一定行為或者禁止其作出一定行為的命令的方式，在訴訟前或訴訟中為保護(hù)當(dāng)事人的權(quán)利免受侵害提供了法律依據(jù)。但在該制度生成和適用過程中，由于兼受大陸法系假扣押假處分制度和英美法系強(qiáng)制令制度的雙重影響，產(chǎn)生了與財(cái)產(chǎn)保全、先予執(zhí)行和人身安全保護(hù)令等制度邊界不明、功能重疊和適用混亂的問題。為優(yōu)化制度設(shè)計(jì)，宜對(duì)行為保全的功能定位、適用范圍和適用條件進(jìn)行重新厘定，并對(duì)周邊制度的改革進(jìn)行整體安排，以更好地發(fā)揮其應(yīng)有的作用。

一、問題的提出

為回應(yīng)司法實(shí)踐的需要，2012年我國(guó)在新修改的《民事訴訟法》第100、101條中增設(shè)了“行為保全”制度。但該制度自從誕生之初，就與財(cái)產(chǎn)保全、先予執(zhí)行等周邊制度存在關(guān)系不清、邊界不明的問題，而且在適用范圍和適用條件等方面無(wú)法進(jìn)行精準(zhǔn)區(qū)分。雖然2015年出臺(tái)的《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國(guó)民事訴訟法〉的解釋》（以下簡(jiǎn)稱《民訴法解釋》）第152-173條從保全擔(dān)保、法院管轄、與執(zhí)行程序的銜接等方面對(duì)此作了進(jìn)一步解釋，但遺憾的是，未能從根本上構(gòu)建行為保全制度的功能定位與適用程序。

究其原因，在于立法者缺乏一以貫之的體系化通盤考量。1982年全國(guó)人大常委會(huì)公布的《民事訴訟法（試行）》中第十章“普通程序”的第三節(jié)已經(jīng)初步構(gòu)建了“訴訟保全和先行給付”制度的輪廓和框架。這種制度設(shè)計(jì)主要參考學(xué)習(xí)了1953年《蘇俄民事訴訟法典》第九章的內(nèi)容，而后者又與源自德國(guó)的大陸法系假扣押、假處分制度更為接近，由此推之，我國(guó)彼時(shí)之保全制度間接借鑒了德國(guó)民事訴訟制度的立法經(jīng)驗(yàn)。我國(guó)2012年修改《民事訴訟法》時(shí)增設(shè)的行為保全制度是在海事強(qiáng)制令和知識(shí)產(chǎn)權(quán)立法中臨時(shí)措施的基礎(chǔ)上逐步發(fā)展演變來(lái)的，正如立法者所明示的，“有關(guān)海事強(qiáng)制令、知識(shí)產(chǎn)權(quán)訴前禁令的運(yùn)用，為設(shè)計(jì)行為保全制度提供了寶貴的經(jīng)驗(yàn)”。［1］(P157)與之不同的是，我國(guó)1999年《海事訴訟特別程序法》第四章中創(chuàng)設(shè)的“海事強(qiáng)制令”制度，則直接借鑒了海商法強(qiáng)國(guó)英國(guó)的法律制度——“瑪利華禁令”（Mareva injunction）,我國(guó)2000年以后修訂知識(shí)產(chǎn)權(quán)相關(guān)法律時(shí)增加的“臨時(shí)措施”在諸多方面參照了TRIPS協(xié)定第50條，該條文仍然是發(fā)軔于英美法系中的臨時(shí)禁制令（Interim injunction）。為了切實(shí)保障家庭成員特別是婦女兒童權(quán)益，全國(guó)人大又在2015年通過的《反家庭暴力法》中專章規(guī)定了“人身保護(hù)令”，該制度同樣借鑒了英美法系的“人身保護(hù)令”（拉丁文：Habeas Corpus）制度。以上立法正如有的學(xué)者對(duì)我國(guó)行為保全制度所批評(píng)的那樣：“以大陸法系制度為藍(lán)本的保全，與受英美法系影響的海事強(qiáng)制令、知識(shí)產(chǎn)權(quán)訴訟中的臨時(shí)禁令之間參差錯(cuò)落，引發(fā)了概念使用、術(shù)語(yǔ)界定、基礎(chǔ)理論等方面的混亂與矛盾?！保?］(P93)

訴訟制度總是在特定國(guó)家的訴訟文化背景下生長(zhǎng)的，訴訟文化具有鮮明的地域性，我國(guó)訴訟制度的發(fā)展“不能僅僅靠平移西方訴訟文明的成果來(lái)實(shí)現(xiàn)”。［3］(P63)中國(guó)的訴訟制度在發(fā)展中，需要“重視歐美訴訟文化的有益經(jīng)驗(yàn)但不照搬照抄其具體做法，一切以妥善解決中國(guó)當(dāng)代社會(huì)的現(xiàn)實(shí)問題為標(biāo)準(zhǔn)，才能推動(dòng)中國(guó)民事訴訟制度的持續(xù)健康發(fā)展”［4］(P42)。如果對(duì)域外訴訟制度只是進(jìn)行生硬的借鑒和片面的學(xué)習(xí)，便容易引發(fā)立法內(nèi)在體系的紊亂。當(dāng)前，有必要從理論上釋明以下困惑：行為保全與財(cái)產(chǎn)保全、先予執(zhí)行、人身安全保護(hù)令在功能定位和具體適用上如何區(qū)分？應(yīng)如何對(duì)行為保全的適用條件、適用程序進(jìn)行調(diào)整設(shè)計(jì)？筆者試圖通過對(duì)行為保全與其他三項(xiàng)相關(guān)制度的對(duì)比分析逐一厘清其與各項(xiàng)制度的關(guān)系，并對(duì)其具體概念進(jìn)行建構(gòu)和闡釋。

二、行為保全與財(cái)產(chǎn)保全的合理區(qū)分

財(cái)產(chǎn)保全是保全中較為常見、蘊(yùn)含基礎(chǔ)價(jià)值的一種制度，對(duì)均衡當(dāng)事人合法權(quán)益、保障訴訟程序發(fā)揮著舉足輕重的作用，與行為保全在現(xiàn)行立法上皆規(guī)定于相同的法律條文中，同條同款規(guī)定使得在理論研究和司法適用時(shí)不可避免地出現(xiàn)混淆情形，有必要對(duì)二者的構(gòu)建、闡釋和適用等方面進(jìn)行合理區(qū)分，以便清晰地呈現(xiàn)出行為保全的基本框架和獨(dú)特內(nèi)涵，劃定該制度的專屬適用區(qū)域。

（一）比較法視野下的行為保全制度

我國(guó)的民事訴訟行為保全從制度淵源上看，與兩大法系的強(qiáng)制令或者假扣押、假處分制度均有一定的淵源關(guān)系，檢視我國(guó)的行為保全制度有必要從比較法的視角進(jìn)行正本清源。

英國(guó)法有一項(xiàng)歷史悠久的司法令狀制度，即強(qiáng)制令（Injunction）。根據(jù)《牛津法律大辭典》，強(qiáng)制令是一種衡平法救濟(jì)方式，法院可據(jù)此命令某個(gè)人不得從事某種行為或者從事特定行為。［5］(P562)在概念表述上，其非常接近于我國(guó)的行為保全制度，但是存在以下相異之處：其一，從種類范圍上看，強(qiáng)制令不僅包括中間性強(qiáng)制令，還包括永久性強(qiáng)制令。其中，凍結(jié)令（Freezing order）屬于中間性強(qiáng)制令之一種，承擔(dān)著保全未來(lái)生效裁判強(qiáng)制執(zhí)行的功能，與我國(guó)財(cái)產(chǎn)保全裁定相類似。其二，從適用條件看，中間性強(qiáng)制令的程序?qū)傩酝怀?。法院頒發(fā)命令基本上不關(guān)注案件本身的是非曲直，而側(cè)重于考慮當(dāng)事人雙方受損嚴(yán)重程度或者比較不便利的因素。［6］(P203)其三，從效力上看，除凍結(jié)令外，其他強(qiáng)制令只指向人的行為，僅具有對(duì)人效力，并不作為強(qiáng)制執(zhí)行的根據(jù)。

與前述英國(guó)的強(qiáng)制令制度不同，德國(guó)的假扣押、假處分制度均規(guī)定在《德國(guó)民事訴訟法》第八編“強(qiáng)制執(zhí)行”之中。就其作為強(qiáng)制執(zhí)行根據(jù)、中間性裁判的定位來(lái)看，假扣押、假處分措施相較于強(qiáng)制令制度與我國(guó)的保全制度更為相似。但德國(guó)的假扣押、假處分制度的體系更為復(fù)雜、規(guī)定更為精細(xì)。其中，假扣押制度是指為了阻止債務(wù)人實(shí)施轉(zhuǎn)移、隱匿財(cái)產(chǎn)等不當(dāng)行為，而對(duì)債務(wù)人的財(cái)產(chǎn)或人身作出假扣押的中間裁判。假扣押裁判的執(zhí)行，既可以針對(duì)債務(wù)人的財(cái)產(chǎn)，也可以針對(duì)債務(wù)人的人身（即拘禁債務(wù)人）。假處分制度按其功能性質(zhì)分為三種：一是一般假處分（保全假處分或確保性假處分），即為保障將來(lái)非金錢債權(quán)的強(qiáng)制執(zhí)行，而對(duì)某項(xiàng)財(cái)產(chǎn)、權(quán)利或行為作出假處分裁判。當(dāng)保全客體是財(cái)產(chǎn)或權(quán)利時(shí)，與假扣押功能相似；當(dāng)保全標(biāo)的是行為時(shí)，則只能適用假處分。二是制止性假處分（確定臨時(shí)狀態(tài)假處分），即為避免重大損害或者防止急迫的強(qiáng)暴行為或其他原因，以中間裁判的形式暫時(shí)確定某種法律關(guān)系狀態(tài)。三是給付假處分，即在緊迫情況下，法院以中間裁判的形式要求債務(wù)人先行給付醫(yī)療費(fèi)、生活費(fèi)、撫養(yǎng)費(fèi)等必要的保障性費(fèi)用，類似于我國(guó)的先予執(zhí)行制度。［7］(P428-432)

相較而言，無(wú)論是英國(guó)法還是德國(guó)法，都比較注重司法令狀的體系化建構(gòu)，司法令狀類型多樣、適用條件嚴(yán)密。二者的不同點(diǎn)在于，英國(guó)法中的強(qiáng)制令更加突出“行為保全”的意蘊(yùn)，通過強(qiáng)制令的對(duì)人效力輻射擴(kuò)展到后續(xù)的對(duì)物效力；德國(guó)法上的假扣押、假處分則強(qiáng)調(diào)中間裁判的定位，凸顯強(qiáng)制執(zhí)行的意蘊(yùn)，既針對(duì)人的行為也針對(duì)財(cái)物和權(quán)利，甚至可以直接拘禁人身。概而言之，二者都兼具確保將來(lái)判決強(qiáng)制執(zhí)行和預(yù)防或制止不法損害行為的功能（德國(guó)法上的假處分還涵蓋了我國(guó)先予執(zhí)行的制度內(nèi)涵）。

（二）我國(guó)行為保全制度功能與適用條件的重置

根據(jù)《民事訴訟法》第100、101條之規(guī)定，行為保全是指“法院責(zé)令一方當(dāng)事人作出一定行為或者禁止其作出一定行為的命令”，財(cái)產(chǎn)保全是指“法院責(zé)令對(duì)一方當(dāng)事人的財(cái)產(chǎn)采取限制處分的命令”。不過，在立法技術(shù)上將行為保全與財(cái)產(chǎn)保全合稱為保全，未對(duì)二者進(jìn)行分款規(guī)定、分別厘清，極易造成二者在功能作用、適用條件和執(zhí)行措施等方面產(chǎn)生混同，給司法實(shí)踐帶來(lái)不必要的困惑和疑問。

學(xué)術(shù)界和實(shí)務(wù)界關(guān)于如何合理區(qū)分二者存在爭(zhēng)論。有觀點(diǎn)認(rèn)為，財(cái)產(chǎn)保全主要針對(duì)金錢請(qǐng)求權(quán)，行為保全主要針對(duì)非金錢請(qǐng)求權(quán)。此外，他還主張將行為保全細(xì)分為兩種類型，一種是確保型行為保全，以實(shí)現(xiàn)確保判決執(zhí)行的目的，在這方面與財(cái)產(chǎn)保全的功能定位相同；另一種是制止型行為保全，以實(shí)現(xiàn)防止給當(dāng)事人造成其他損害的目的，這是行為保全的獨(dú)特功能。［8］(P40-44)這種主張意圖回歸德國(guó)法，與德國(guó)法“一般假處分和制止性假處分”的分類完全對(duì)應(yīng)。但從司法實(shí)踐看，如何區(qū)分確保型行為保全和制止性行為保全？ 要求法官在每一個(gè)案件中甄別保全的目的是否具有可操作性？事實(shí)上，即便是德國(guó)學(xué)術(shù)界對(duì)此分類也存有重大爭(zhēng)議，［9］(P60)因此，不宜倡導(dǎo)該種觀點(diǎn)。立法起草者認(rèn)為，行為保全與財(cái)產(chǎn)保全的區(qū)別主要在于申請(qǐng)目的和執(zhí)行措施，即財(cái)產(chǎn)保全措施指向財(cái)產(chǎn)，目的在于保證將來(lái)判決的執(zhí)行；行為保全措施指向人的行為（作為或不作為），目的在于保護(hù)權(quán)利人免受不可彌補(bǔ)的損害。這就決定了二者的適用案件范圍不同，“提出財(cái)產(chǎn)保全的案件必須是給付之訴或者包含給付之訴的訴訟，而無(wú)論在給付之訴，還是確認(rèn)之訴、變更之訴中，當(dāng)事人都可以申請(qǐng)行為保全。”［1］(P159)然而，這種立法解釋仍然未能明確部分問題：一是對(duì)于訴訟中的保全，法院也可以依職權(quán)采取，這時(shí)就無(wú)從判斷“申請(qǐng)目的”；二是執(zhí)行措施難以將二者有效區(qū)分，以《民訴法解釋》第153-159條為例，責(zé)令當(dāng)事人及時(shí)處理不宜長(zhǎng)期保存的物品、通知產(chǎn)權(quán)登記部門不予辦理財(cái)產(chǎn)轉(zhuǎn)移手續(xù)、通知有關(guān)單位限制債務(wù)人支取到期收益、裁定案外人不得對(duì)本案?jìng)鶆?wù)人清償?shù)却胧?，既可用于?cái)產(chǎn)保全也可用于行為保全，這也難以成為區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)。

筆者認(rèn)為，為厘清行為保全與財(cái)產(chǎn)保全的關(guān)系，須在將來(lái)的立法或司法解釋中對(duì)該制度進(jìn)行以下構(gòu)造：

第一，區(qū)分二者的功能定位。行為保全的功能定位為預(yù)防或制止一方當(dāng)事人的行為給他方造成不可彌補(bǔ)的損害。財(cái)產(chǎn)保全的功能定位是保障將來(lái)生效裁判能夠順利得到強(qiáng)制執(zhí)行。僅僅依靠功能界分，在個(gè)案中也可能無(wú)法將二者有效區(qū)分，需要輔助執(zhí)行措施和申請(qǐng)目的兩個(gè)要素。

第二，區(qū)分二者的執(zhí)行措施。行為保全裁定主要指向人的行為，主要發(fā)生對(duì)人效力，不直接發(fā)生對(duì)物效力，不可直接作為強(qiáng)制執(zhí)行的根據(jù)；若有違反裁定的行為，主要以妨害民事訴訟的強(qiáng)制措施對(duì)其進(jìn)行制裁，并否定其行為產(chǎn)生民法上的效果。而財(cái)產(chǎn)保全裁定，應(yīng)主要指向債務(wù)人的財(cái)物、權(quán)利，可以直接作為強(qiáng)制執(zhí)行的根據(jù)。

第三，區(qū)分二者的申請(qǐng)目的。我國(guó)將來(lái)修法時(shí)宜貫徹以下精神：一是無(wú)論是行為保全還是財(cái)產(chǎn)保全，無(wú)論是訴前還是訴訟中，都必須依申請(qǐng)而開始；二是當(dāng)事人在申請(qǐng)時(shí)，需對(duì)保全的目的、對(duì)象、對(duì)執(zhí)行措施的需求進(jìn)行描述，說(shuō)明理由、提供必要的證據(jù)，以利于法院甄別是采取行為保全措施，還是財(cái)產(chǎn)保全措施；三是申請(qǐng)人申請(qǐng)行為保全，不限于給付之訴——這一點(diǎn)與財(cái)產(chǎn)保全的申請(qǐng)條件相區(qū)別；四是法院可以根據(jù)個(gè)案情況，責(zé)令申請(qǐng)人提供擔(dān)保，以便在其不當(dāng)申請(qǐng)給對(duì)方當(dāng)事人造成損害時(shí)可以保障給予其賠償。

三、行為保全與先予執(zhí)行的合理區(qū)分

行為保全與先予執(zhí)行具有較為深厚的立法淵源，二者一脈相承、交替承繼，在縱向發(fā)展與橫向并存的過程中，兩種新舊不同的制度在輻射范圍方面常常產(chǎn)生交叉適用的現(xiàn)象，聚焦于金錢領(lǐng)域的擴(kuò)張與收縮，帶來(lái)了一些制度調(diào)整的難題，亟須對(duì)二者進(jìn)行全面比較和合理區(qū)分，以確保立法體系的完整連貫和平衡有序。

（一）行為保全與先予執(zhí)行的重疊問題

我國(guó)《民事訴訟法》第106條第3項(xiàng)規(guī)定了一項(xiàng)兜底條款，即“因緊急情況需要先予執(zhí)行的”，也可以先予執(zhí)行?！睹裨V法解釋》第170條對(duì)此作出了解釋，有兩種情況指向了行為（需要立即停止侵害、排除妨礙的，需要立即制止某項(xiàng)行為的）。由此，造成了行為保全與先予執(zhí)行兩項(xiàng)制度在適用上的部分重疊問題。重疊是因?yàn)榕f制度（先予執(zhí)行）擴(kuò)張與新制度（行為保全）出現(xiàn)后立法未及時(shí)對(duì)其進(jìn)行體系性調(diào)整所致。我國(guó)1982年《民事訴訟法（試行）》就規(guī)定了“先行給付”制度，但彼時(shí)“先行給付”的對(duì)象僅限于金錢。1991年《民事訴訟法》頒行后，不僅將“先行給付”更名為“先予執(zhí)行”，并將適用范圍擴(kuò)展至某些行為領(lǐng)域。之所以要擴(kuò)張，是因?yàn)楫?dāng)時(shí)行為保全制度“缺位”，通過先予執(zhí)行的擴(kuò)張進(jìn)行“補(bǔ)位”。

2012年修法增設(shè)行為保全制度時(shí)，為何未對(duì)“補(bǔ)位”的先予執(zhí)行的適用范圍進(jìn)行調(diào)整（收縮）呢？筆者認(rèn)為，原因是立法者傾向于從廣義上來(lái)理解闡釋行為保全，“行為保全包含兩層含義：其一，要求被申請(qǐng)人作出或者禁止被申請(qǐng)人作出某種行為；其二，暫時(shí)確定申請(qǐng)人與被申請(qǐng)人之間的權(quán)利義務(wù)”，并認(rèn)為《民事訴訟法》規(guī)定的行為保全制度僅指第一層含義，第二層含義包含在先予執(zhí)行中。［1］(P161)這種認(rèn)識(shí)，也許是受德國(guó)法上保全性假處分、制止性假處分和給付假處分等假處分的分類之影響，也許是受英國(guó)法上強(qiáng)制令也包括中間給付令（Interim payment order）的影響。但必須看到，我國(guó)既沒有完整引入德國(guó)法上的假處分制度，也沒有完整引入英國(guó)法上的強(qiáng)制令制度，而是創(chuàng)設(shè)了“財(cái)產(chǎn)保全——行為保全——先予執(zhí)行”三分的制度架構(gòu)，在這種情況下，所謂“廣義的行為保全”除了增加混亂外并無(wú)益處。

最高人民法院也意識(shí)到行為保全與先予執(zhí)行的交叉問題，作了以下說(shuō)明，“由于本次民事訴訟司法解釋的修改，對(duì)于行為保全制度基本未予涉及（交由專門行為保全司法解釋規(guī)定），所以最終保留了這兩項(xiàng)規(guī)定”，并認(rèn)為，“實(shí)踐中人民法院可依當(dāng)事人的申請(qǐng)，選擇適用行為保全還是先予執(zhí)行”。［10］(P296)

（二）區(qū)分行為保全與先予執(zhí)行的對(duì)策選擇

對(duì)于行為保全和先予執(zhí)行的關(guān)系，全國(guó)人大、最高人民法院都似乎持一種二者屬于平行并列或者可以相互替代的關(guān)系，但這實(shí)際上是一種認(rèn)識(shí)誤區(qū)。早在1993年就有學(xué)者撰文指出，先予執(zhí)行的擴(kuò)張適用不能彌補(bǔ)保全制度將行為排除在外的制度缺陷，建議建立“行為保全”制度。［11］(P91-92)

行為保全和先予執(zhí)行至少存在三方面的不同：一是功能定位不同。行為保全的功能定位是預(yù)防和制止，即在終局裁判作出前，預(yù)防或制止一方當(dāng)事人的行為給他方造成不可彌補(bǔ)的損害；而先予執(zhí)行，是在終局裁判作出前，在雙方權(quán)利義務(wù)關(guān)系明確的前提下，暫時(shí)滿足申請(qǐng)人的權(quán)利以緩解其生活、生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)上的困難。二是適用條件不同。按照《民事訴訟法》第100、101、107條之規(guī)定，行為保全的適用條件是“可能因當(dāng)事人一方的行為或者其他原因，致其遭受損害；或者起訴前情況緊急，不采取保全措施將遭受難以彌補(bǔ)的損害”；而先予執(zhí)行的前提是，在訴訟進(jìn)行中，“當(dāng)事人之間權(quán)利義務(wù)關(guān)系明確，不先予執(zhí)行將嚴(yán)重影響申請(qǐng)人的生活或者生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)，且被申請(qǐng)人有履行能力”。三是適用效果不同。行為保全并不追求申請(qǐng)人訴訟請(qǐng)求的提前實(shí)現(xiàn)，僅以保護(hù)申請(qǐng)人不受更多損害為目標(biāo)；先予執(zhí)行則會(huì)導(dǎo)致申請(qǐng)人訴訟請(qǐng)求的提前、部分實(shí)現(xiàn)，是終局判決作出前的預(yù)判和預(yù)執(zhí)行。

行為保全和先予執(zhí)行亦有相互替代、難以識(shí)別的情形，僅有一種情況，即申請(qǐng)人的訴訟請(qǐng)求本身就包含被申請(qǐng)人實(shí)施某種行為。例如，原告甲訴被告乙名譽(yù)侵權(quán)，請(qǐng)求法院判令被告停止侵害、恢復(fù)名譽(yù)。訴訟進(jìn)行中，原告又申請(qǐng)法院裁定要求被告暫時(shí)先“停止侵害”，則此時(shí)適用行為保全和先予執(zhí)行均無(wú)不可，二者并不存在顯著差異。但從訴訟制度供給的簡(jiǎn)約化、分工明確的角度看，用多種制度解決相同的問題確有浪費(fèi)司法資源之嫌。在前述重合的例證情形下，行為保全制度完全能夠發(fā)揮作用；先予執(zhí)行應(yīng)當(dāng)從原本的“補(bǔ)位”的定位中退出，恢復(fù)到原有的“先行給付”制度定位之中未嘗不是一種理想可行的思路。

為將先予執(zhí)行與行為保全制度相區(qū)分，并實(shí)現(xiàn)先予執(zhí)行制度功能作用的最優(yōu)化，將來(lái)可通過立法或司法解釋進(jìn)行如下完善：

第一，功能重置。將先予執(zhí)行恢復(fù)到原來(lái)“先行給付”的功能定位，僅適用于金錢給付之訴中對(duì)金錢的先行給付請(qǐng)求，剔除針對(duì)行為的先予執(zhí)行。明確為在訴訟終局之前，當(dāng)雙方當(dāng)事人權(quán)利義務(wù)明確、被申請(qǐng)人具有履行能力時(shí)，為緩解申請(qǐng)人的生活、生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)困難，滿足其金錢給付申請(qǐng)以保障其財(cái)產(chǎn)權(quán)利，預(yù)執(zhí)行最終判決，提前實(shí)現(xiàn)其部分金錢訴訟請(qǐng)求。

第二，條件優(yōu)化?，F(xiàn)有的申請(qǐng)法院裁定先予執(zhí)行具有三個(gè)實(shí)質(zhì)條件，即“當(dāng)事人之間權(quán)利義務(wù)關(guān)系明確+不先予執(zhí)行將嚴(yán)重影響申請(qǐng)人的生活或者生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)+被申請(qǐng)人有履行能力”。其中，第二個(gè)條件“不先予執(zhí)行將嚴(yán)重影響申請(qǐng)人的生活或者生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)”的表述略顯苛刻，暗含了“不先予執(zhí)行造成申請(qǐng)人生活或生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)困難”的意蘊(yùn)，對(duì)此有必要予以明確和適當(dāng)紓解，可更改為“申請(qǐng)人有緊急需求”。換言之，只要申請(qǐng)人能初步證明雙方權(quán)利義務(wù)關(guān)系明確、自己存在緊急需要和被申請(qǐng)人有履行能力，法院就應(yīng)當(dāng)準(zhǔn)許其先予執(zhí)行的申請(qǐng)。

第三，程序分流。在民事司法改革過程中，“案多人少”是我國(guó)當(dāng)前審判實(shí)踐中面臨的時(shí)代性難題，程序分流和程序簡(jiǎn)化受到越來(lái)越多的重視。對(duì)于金錢債權(quán)請(qǐng)求權(quán)而言，現(xiàn)行《民事訴訟法》已經(jīng)建立了普通訴訟程序和支付令程序二元的程序分流機(jī)制，即對(duì)于不存在對(duì)待給付義務(wù)的金錢債權(quán)，債權(quán)人可以選擇普通訴訟程序，也可以選擇非訟的支付令程序，從而實(shí)現(xiàn)債權(quán)的終局執(zhí)行根據(jù)。在未來(lái)的修改中，可以考慮設(shè)立與普通訴訟程序相配合的“緊急程序”，對(duì)先予執(zhí)行進(jìn)行適度改善最為適合。在國(guó)際上，緊急程序在糾紛化解和程序分流方面的經(jīng)驗(yàn)已經(jīng)比較成熟，如2012年，法國(guó)采用緊急審理程序?qū)徑Y(jié)的案件占民商事案件9.69%，而荷蘭州法院的民庭通過緊急短程序處理的案件數(shù)量大約為44%。［2］(P96)對(duì)我國(guó)來(lái)說(shuō)，不必將“先予執(zhí)行”改造為獨(dú)立于訴訟程序之外的獨(dú)立程序，與非訟的支付令程序的適用條件可以不同，亦即，只要是請(qǐng)求給付金錢的訴訟案件（金錢給付之訴），法院立案后，只要符合三個(gè)條件即“當(dāng)事人之間權(quán)利義務(wù)關(guān)系明確+債權(quán)人對(duì)金錢給付存在緊急需求+被申請(qǐng)人有履行能力”，債權(quán)人即可以申請(qǐng)先予執(zhí)行；一旦法院裁定先予執(zhí)行，直接進(jìn)入執(zhí)行程序，如果債權(quán)人的債權(quán)全部得到滿足且不需要再進(jìn)行后續(xù)審理，法院便裁定訴訟終結(jié)；如果債權(quán)人的債權(quán)僅得到部分滿足，同樣會(huì)減輕后續(xù)審判的壓力，提高審判效率。

四、行為保全與人身安全保護(hù)令的關(guān)系

行為保全和人身保護(hù)令都包涵指向某種行為的法律保護(hù)。人身保護(hù)令的保護(hù)范圍集中體現(xiàn)于家事領(lǐng)域，在家事領(lǐng)域?qū)ｉT立法之前，遇到相關(guān)適用情形時(shí)尋求與行為保全相同的訴訟法依據(jù)，這種一般與特殊的法律制度在具體適用條件和執(zhí)行部門方面又具有相異之處，對(duì)二者的關(guān)系進(jìn)行詳盡細(xì)致的剖析有利于從家事領(lǐng)域范疇探究行為保全的法律保護(hù)內(nèi)涵。

（一）行為保全與人身安全保護(hù)令的法律適用交集

2012年我國(guó)《民事訴訟法》增設(shè)“行為保全”制度之后，全國(guó)人大又于2014年審議通過了《反家庭暴力法》，在該法第四章專門規(guī)定了“人身安全保護(hù)令”制度。在家事領(lǐng)域，兩項(xiàng)制度聯(lián)系密切，且在立法上一脈相承，在適用中進(jìn)一步厘清二者制度、明確各自適用范圍又顯得尤為重要。

從概念上看，“人身安全保護(hù)令”與英美法系的“人身保護(hù)令”（拉丁語(yǔ)：habeas corpus）較為相似。根據(jù)《布萊克法律字典》的解釋，habeas corpus又被稱為“人身保護(hù)令”“大令狀”或“自由大令狀”等。［12］(P778)在早期英美法系的司法實(shí)踐中，“人身保護(hù)令”主要在刑事訴訟中用以審查羈押的合法性，是刑事訴訟中人權(quán)保障的重要機(jī)制。1976年，美國(guó)賓夕法尼亞州通過了《免于虐待之保護(hù)法案》，首次規(guī)定家庭暴力受害人可以向民事法庭申請(qǐng)保護(hù)令。［13］(P7)此后，澳大利亞（1989）、英國(guó)（1996）、日本（2001）等先后通過立法將民事保護(hù)令確立為防治家庭暴力的主要方式。［14］(P45-53)

婚姻家庭等家事案件雖屬于民事案件，但卻有其特殊性，通過裁判解決糾紛僅是家事審判的裁判功能，在該領(lǐng)域法院還承擔(dān)著某些社會(huì)功能。因?yàn)?，“婚姻家庭關(guān)系雖屬私法關(guān)系，但卻是私法中公益屬性較強(qiáng)的部分，因?yàn)榛橐黾彝ゲ坏莻€(gè)人生活保障的城堡和要塞，還承擔(dān)著兒童初步社會(huì)化的功能，從宏觀意義上還具有緩和社會(huì)矛盾、維護(hù)社會(huì)穩(wěn)定的功能?！保?5］(P93)其中，在維系婚姻家庭關(guān)系穩(wěn)定的前提下，如何治理家庭暴力歷來(lái)是一個(gè)難題。在2014年以前，我國(guó)的《婚姻法》《婦女權(quán)益保障法》《未成年人保護(hù)法》等國(guó)家立法和部分的地方法規(guī)都宣示了反家庭暴力，但由于缺乏操作性法條依據(jù)而實(shí)施效果不佳。2012年《民事訴訟法》增設(shè)“行為保全”制度之后，使得地方法院以裁定的方式在訴前和訴訟中為家庭暴力受害者提供司法救濟(jì)提供了法律依據(jù)。但家事案件有其特殊性，有時(shí)它并不依附于離婚案件或侵權(quán)案件而存在，對(duì)于依附于某一訴訟程序而發(fā)揮著預(yù)防或制止功能的行為保全制度而言，不能有效回應(yīng)制止家庭暴力的實(shí)踐需求。所以，2014年十二屆全國(guó)人大審議通過了《反家庭暴力法》，該法在第四章專門規(guī)定了人身安全保護(hù)令制度。該法第23條規(guī)定，“當(dāng)事人因遭受家庭暴力或者面臨家庭暴力的現(xiàn)實(shí)危險(xiǎn)，向人民法院申請(qǐng)人身安全保護(hù)令的，人民法院應(yīng)當(dāng)受理”，可知人身保護(hù)令是一個(gè)獨(dú)立的司法程序；從該法第23、32條有關(guān)申請(qǐng)主體、執(zhí)行主體的廣泛性看，其具有較強(qiáng)的社會(huì)性；從該法第30條規(guī)定的人身安全保護(hù)令的有效期一般不超過六個(gè)月來(lái)看，其與一般民事訴訟中的行為保全目的不同，并不要求受害人及時(shí)起訴或者與生效裁判時(shí)點(diǎn)相銜接。如果從制度來(lái)源看，其更加接近于英美法系的人身保護(hù)令制度，而且側(cè)重于禁止令（不作為）。因此，可以說(shuō)反家庭暴力法規(guī)定的“人身安全保護(hù)令”制度雖然具有“行為保全”的屬性，但卻是一種更加獨(dú)立、具有特殊功效、僅適用于家事案件的特殊的行為保全制度。

（二）準(zhǔn)確厘清行為保全與人身安全保護(hù)令的關(guān)系

若考究其制度設(shè)計(jì)的初衷和保護(hù)利益之所在，行為保全和人身保全具有相融共通之處，根據(jù)《民事訴訟法》第100條之規(guī)定，行為保全旨在保護(hù)法院判決得以有效執(zhí)行、防止造成當(dāng)事人受到其他損害，具有廣義上的法律保護(hù)涵義，而由《反家庭暴力法》第23條規(guī)定可知，人身安全保護(hù)令意求保護(hù)因遭受家暴或面臨家暴危險(xiǎn)的當(dāng)事人，保護(hù)目的聚焦于家事領(lǐng)域，包含于人身保護(hù)令制度之初衷考量范疇。以法院作出方式而論，行為保全與人身安全保護(hù)令的作出方式皆為法院的裁定書?？梢?，在人身安全保護(hù)令適用的過程中存有尋求法律依據(jù)不明確時(shí)，可適用行為保護(hù)之相關(guān)規(guī)定。故在《民事訴訟法》確立行為保全制度之初，法院曾普遍將人身安全保護(hù)令納入行為保全的范疇，在作出人身安全保護(hù)令時(shí)常常援引《民事訴訟法》之第100條，將前者視為后者的下位制度，隨著《反家庭暴力法》的出臺(tái)和司法實(shí)踐情形的變化，法律界對(duì)人身安全保護(hù)令的特殊性和獨(dú)立性有了更為深刻的理解。

雖然行為保全和人身安全保護(hù)令具有價(jià)值目的和適用形式上的一般制度共性，但是以程序設(shè)計(jì)的視角視之，二者亦有特殊區(qū)別，可將其看作一般法與特別法的關(guān)系。

第一，功能定位。行為保全的功能在于確保判決的順利執(zhí)行，其提起的前提要件為訴訟確實(shí)存在或者即將啟動(dòng)訴訟程序，《民事訴訟法》第101條之規(guī)定，在訴訟發(fā)生之前三十日內(nèi)未提起訴訟或申請(qǐng)仲裁，法院屆時(shí)會(huì)解除保全措施。同時(shí)，行為保全的法律效力與法院作出的判決息息相關(guān)，若是和法院的判決結(jié)果存在矛盾差異，則在相應(yīng)范圍之內(nèi)法律效力不復(fù)存在；若是和判決結(jié)果具有一致性，則自動(dòng)轉(zhuǎn)為相應(yīng)的執(zhí)行措施，在執(zhí)行結(jié)束后自然終結(jié)。人身安全保護(hù)令的功能主要體現(xiàn)在保護(hù)婚姻家事關(guān)系中處于受害人地位的一方免遭家庭暴力的傷害，通常發(fā)生在婚姻訴訟案件中，不過，其特殊性在于并不受是否提起訴訟的約束和影響，不僅僅出現(xiàn)在離婚訴訟案件的過程中，從《反家庭暴力法》第23條的規(guī)定來(lái)看，其既可以在離婚訴訟中提起，亦可以在離婚訴訟前、離婚訴訟后等其他階段提起，具有更大的程序獨(dú)立空間。

第二，擔(dān)保要求。行為保全有兩種啟動(dòng)方式——當(dāng)事人申請(qǐng)和法院依職權(quán)啟動(dòng)，在當(dāng)事人申請(qǐng)擔(dān)保時(shí)，若是申請(qǐng)?jiān)谠V訟之前提出，則應(yīng)當(dāng)提供擔(dān)保，若是申請(qǐng)?jiān)谠V訟中提出，法院可以責(zé)令其提供擔(dān)保；而對(duì)于人身安全保護(hù)令，出于家事領(lǐng)域法益保護(hù)的特殊性，在當(dāng)事人申請(qǐng)人身安全保護(hù)令時(shí)，并不需要向法院提供擔(dān)保。若是當(dāng)事人處于面臨家暴危險(xiǎn)的緊急處境中，只需證明其受到家庭暴力傷害或受到家庭暴力傷害的風(fēng)險(xiǎn)，沒有財(cái)產(chǎn)擔(dān)保的要件，法院便會(huì)提供人身安全保護(hù)令的救濟(jì)。

第三，執(zhí)行機(jī)關(guān)。與其他保全措施相同，行為保全的執(zhí)行機(jī)關(guān)只有法院一種，在訴訟發(fā)生之前是被申請(qǐng)人住所地和對(duì)案件有管轄權(quán)的法院，在訴訟過程中則只有對(duì)案件有管轄權(quán)的法院；而人身安全保護(hù)令的執(zhí)行機(jī)關(guān)除了申請(qǐng)人或申請(qǐng)人居住地、家庭暴力發(fā)生地的法院，還有當(dāng)?shù)氐墓矙C(jī)關(guān)和居委會(huì)、村委會(huì)作為協(xié)助配合單位，更能充分解決保護(hù)令制度緊迫性的危險(xiǎn)，切實(shí)發(fā)揮人身安全保護(hù)令的功能。

可見，訴訟行為保全與人身安全保護(hù)令是一般與特殊的法律適用關(guān)系，在處理婚姻關(guān)系糾紛時(shí)應(yīng)當(dāng)全面考量人身安全保護(hù)令的家事程序的特殊性，在其特殊規(guī)定和適用程序存在空白時(shí)適用行為保全的一般規(guī)定和法律程序。

總之，我國(guó)的訴訟行為保全制度是在立法理念不清晰的背景下，基于對(duì)域外法律經(jīng)驗(yàn)的簡(jiǎn)單借鑒而出現(xiàn)了制度體系紊亂。完善我國(guó)訴訟行為保全制度需要立足于中國(guó)實(shí)際，立足于當(dāng)前行為保全制度的基本框架，重新界定行為保全制度的功能定位和適用程序。法院作出的行為保全裁定，功能定位在于預(yù)防和制止，即預(yù)防或制止一方當(dāng)事人的行為給他方造成不可彌補(bǔ)的損害，而非為了保障將來(lái)判決的執(zhí)行——這是與財(cái)產(chǎn)保全功能的最大差異；行為保全的適用范圍包涵“行為的先行給付”，將先予執(zhí)行的功能限縮恢復(fù)到“金錢給付的先行給付”上，與行為保全制度形成明確的適用界限；《民事訴訟法》 規(guī)定的行為保全與家庭暴力防治領(lǐng)域的人身安全支付令應(yīng)屬一般立法與特殊立法的關(guān)系，在人身安全支付令沒有特別規(guī)定時(shí)應(yīng)當(dāng)適用《民事訴訟法》有關(guān)行為保全之規(guī)定。