網絡直播犯罪具有“兩低一高”特性，即準入門檻設置條件低、犯罪被查處概率低、犯罪收益畸高。直播犯罪的法律風險首先來自于網絡犯罪迥異于傳統(tǒng)犯罪的嬗變和相關規(guī)制的滯后與缺位，其次是打擊防范網絡直播犯罪的法律制度結構性不足。對于網絡直播淫穢表演犯罪應堅持問題導向，關注直播表演行為的特殊屬性，對現(xiàn)行刑法予以補充調整，對于無組織行為僅實施網絡直播淫穢表演行為人，設置具體而明確的入罪標準，直接以“網絡淫穢表演罪”定罪量刑，既完善了網絡直播淫穢犯罪的法律體系，又解決了主客觀不一致、行刑銜接不暢的現(xiàn)實難題。

就像在傳統(tǒng)而靜默的網絡世界里有人突然打開了一扇窗，網絡音視頻直播剛一誕生便以全新的感受給人們帶來了新興傳輸技術與互動手段的巨大沖擊。它一經落地便迅速成長，大眾市場的認同和接納使其成為炙手可熱的社交新媒體。網絡直播幾乎集中了互聯(lián)網領域所有傳輸手段的優(yōu)點，通過“分享與共享”模式實現(xiàn)了個人信息再利用的價值最大化，海量的訊息內容、繁多的直播方式、年輕化的受眾群體和不受限的網絡空間為網絡直播迎來了“最好的時代”。

“技術-犯罪-法律”這一框架式問題如何在新形勢下順利解答，安全突破現(xiàn)行刑法規(guī)制的壁壘從而完成個人權利和社會管理公權力的圓融，也挑戰(zhàn)著法學理論學者、立法者和司法工作者們無可回避的基礎性認知，尤其是發(fā)生在網絡直播領域內的新類型犯罪，譬如網絡直播淫穢表演等色情犯罪已經擴散成為社會新困境時，如何面對全新的傳媒技術資源，提出法律規(guī)制的新設想，并進而構建與之相對應的新制度，是刑法正當性理論服務社會治理的價值追求。

一、網絡直播與網絡直播犯罪解析

網絡直播作為一種新興互聯(lián)網行業(yè)（或稱其為職業(yè)），產生之迅速、影響之巨大遠超國家立法和司法者所能想象，目前我國尚沒有一部專門的“網絡直播法”對其進行規(guī)制，法律規(guī)制的模糊與缺位帶來網絡直播行為的魚目混珠、泥沙俱下，其中性質尤為惡劣、情節(jié)尤為嚴重、損害尤為巨大的當屬網絡直播犯罪行為，更是因其基礎理論研究的貧乏和刑事立法上的空白，給傳統(tǒng)刑事司法實務工作帶來了現(xiàn)實困惑與沖擊。

（一）網絡直播歷史發(fā)展的概貌描述

依照國家網信辦的權威解讀，網絡直播也被稱為互聯(lián)網直播，通常是指借助于多種網絡直播軟件和手機應用程序（APP）等現(xiàn)代化信息手段，通過互聯(lián)網絡直接面向社會不特定公眾，采取持續(xù)性實時發(fā)布音視頻和圖文等數據信息的傳播活動。網絡直播具有門檻低、上手快、操作方便的行為特性，只需憑借一部智能手機或者一臺電腦，人人皆可成為網絡主播。網絡直播已經發(fā)展成為當前社會最熱門的新興網絡虛擬產業(yè)，尤其是移動全民直播最具成長空間，因此成為未來網絡直播產業(yè)發(fā)展的主要趨勢。

從歷史進行溯源梳理，我國國內網絡直播可以基本界分為三個時期。第一個階段是萌芽產生期，肇始于2014年，最初是萌發(fā)依托在游戲市場與電子競技領域，隨后網絡直播的內容逐步擴大，以幾何級態(tài)勢延拓至無所不包，主要直播形式為生活秀、游戲和演藝類直播。社會影響面大、成長性強、受眾人數較多的直播平臺主要包括斗魚、虎牙、花椒直播等。第二個階段是快速遞增期。2016年國內網絡直播發(fā)展至階段性高峰期，一度獲封“網絡直播元年”稱號。2016年初直播用戶人數已達3.25億，平臺數量200家，直播市場經濟90億元,至2016年底平臺數量便已迅速突破300家，市場規(guī)模增至150億元。①第三個階段為續(xù)創(chuàng)高潮期。2017年天量社會資金開始加碼注入網絡直播領域，逐利資本發(fā)力助推網絡直播在高臺階段再掀高潮，呈現(xiàn)出第二次井噴式發(fā)展。據IIMedia Research統(tǒng)計，2017年直播用戶人數為3.98億人，2019年在線直播人數超過5億，直播市場經濟總量達到432.2億，相比萌芽期的2014年，三年之間經濟規(guī)模增長了近7倍。②

與此同時，和風生水起、炙手可熱的網絡直播市場相伴而生的則是同樣激增的各種新型法律難題與犯罪新樣態(tài)，網絡直播中的違規(guī)、違法甚至犯罪行為已經嚴重威脅到經濟發(fā)展和社會秩序的穩(wěn)定，對國家信息化建設和互聯(lián)網產業(yè)的健康發(fā)展形成巨大障礙。

（二）網絡直播的行為屬性與犯罪法律風險

作為一種全新的網絡社交工具，網絡直播一直游離在道德倫理與法律規(guī)范的邊緣，必須對其恰當監(jiān)管，既監(jiān)管有力又監(jiān)管適度，才能夠實現(xiàn)國家社會公共安全與公民個人言論自由兩者之間的尺度衡平。網絡直播犯罪是網絡直播越軌行為的極端化，其外象特征可歸納總結為四點，一是所涉法律關系錯綜復雜，罪名眾多且評價困難，二是犯罪人主觀逐利心態(tài)明顯，三是犯罪投入成本畸低而犯罪獲益畸高，四是相關法律監(jiān)管孱弱缺失。［1］其中最為核心的關鍵在于法律監(jiān)管，因此對于治理網絡直播犯罪的亂象來說，必須從刑法基礎理論層面上進行梳理，才能夠正本清源。

知己知彼，百戰(zhàn)不殆。全面洞悉網絡直播的行為屬性是徹底防治網絡直播犯罪的邏輯前提。依據信息傳播學理論，網絡直播屬于UGC傳播模式(User－Generated Content)，作為新媒體發(fā)展的一種新形態(tài)，UGC是在Web2.0環(huán)境下誕生的一種全新類型網絡信息資源創(chuàng)作模式，通常是指以任意性表現(xiàn)形式在互聯(lián)網上發(fā)表的由用戶自己自由創(chuàng)作的文字、圖片、表格和音視頻等信息數據。［2］UGC傳播模式的核心內涵為傳播內容由用戶制作產生，即網絡用戶是所傳播信息的產生源與制造者。有學者認為網絡直播的傳播特點可以概括為:傳播者草根化（平民參與，人數眾多）、直播內容多樣化（參差不齊，良莠混雜，可控性差）、渠道途徑移動化（智能手機、移動終端靈活運用）、直播受眾精確化（流量經濟，直播觀賞）、反饋效果及時化（粉絲打賞，互動參與）。［3］這種由網絡用戶直接操縱信息源，并通過實時發(fā)布的傳輸方式，在網上自由進行個人行為表演，并由不特定多人圍觀賞看的傳播模式，使得網絡直播具備了不同于傳統(tǒng)行為的“實時性、表演性、風險性”的三大基本行為屬性。

實時性是網絡直播的最基本特性，主要是指實時同步與實時互動。直播者可以在特定時刻或特定時間范圍內同步將各種音視頻信息傳達給不特定受眾，不特定受眾同步接收直播者傳輸信息并與之實現(xiàn)雙向互動。表演性是指其傳播的內容通常是一些主播的行為表演直播，比如電競游戲直播、才藝表演直播、生活秀場和互動聊天直播等等，網絡主播的個體行為表演因素是直播內容的個性特征（即核心組成部分）。風險性是指由于直播主播的個性差異化特點突出，其直播動機與行為方式多種多樣，再加上直播平臺的信息實時傳輸，直播表演者與受眾通過彈幕、禮物打賞等方式人身互動，違法犯罪行為也足以在很短時間內通過網絡完成，制度防范難度高，法律風險極大。

從法律規(guī)范的原因進行探究，網絡直播犯罪的法律風險主要來自于網絡犯罪迥異于傳統(tǒng)犯罪的嬗變和相關法律規(guī)制的滯后與缺位。

首先是網絡犯罪的錯綜復雜與難以預測給社會管理秩序帶來前所未有的沖擊。一個顯而易見的社會現(xiàn)象呈現(xiàn)在我們面前，那就是身處網絡時代背景下，傳統(tǒng)社會中普遍存在的犯罪類型幾乎都將觸角延伸到網絡信息領域，犯罪行為與網絡平臺、網絡空間之間的鏈接結構愈加繁雜，犯罪新形態(tài)不斷涌現(xiàn)。［4］通過網絡直播的方式，教唆、幫助他人甚至直接參與實施犯罪行為，顛覆了普通民眾的傳統(tǒng)觀念，對社會秩序和公民個人生命、健康以及財產安全直接或間接構成巨大威脅，犯罪侵害對象和法益判斷更為復雜。

其次是打擊防范網絡直播犯罪的法律制度結構性不足，主要體現(xiàn)在舊的傳統(tǒng)規(guī)則運轉失靈，難以適應網絡直播犯罪的犯罪變化和規(guī)律總結，而對新技術、新傳播手段的法律規(guī)范的相關理論研究還遠遠不夠?，F(xiàn)實生活中，由網絡直播所帶來的新型犯罪危害已然發(fā)生且負面影響不斷加劇，但與此同時，正如同德國刑法學家埃里克·希爾根多夫所擔憂的那樣，“網絡化、電子化的交流融合已然深入生活和日常工作……但現(xiàn)行法和將來法對問題卻尚不清楚”［5］（P373）。譬如犯罪形態(tài)的嬗變和犯罪結構的升級，對現(xiàn)有網絡直播犯罪打擊防范法律制度帶來理論層面的系統(tǒng)性沖擊。一是犯罪行為人通過“陣地轉移”式作案方式，規(guī)避正規(guī)直播平臺監(jiān)管，選擇非法直播平臺進行違法犯罪活動。通常是在網絡黑市購買或者租賃服務器，然后雇傭IT程序人員開發(fā)制作非法直播平臺面向社會公眾販賣淫穢色情視頻文件或直接進行淫穢色情表演。［6］二是通過正規(guī)平臺彈幕或者采取拼音、字面、諧音、網絡黑話等詞來暗示色情淫穢內容宣傳直播，蠱惑更多受眾觀看其直播內容，犯罪隱蔽性更強，犯罪手法不斷翻新，頻頻利用法網漏洞，而現(xiàn)行法律規(guī)范對此卻反應遲鈍，甚至束手無策，直接導致懲治和處理的難度加大。

二、網絡直播涉及犯罪類型化梳理

網絡直播犯罪屬于廣義網絡犯罪的范疇，研究網絡直播犯罪，須先從網絡犯罪體系上開始追根溯源。無論是理論研究還是實踐案例，學界和司法工作者對網絡犯罪的分類研究和界定，由來已久且成果頗豐。

在法學理論上，刑法學者通常根據犯罪行為的對象、工具和空間將網絡犯罪行為界分為三大類別，第一類是犯罪行為人以計算機信息網絡（互聯(lián)網或者局域網）作為侵害對象的犯罪行為，第二類是犯罪行為人以計算機信息網絡作為實施犯罪工具的犯罪行為，第三類是犯罪行為人以計算機網絡作為犯罪空間而實施的網絡犯罪行為，譬如開設網絡賭場、提供犯罪網絡平臺等犯罪。［7］劉憲權依據網絡犯罪與傳統(tǒng)犯罪之間的關系，主張將網絡犯罪劃分為三類，其一是與傳統(tǒng)犯罪在行為本質上并無實質差異的網絡犯罪。其二是較之傳統(tǒng)犯罪呈現(xiàn)出危害性“量變加大”的網絡犯罪。所謂較傳統(tǒng)犯罪呈現(xiàn)出危害性“量變加大”的網絡犯罪，是指同一犯罪行為由傳統(tǒng)空間移轉至網絡空間之后，犯罪社會危害性發(fā)生了顯著增長性“量變”現(xiàn)象，一直遵循奉行的對傳統(tǒng)犯罪的規(guī)制力量，已經不足以恰當應對此種激增的量性變化，在司法實務中主要是指一些信息散布（泄漏）型犯罪。其三是較傳統(tǒng)犯罪呈現(xiàn)出危害性“質變”轉化的網絡犯罪。［4］綜上所述，網絡犯罪的分類研究已經取得了相當進展，對于遏制網絡犯罪作出了應有的學術貢獻。而著眼聚焦于網絡直播犯罪，相對于網絡犯罪的類型化研究，網絡直播犯罪的類型化成果則較為貧乏，值得深入探究。

（一）網絡直播犯罪侵害客體的類型化

2000年全國人大常委會頒行“維護互聯(lián)網安全決定”，從立法層面初步構建出規(guī)制網絡犯罪的基本性框架。該決定依據犯罪侵害領域和涉及范圍將網絡犯罪區(qū)分為五大類：一是牽涉到危害國家互聯(lián)網運行安全領域內的網絡犯罪；二是牽涉到危及國家安全與社會和諧穩(wěn)定的網絡犯罪；三是牽涉到破壞社會主義市場經濟秩序與社會管理秩序領域內的網絡犯罪；四是牽涉到直接或間接侵犯公民個人、法人和其他組織合法權益的網絡犯罪；五是犯罪行為人利用網絡實施的其他網絡犯罪行為。

2014年5月最高檢察院、最高人民法院（以下簡稱“兩高”），公安部聯(lián)合頒布“網絡犯罪案件適用刑訴程序意見”，該意見首先圈定了網絡犯罪的定義，特指行為人在網絡上實施的主要犯罪行為，從而將未在網絡上實施主要犯罪行為而只是因上網而誘發(fā)（僅僅涉及網絡因素）的犯罪行為排除在網絡犯罪之外。在此概念的立論基礎上，意見將網絡犯罪歸納為四大類：第一類是破壞計算機信息系統(tǒng)安全犯罪行為；第二類是通過危害計算機信息系統(tǒng)安全而實施的盜竊、詐騙、敲詐勒索等犯罪行為；第三類是通過網絡發(fā)布信息或設立犯罪活動網站，專門針對或組織、教唆、幫助不特定受眾實施犯罪的行為；第四類是指犯罪行為人通過網絡實施主要犯罪行為的其他案件。這種分類方式為司法實務處理大量網絡犯罪案件提供了司法解釋依據和具體操作標準。

2016年底，國家網信辦頒行了“直播管理辦法”，其中第九條依據不同類型網絡直播犯罪所侵害法益的不同，將網絡直播中的違法犯罪行為概括歸納為危害國家安全秩序、破壞社會和諧穩(wěn)定、擾亂社會管理秩序、侵犯公民個人合法權利和傳播淫穢色情內容等。值得關注的是辦法專門將通過網絡直播傳播淫穢色情的違法犯罪行為從擾亂社會管理秩序中單列出來，體現(xiàn)出淫穢色情直播犯罪現(xiàn)象的猖獗和國家治理的專項工作重點。此為政府主管權威機關基于網絡直播犯罪侵害客體的類型化對直播犯罪的權威界定，具有理論指導意義和標桿價值。

眾所周知，相對于宏觀敘事來說，法學研究的重點和難點更體現(xiàn)在微觀論證，因為對于任何一個法律問題微觀層面的法治研究，能夠最大限度地將關注點集中于法治的實際判斷性與操作性問題。［8］我們將網絡直播犯罪視為網絡犯罪“微觀而具體”的重要組成部分，也應當依據不同的科學分類標準對其進行類型化研究，洞悉此類犯罪發(fā)展演變規(guī)律，最終找到行之有效的防治措施。尤其在網絡直播犯罪研究成果較少的現(xiàn)階段，對不同實施主體、侵害法益、行為方式的直播犯罪現(xiàn)象進行必要的科學分類研究是極為重要的。根據網絡直播犯罪行為所侵害客體對網絡直播犯罪進行類型化剖析是最為基本的分類方法，也是全面深入解析網絡直播犯罪的必經路徑。網絡直播犯罪類型可細分以下七類。

一是侵害國家安全法益的網絡直播犯罪行為。比如網絡主播通過直播活動煽動受眾或粉絲實施分裂國家、顛覆推翻黨的領導和國家政權，或通過直播活動實施侮辱國旗、國徽、國歌等類型的犯罪行為。

二是恐怖活動犯罪行為。包括網絡直播煽動參加恐怖組織、直播佩戴恐怖組織服飾、宣傳品、直播恐怖信息或者虛假恐怖犯罪等。代表性案例如2015年11月6日，西安網民王某在網絡直播過程中揚言自己要去實施“炸樓”。在直播視頻中，王某聲稱：“大家現(xiàn)在看到的就是賽格（地處西安市市區(qū)內的一處購物中心），我今晚上12點就要去炸了這個樓……”直播視頻開始后，隨即招引致大量網友賞看圍觀。根據最高人民法院“虛假恐怖信息解釋”之規(guī)定，法院審理認為，王某編造爆炸威脅的虛假恐怖信息并通過網絡直播手段向不特定多數人傳播，造成人員恐慌和惡劣社會影響，構成編造虛假恐怖信息罪。

三是破壞社會管理秩序類型犯罪。比如組織淫穢表演、教唆（傳授）犯罪方法、傳播淫穢物品和傳播淫穢物品牟利等犯罪行為。國內近幾年來大量涌現(xiàn)的被司法機關以傳播淫穢物品類犯罪定罪處刑的色情直播案例便為例證。

四是破壞社會主義市場管理和經濟秩序類犯罪。比如非法經營類犯罪、毀壞他人商譽、銷售假冒偽劣商品等犯罪行為，代表性案例為云南德宏州等地出現(xiàn)的“翡翠直播”，犯罪行為人以直播拍貨收取服務費的方式，公開出售假冒偽劣珠寶、翡翠、玉石，嚴重破壞公平競爭的市場經濟秩序，致使當地政府不得不專門出臺《珠寶玉石翡翠互聯(lián)網直播交易管理辦法》，亡羊補牢以加強監(jiān)管，堵塞犯罪漏洞。

五是侵犯他人合法權利類型犯罪。比如直播侮辱、誹謗、侵犯他人隱私、非法獲取他人信息、敲詐勒索、詐騙等犯罪行為；代表性案例一為浙江省德清縣王某借助某直播平臺開設網絡直播間，采取在凌晨直播打電話的方式對他人進行肆意辱罵、威脅、恐嚇、戲耍，以期達到自己吸粉漲粉并引導粉絲刷禮物獲利的非法目的。③代表性案例二為2018年8月全國首起自導自演的“直播賭石”詐騙案，福建省寧德市公安機關現(xiàn)場抓獲詐騙犯罪嫌疑人130余名，扣押作案電腦、手機和用于直播詐騙活動的話術單等一大批犯罪工具。④

六是侵犯知識產權類犯罪。主要包括侵犯他人商標、發(fā)明、著作權類犯罪，行為人利用網絡直播的實時屬性改變獲取“作品”的途徑，使得在直播中存在大量、任意使用未經他人許可的網絡作品的表演方式，侵犯他人商標、發(fā)明專利和著作權的行為若造成嚴重后果，則可能構成相關犯罪。

七是新型疑難復雜犯罪。比如直播行為和未來人工智能AI技術相結合，或者利用生物克隆技術、高智能人機組合實施的直播犯罪類型等。

（二）網絡直播犯罪實施主體的類型化

按照網絡直播的犯罪實施主體進行劃分，可以分為由網絡平臺和網絡主播實施的犯罪。網絡直播平臺是虛擬空間平臺，平臺主播與平臺觀眾在地理位置上具有分散性特性，在直播方式上具有一對多特性，在直播媒介上具有網絡智能性特性。在網絡直播活動中，通常有兩個基本主體共同構成直播服務系統(tǒng)，主體之一是互聯(lián)網直播服務使用者，包括互聯(lián)網直播發(fā)布者和網絡直播用戶，主體之二是互聯(lián)網直播服務提供者，即提供網絡直播服務的平臺提供者。⑤

第一類主體即互聯(lián)網直播服務使用者又可以細分為兩類群體——互聯(lián)網直播發(fā)布者和網絡直播用戶。兩者在行為外象、作用大小和認證登記方面具有程序性差異，同時主管部門在管理上對兩者也奉行分級管理和類型管理的基本做法?；ヂ?lián)網直播發(fā)布者即網絡直播者通過直播方式實施犯罪行為是本文研究的重點，下文第三部分將通過淫穢表演行為對其詳細論述。另一方面作為直播受眾的網絡直播用戶也有可能通過網絡實施各種具體犯罪行為，成為犯罪行為主體。

第二類主體實施的犯罪行為主要為網絡管理型犯罪。即網絡直播服務提供者疏于管理或者怠于行使管理義務，致使直播使用者利用互聯(lián)網進行犯罪活動。吳沈括認為，網絡直播平臺（網絡直播服務提供者）對于網絡主播利用平臺直播暴力犯罪、色情淫穢等非法信息負有“停止傳輸，及時報告，保留證據”等積極作為的法定義務。如果平臺對“涉黃”“涉低俗”等直播信息不行使主動作為義務，在符合刑法規(guī)定的事實情形下，則可能構成不作為型犯罪。①最為常見的犯罪形式為直播平臺在明知網絡主播直播淫穢色情內容或進行淫穢表演而不采取“封號”“暫停直播”等處置手段，縱容放任主播直播淫穢色情表演，擾亂國家正常社會管理秩序。二是網絡直播服務提供者主動型犯罪。常見犯罪方式有二，其一是網絡直播平臺將其所掌握的公民個人信息進行非法泄漏、非法提供甚至出售牟利的犯罪行為?；ヂ?lián)網直播服務提供者本應負有保守行業(yè)合法秘密的法定義務，負有保護直播服務使用者公民身份信息與個人隱私的法定義務。其二是網絡直播平臺主動開發(fā)違法軟件，利用網絡平臺進行淫穢表演直播活動而非法牟利的犯罪行為。代表性案例為廣東省中山市陳某2016年10月組織技術人員多人積極研發(fā)“LOLO直播”等多款非法軟件，該軟件上線運行后采取網上“招募女主播”方式，在線上招募多名女青年，利用網絡服務提供平臺管理漏洞，在多省市范圍內以女主播身份進行網絡淫穢色情表演直播，圍觀粉絲和觀眾通過微信或支付寶方式向表演者打賞，涉案打賞金額130余萬元人民幣。⑥

當然，除了依據“主客體要素二分法”對網絡直播犯罪進行類型化研究外，還應關注其他分類方法，比如按照犯罪行為的具體內容可以分為網絡直播危害國家安全犯罪、網絡直播恐怖犯罪、網絡直播淫穢犯罪、網絡直播侮辱他人犯罪等。按照網絡直播在犯罪行為中所起作用進行劃分，可以將網絡直播犯罪分為實行犯、幫助犯和網絡直播犯罪教唆犯。按照將網絡作為犯罪工具還是犯罪對象進行劃分，大多數網絡直播犯罪都是以網絡為犯罪工具，小部分則是以對網絡計算機系統(tǒng)的破壞為犯罪對象，比如直播侵入互聯(lián)網系統(tǒng)、直播制造病毒并傳播的犯罪行為。

三、網絡直播犯罪刑法規(guī)制的反思與構想

通過對網絡直播犯罪現(xiàn)象進行深度研究我們可發(fā)現(xiàn)，網絡直播類犯罪具有“兩低一高”的鮮明特性，即準入門檻設置條件低（從業(yè)禁止規(guī)定少，主播或從業(yè)人員良莠不齊）、犯罪被查處概率低（強弱對比，隱蔽性強和監(jiān)管力度弱）、犯罪收益畸高（畸形眼球經濟，粉絲打賞非理性）。另外通過對實踐生活中發(fā)生的網絡直播犯罪進行類型化剖析我們可以發(fā)現(xiàn)，網絡直播已經成為當前我國網絡色情犯罪的重災區(qū)，網絡直播淫穢色情表演犯罪已發(fā)展成為眾多網絡直播犯罪類型中參與人數最多、最為普遍、最具代表性的犯罪形式之一，以網絡直播淫穢表演為研判重點對現(xiàn)行網絡直播犯罪刑法規(guī)制理性反思與科學重構極具學術研究價值。

（一）對網絡直播犯罪刑法規(guī)制的反思

從國家法治體系治理層面進行剖析，網絡直播亂象叢生、治理不力的現(xiàn)象可歸咎于兩大原因，即法律規(guī)制的缺陷和法律后果的孱弱。

一是現(xiàn)行法律規(guī)制的體系性缺陷。截至目前，我國有關網絡直播管理的相關法律法規(guī)和部門規(guī)章主要有全國人大常委會“網絡信息保護決定”，以及“互聯(lián)網信息辦法”和“互聯(lián)網直播規(guī)定”，其中2016年12月起在全國實施的“互聯(lián)網直播規(guī)定”是唯一一部較為全面的專門針對網絡直播的法律規(guī)范。但從現(xiàn)階段國家整體性網絡直播立法體系構建，再到執(zhí)法、司法實踐來看，依然存在很多缺陷與不足。即雖在形式上存在網絡直播法律規(guī)范，但實質上卻起不到有效監(jiān)管的法律職能。立法不完善，現(xiàn)行法律法規(guī)層次效力低，法律制度缺乏體系性，監(jiān)管體系混亂，各職能部門職權不明確，缺乏行業(yè)自律機制等問題已發(fā)展成頑疾。［9］

二是法律懲戒力度小，甚至缺少罰則規(guī)定。首先表現(xiàn)為行政管理力度弱，比如互聯(lián)網直播規(guī)定中重點強調了網絡主播的準入條件，作為法定的資質要件，但對于沒有直播表演資質仍然進行直播的如何有效進行懲處，則基本處于空白狀態(tài)。其次是刑事手段規(guī)制乏力，刑罰手段介入直播領域較少，行政處罰與刑事處罰銜接不暢，極易放縱犯罪。比如在司法實務中對于網絡直播淫穢表演最慣常適用的“傳播淫穢物品罪”和“傳播淫穢物品牟利罪”兩大罪名，由于我國《刑法》并未對“傳播”這一行為作出明確而清晰的界定，因此網絡直播淫穢表演是否可以“完全歸罪”，學界和實務部門仍有不同意見和爭辯空間。值得注意的是《刑法修正案（九）》中增設了“非法利用信息網絡罪”，在一定程度上解決了網絡直播犯罪中的一些實際困難，但另一方面也存在容易淪為口袋罪的嫌疑與風險。

（二）對網絡直播犯罪刑法規(guī)制的設想

從治理效果最佳化的目的出發(fā)，對網絡直播犯罪進行刑法規(guī)制應提出具體而明確的總體設想，即——堅持問題導向，關注網絡直播犯罪的行為特殊性，從社會實際出發(fā)，直接針對網絡直播出現(xiàn)的新問題，對現(xiàn)行刑事實體法予以及時調整修正，以更好地完成刑法任務，實現(xiàn)法律效果與社會效果的統(tǒng)一。具體思路有三。一是結合并充分考量網絡領域犯罪行為的特殊行為屬性，適應犯罪形勢的變化，將刑法規(guī)制予以提前，將刑事措施介入網絡直播活動中的“度”適當放寬，因為對度的衡量標準應和行為的危害成“正相關”關系。“一般而言，對于有的社會危害嚴重，對人民群眾利益有重大影響，人民群眾反映強烈，社會上較為普遍的違法行為，在其他社會治理手段成本較高或者長期以來效果不好的情況下，刑事立法可以更加主動，適當提前介入?！保?0］因此，在未來的刑事立法中，可以將網絡直播中可能處于預備階段的嚴重犯罪行為單獨設罪，將網絡直播中按照傳統(tǒng)共犯理論屬于幫助犯的行為正犯化。因為從犯罪行為的危害后果看，絕大多數的網絡直播犯罪應該屬于較傳統(tǒng)犯罪呈危害“量變”的網絡犯罪。所以，對待網絡直播新類型犯罪，劉憲權提出的侵害法益刑法保護早期化的理念具有一定的科學合理性，對于那些較之傳統(tǒng)犯罪呈現(xiàn)出危害性“量變”激增的網絡犯罪，逐步探索構建出更具“網絡屬性”的刑法規(guī)范，確是刑事法律與時俱進的未來路徑。⑦

二是堅持網絡犯罪的刑罰應具體分析的原則，從網絡直播犯罪的特殊行為特征和規(guī)律入手，與傳統(tǒng)犯罪作適當區(qū)別，嚴格情節(jié)認定標準，注意情節(jié)辨析，作“精細化處理”，明確規(guī)定屬于“量變積累”下情節(jié)加重的情形。對網絡直播犯罪類型的“情節(jié)”展開實事求是的探析，區(qū)別不同行為類型，判斷情節(jié)輕重是入罪條件還是處罰條件。在入罪情節(jié)上，明確淫穢與色情的界分，隱私類犯罪與侵犯隱私違法行為的區(qū)別。在處罰情節(jié)上，應堅持網絡犯罪擴大“犯罪當量”的客觀實際，從重處罰，應嘗試借鑒信息犯罪或者網上誹謗犯罪的網上點擊率或者在線觀看率的量化標準，將一定科學合理的量值作為入罪標準的判斷依據，最大限度地實現(xiàn)刑罰的特殊預防和一般預防的功能。在大量收集整理數據的基礎上，廣泛進行調查研究，通過實證分析獲取對真實情況的掌握，并進行科學評估，以求對網絡直播刑法規(guī)制不僅有理，而且有據?？梢詤⒄諆筛摺稗k理互聯(lián)網誹謗案件解釋”或“侵犯公民個人信息案件解釋”中有關“情節(jié)嚴重”的認定，比照兩個解釋中基于不同類型信息的重要程度，分別設置“50條”“500條”和“5000條”為數量基準的入罪標準，以體現(xiàn)罪責刑相適應的方法，同樣可以將觀看網絡淫穢表演直播人數、表演次數以及注冊會員人數等作為認定網絡直播犯罪的實質性入罪標準。

三是應直接針對“直播淫穢表演”行為，增設“網絡淫穢表演罪”，完善行刑銜接懲戒機制。行刑銜接不暢可能是網絡直播犯罪治理中最為突出的問題?！爸辈ス芾硪?guī)定”第17條將“違反規(guī)定的行為”區(qū)分為違法和犯罪兩種形態(tài)，籠統(tǒng)規(guī)定了構成犯罪的行為，應依法追究其刑事責任。對于違反有關法律法規(guī)的，由行政主管部門予以處罰?！坝嘘P法律法規(guī)”可以理解為《中華人民共和國治安管理處罰法》和其他互聯(lián)網行政管理法規(guī)，而在這些法律法規(guī)中很多內容僅為原則性規(guī)定且界定模糊，容易造成執(zhí)法理解的混亂和標準的不統(tǒng)一。比如對于淫穢表演行為，治安管理處罰法第69條規(guī)定了對“組織或進行淫穢表演”的行為人（這里包含兩類行為人，一是組織淫穢表演者，一是進行淫穢表演者）可予以治安拘留處罰。而在現(xiàn)行刑法中，對于“組織淫穢表演的組織者”有明確的入罪規(guī)定，如刑法第365條規(guī)定了組織淫穢表演罪，組織他人進行淫穢表演的，處有期徒刑、拘役或管制，并處罰金。

但是對于通過網絡直播方式“進行淫穢表演”的網絡主播，無論是針對其行為性質還是針對其危害后果，刑事實體法均無明確規(guī)定，即使是情節(jié)極為嚴重的淫穢表演行為也無法“由行轉刑”，在司法實務中，一些法院判例則采取簡單套用方式，直接將直播淫穢表演等同于組織淫穢表演。

首先，應當明確的是，“淫穢表演”不等同于“組織淫穢表演”。

淫穢表演是指男（女）主播自己親自參與進行淫穢活動的表演行為，行為性質重在“表演”，譬如影響惡劣的“雪梨槍”案件。而組織淫穢表演則表現(xiàn)為招募、組織他人當眾進行淫穢性色情表演的行為，行為性質重在“組織”，強調對他人的指揮協(xié)調。具體行為方式通常包括謀劃淫穢表演過程，招募、集結或者選聘表演者，招攬觀眾等凸顯組織性的社會行為。代表性案例為2017年3月江蘇省徐州市“中國夜鶯”網絡直播組織淫穢表演傳播淫穢物品案。犯罪行為人黃某非法組建“中國夜鶯”QQ群，利用群內網絡直播功能，組織多人進行網絡淫穢表演并在線直播60余次，每時段同時觀賞人員高達400余人。

值得思考的是，若淫穢表演的表演者就是直播者，即自己單獨進行淫穢表演，則無論采用何種法學解釋方法，都不應當歸入組織淫穢表演的范疇。組織淫穢表演行為的本質屬性在于“組織”，進行淫穢表演的本質屬性在于“表演”。“表演者”一般情況下不會是“組織者”，當然，組織者親自參與表演的情形除外。若淫穢表演者直播組織他人性交、聚眾淫亂的情形，其本人可以評價為組織淫穢表演，但作為被組織者，其他參與性交、淫亂的表演者只能認定為“進行淫穢表演”。⑧所以在實務中，網絡直播犯罪從事淫穢表演中的一部分表演者并不具備上述“組織淫穢表演”的客觀行為要件，很多網絡主播自己在沒有組織他人的情況下，為了獲得粉絲“擁躉”，使自己成為“人氣網紅”，積極主動、自覺自愿地實施的淫穢表演犯罪行為，即使行為性質再具有刑事可罰性，也不符合組織淫穢表演罪的犯罪構成，不能簡單套用組織淫穢表演罪名定罪量刑。在實務審判中，此種類型案例也有被法院以傳播淫穢物品罪或傳播淫穢物品牟利罪定罪處罰，但確實值得商榷。⑨

其次要探究“淫穢表演”是否屬于“淫穢物品”。學界對此有兩種截然不同的學術觀點。

第一種觀點認為“淫穢表演”=“淫穢物品”。何謂“淫穢物品”？刑法分則界定淫穢物品為具體描繪性行為或露骨宣揚色情性、淫穢性的書刊、影圖片、錄音錄像帶及其他淫穢物品。僅僅包含有一定程度的色情內容，但主要內容具有文藝價值的藝術作品不屬于淫穢物品范圍。而“兩高”于2004年聯(lián)合發(fā)布的“淫穢電子信息案件解釋”，則對淫穢物品的范圍作了擴大解釋，它將一切以牟利為目的，利用互聯(lián)網、移動終端傳播淫穢電子信息的行為均認定為“傳播淫穢物品”的犯罪行為。尤其是在第一條第（一）項中，規(guī)定了制作或傳播“淫穢表演”等視頻文件20個以上的予以定罪處罰。對此司法解釋，趙天紅認為具體描繪性行為或露骨宣揚色情的淫穢性音視頻文件信息，包括淫穢表演在內都應歸入淫穢物品的范疇，實際上是對淫穢物品的外延作了范圍更廣的擴大解釋。［11］

在實務中，很多判例也對此持支持態(tài)度。比如案例一：2016年8月，深圳市南山公安分局破獲網絡直播淫穢表演案，犯罪嫌疑人龍某（女）通過多個網絡視頻平臺直播淫穢表演，獲利2萬余元，被南山區(qū)法院以傳播淫穢物品牟利罪處刑7個月。案例二：2016年2月，網絡女直播“雪梨槍”（四川省綿陽市林某某）伙同另外2男1女，通過網絡直播“成都4P”淫穢表演，注冊會員多達1100余人，獲利7萬余元，被綿竹市人民法院同樣以傳播淫穢物品牟利罪處刑4年。

第二種觀點則與之相反，就行為人在網絡平臺上進行的“淫穢表演”是否屬于“淫穢物品”，反對者的依據同樣來源于司法解釋。根據2004年“兩高”解釋第3條第2款之規(guī)定，不以牟利為目的，利用聊天室、論壇、即時通信軟件、電子郵件等多種方式，實施第1款規(guī)定犯罪行為的，依照刑法規(guī)定，構成傳播淫穢物品罪。而第一款中規(guī)定的則是傳播“淫穢電子信息”，按照解釋第1條第1款第（一）項之規(guī)定，即使“淫穢電子信息”可以包括“淫穢表演視頻文件”，但是進行淫穢表演網絡直播行為顯然不能簡單等同于制作、復制、出版、販賣和傳播“淫穢表演”等視頻文件行為，依據基本生活經驗和邏輯法則，通常認為“直播行為”的判斷點在于其實時性，“制作行為”的判斷點則在于其后期性，制作行為肯定不會同步于直播行為，只能是在直播之后才可以進行。按照對“淫穢視頻”的制作主體進行劃分，可以分為“為自己制作”“為他人制作”和“他人為自己制作”三種類型。所以無論是從行為的自然科技屬性還是從法律屬性上進行剖析，兩者均有明顯區(qū)別。因此，將直播淫穢表演行為形式化認定為傳播淫穢物品，不可避免地會導致刑法適用的混亂。［12］

正基于此，有學者明確表示“淫穢表演”≠“淫穢物品”，持此觀點的代表學者為邱興隆，其核心思想可概括為兩點，一是堅持認為“人體表演行為”不具有有形載體，不可以被歸入“物質物品”范疇之內。盡管在網絡直播淫穢表演中，直播者動作和言語均具有淫穢色情內容，但特定人體動作和語音在還沒有通過錄像、截圖或錄音等予以固定轉化的情形之下，不可以將其物化為特定有形物質載體，因此從根本上就無法構成淫穢物品。二是法律規(guī)范對淫穢物品的界定不能任意擴大，只能將其限縮在淫穢書刊、圖片、音視頻資料等物質性載體范圍內。因為如若將淫穢表演行為人的身體動作或語言表達等“行為舉止”理解為淫穢物品，便會面臨行為人既是犯罪主體又是犯罪對象的構成要件認識風險，直接導致犯罪主體與犯罪對象界限的混同。從人權保障的視角出發(fā)這種錯誤在于將“人”看作了“物”，違背了文明共識和現(xiàn)代刑法基本理念。因此，即便網絡主播實施了包含裸體、性交、淫穢動作與色情語言的直播行為，可以被認定為行為人通過網絡表演并直播了淫穢行為，但是其表演并不具備傳播刑法規(guī)制范疇中淫穢物品的構成條件，因而我們不應當將其淫穢表演行為認定為傳播淫穢物品。①

筆者認為，探究網絡直播淫穢表演，必須首先立足并關注于其行為所特有的本質屬性，即淫穢表演網絡直播的犯罪行為客觀上更符合表演的性質，而非傳播的屬性。立法者和司法者關注的應是行為的“表演性”而不是“傳播性”。無論是在主觀還是客觀上，直播行為人的行為本質是通過網絡進行“淫穢表演”，而不是通過網絡實施“傳播物品”，行為人的主觀意識也更多地集中于自己的“表演行為”而不是“傳播行為”，從主客觀相一致的思想理念出發(fā)，刑事制裁措施也同樣應聚焦于網絡主播的“淫穢表演行為”進行處罰。其次還應特別關注網絡直播淫穢表演在某種程度上延伸甚至突破了對傳統(tǒng)時空范圍的概念理解，以其跨地域和跨時空特性對現(xiàn)有刑事實體立法的內容提出了質疑，暴露出刑事法在此領域施行法律規(guī)制的滯后與脫節(jié)。

四、結語

為了更好地構建與完善對網絡直播淫穢表演犯罪的國家治理機制，應當設置科學合理的入罪條件，針對構成犯罪的網絡直播淫穢表演行為專門增設“網絡淫穢表演罪”，規(guī)定達到一定具體而明確的入罪標準，則直接以“進行網絡淫穢表演罪”定罪量刑，也不再僅僅是降格適用治安管理處罰或者勉強套用傳播淫穢物品類犯罪罪名，只有這樣才能夠既完善網絡直播淫穢犯罪的法律體系，又妥善解決罪刑不相適應、行刑銜接不暢的現(xiàn)實難題；才能夠切實維護主客觀相一致與罪刑法定的基本原則，使得預防和懲處網絡直播領域發(fā)生的淫穢表演犯罪真正做到有法可依，有理有據。

綜上，網絡淫穢表演罪的打擊對象正是那些不具備招募組織他人、策劃表演過程、招攬觀眾等組織行為特征的網絡主播或其他直播者，是被他人所組織、召集起來進行淫穢表演或者無人組織自己主動進行淫穢表演的犯罪群體，刑法介入制裁的原因在于該類行為雖然不屬于“淫穢物品”，但在本質屬性上，其與淫穢物品一樣，具有“誨色誨淫”“誨淫導奸”的極端屬性，極易對國家、對社會、對他人造成嚴重危害。而相關的入罪標準可以參考行政犯的立法習慣，加入社會倫理非難性與可責性的內容，比如明確規(guī)定曾經因淫穢表演受到過行政處罰的，或者受眾人數、直播次數、影響指標等具體化入罪要素，以確保網絡直播行為永遠潔凈，不致淪為淫穢表演犯罪的法外之地。

注釋：

①參見 《網絡直播內容無下限，平臺涉及不作為刑事責任》，http://news.sina.com.cn/sf/news/2016-09-14/doc-ifxvukhv8371371.shtml。

②參見《2019上半年中國在線直播行業(yè)現(xiàn)狀、發(fā)展痛點及趨勢分析》，http://www.sohu.com/a/338610846_533924。

③參見《警惕網絡直播成為犯罪現(xiàn)場》，http://law.southcn.com/c/2019-11/25/content_189614073.htm。

④參見 《寧德破獲特大電信網絡詐騙案紀實：賭石背后的黑幕》，http://fj.people.com.cn/n2/2018/0907/c181466-32028966.html。

⑤據國家網信辦不完全統(tǒng)計，截至2016年底，國內提供互聯(lián)網直播平臺服務的企業(yè)超過300家，且數量仍在不斷增長中。參見國家網信辦發(fā)布《互聯(lián)網直播服務管理規(guī)定》，http://legal.people.com.cn/n1/2016/1104/c42510-28835111.html。

⑥參見 《犯罪團伙網絡直播淫穢表演10天打賞金額130萬》，http://tech.163.com/16/1218/09/C8ICC6H400097U82.html#p=C6N47D2F724Q0009。

⑦劉憲權認為，《刑法修正案(九)》新增了1個專有的信息散布型犯罪罪名，并且在另3個新增罪名中體現(xiàn)出了鮮明的“準備行為實行化”（從早打擊）、“幫助行為正犯化”（從重打擊）、“不作為行為犯罪化”（從嚴打擊）的立法傾向。這些立法傾向都與“信息散布”這一行為或特征緊密關聯(lián)。也正是鑒于信息的傳播屬性以及信息散布型犯罪的特殊性，我國《刑法》才有對此類網絡犯罪與對一般網絡犯罪明顯不同的規(guī)制思路，并體現(xiàn)出從早、從重、從嚴打擊的必要性。參見劉憲權《網絡犯罪的刑法應對新理念》(《政治與法律》2016年第9期)。

⑧《中華人民共和國治安管理處罰法》有關法條的規(guī)定正是基于此區(qū)別對兩種行為做出明確界分。

⑨刑法第363條規(guī)定：“以牟利為目的，制作、復制、出版、販賣、傳播淫穢物品的，處三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并處罰金;情節(jié)嚴重的，處三年以上十年以下有期徒刑，并處罰金;情節(jié)特別嚴重的，處十年以上有期徒刑或者無期徒刑，并處罰金或者沒收財產?！?/p>

刑法第364條規(guī)定：“傳播淫穢的書刊、影片、音像、圖片或者其他淫穢物品，情節(jié)嚴重的，處二年以下有期徒刑、拘役或者管制。組織播放淫穢的電影、錄像等音像制品的，處三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并處罰金;情節(jié)嚴重的，處三年以上十年以下有期徒刑，并處罰金。制作、復制淫穢的電影、錄像等音像制品組織播放的，依照第二款的規(guī)定從重處罰。向不滿十八周歲的未成年人傳播淫穢物品的，從重處罰?！?/p>