避風港原則自引入中國至今已經(jīng)從信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)保護逐步擴展至民事權(quán)益領(lǐng)域，在實踐中，由于信息網(wǎng)絡(luò)技術(shù)的發(fā)展催生出越來越多的新型網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者，導致避風港原則在我國司法實踐中出現(xiàn)了適用主體的濫用以及適用權(quán)利內(nèi)容的泛化相關(guān)問題。而“云計算案”與“微信小程序案”正代表了司法實踐中對這一異化窘境的突破，以此為線索，我國的避風港規(guī)定若要更好地發(fā)揮權(quán)利保護與產(chǎn)業(yè)支持功能，應當在“通知—刪除”規(guī)則之外加入“通知—轉(zhuǎn)通知”義務(wù)，區(qū)分“刪除”“轉(zhuǎn)通知”“自審核”三種義務(wù)類型，并根據(jù)網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的服務(wù)類型所處層次與差異施加不同的行為義務(wù)。

一、問題的提出

避風港原則最早來自于美國1998年《千禧年數(shù)字版權(quán)法》（DMCA法案），在網(wǎng)絡(luò)發(fā)展初期被國際通用。避風港原則核心是“通知+移除”，簡單說，就是網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商在接到被侵權(quán)者的通知后，應及時采取移除或斷開鏈接等措施，這樣就可以免于承擔賠償責任。否則，即被視為侵權(quán)并要承擔相應法律責任。我國對于避風港原則的吸收和立法，最早體現(xiàn)在《信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)保護條例》的第14、15、20-23條中①。然而，隨著實踐的發(fā)展，越來越多的平臺被納入該原則的“通知—刪除”義務(wù)之下，我國《侵權(quán)責任法》第36條則直接規(guī)定：“網(wǎng)絡(luò)用戶、網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者利用網(wǎng)絡(luò)侵害他人民事權(quán)益的，應當承擔侵權(quán)責任?！薄熬W(wǎng)絡(luò)用戶利用網(wǎng)絡(luò)服務(wù)實施侵權(quán)行為的，被侵權(quán)人有權(quán)通知網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者采取刪除、屏蔽、斷開鏈接等必要措施。網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者接到通知后未及時采取必要措施的，對損害的擴大部分與該網(wǎng)絡(luò)用戶承擔連帶責任?！薄熬W(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者知道網(wǎng)絡(luò)用戶利用其網(wǎng)絡(luò)服務(wù)侵害他人民事權(quán)益，未采取必要措施的，與該網(wǎng)絡(luò)用戶承擔連帶責任。”這一規(guī)定直接將避風港原則的保護范圍擴大到了民事權(quán)益領(lǐng)域。2019年第十三屆全國人大常委會第十五次會議審議的《民法典（草案）》第1194-1197條又對避風港原則進行了重大修改和完善。②發(fā)展至今，包括《信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)保護條例》《侵權(quán)責任法》《民法典（草案）》的規(guī)定在內(nèi)，避風港原則已經(jīng)從以知識產(chǎn)權(quán)保護為中心，擴展至網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)責任之調(diào)整全內(nèi)容。

除此之外，專利法與電子商務(wù)法領(lǐng)域也在專門引入避風港原則的規(guī)制，2018年8月正式通過的《電子商務(wù)法》第42條到第45條規(guī)定了平臺經(jīng)營者保護知識產(chǎn)權(quán)的義務(wù)和權(quán)利人的救濟方式，2018年的《專利法修正案（草案）》中新增了網(wǎng)絡(luò)服務(wù)中侵犯專利權(quán)的避風港原則。③雖然這些避風港原則的擴展規(guī)定在法律的適用上還存在各種的問題，例如：明知或應知標準不明確，未規(guī)定合格有效“通知”的要件，對“反通知”的規(guī)定不明，等等。但是，從信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)擴大到知識產(chǎn)權(quán)大部分領(lǐng)域，再擴大到民事權(quán)益領(lǐng)域，表明了避風港原則在發(fā)展過程中權(quán)利保護范圍的不斷擴大過程。

我國《民法總則》第五章的規(guī)定當中，“民事權(quán)益”概念包括了人格權(quán)、身份權(quán)、物權(quán)、債權(quán)、知識產(chǎn)權(quán)、繼承權(quán)、股權(quán)、其他投資性權(quán)利等許多類型，《侵權(quán)責任法》第36條的表述方式顯然會將這種泛化的民事權(quán)益類型納入“通知—刪除”規(guī)則調(diào)整之中。然而，并非所有的權(quán)利類型都會隨著信息網(wǎng)絡(luò)技術(shù)的發(fā)展而在網(wǎng)絡(luò)中衍生出相對應的表現(xiàn)方式，在未來的網(wǎng)絡(luò)空間是否會產(chǎn)生其他民事權(quán)益的侵權(quán)問題尚未可知，但是目前的網(wǎng)絡(luò)服務(wù)平臺領(lǐng)域中基本上很難出現(xiàn)對繼承權(quán)、股權(quán)等權(quán)益的侵權(quán)，所以“民事權(quán)益”一詞放在避風港原則的應用之中顯得范圍過大。這項規(guī)定本身在某種程度上擴大了權(quán)利的保護范圍，通過分析與實踐考察也會發(fā)現(xiàn)它確實存在一些缺陷，其中的泛化問題尤其嚴重，這也代表了避風港原則在我國發(fā)展中的泛化趨勢。

綜觀學界對避風港原則的研究成果可以發(fā)現(xiàn)，對于避風港原則的濫用和泛化現(xiàn)象學界已有所研究④。以“避風港原則”“濫用”“泛化”等關(guān)鍵詞在知網(wǎng)進行搜索，可以看到學界已有部分針對避風港原則泛化現(xiàn)象的研究，但是基于法律規(guī)定尚在完善過程中，這一研究并未形成一套完整的網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)責任保護體系以及服務(wù)提供商的責任劃分標準，因此筆者從權(quán)利保護的角度，對相關(guān)侵權(quán)的責任劃分提出一種依據(jù)主體行為的劃分標準，并結(jié)合法律規(guī)定分析當下以及未來應有的權(quán)利保護體系。

二、避風港原則的異化風險

避風港原則在我國司法實踐中出現(xiàn)了適用主體的濫用以及適用權(quán)利內(nèi)容的泛化相關(guān)問題，隨之帶來了很大風險，主要體現(xiàn)在兩個方面。

（一）商業(yè)競爭中濫用避風港原則導致權(quán)利人受損

網(wǎng)絡(luò)產(chǎn)業(yè)的迅速發(fā)展同時也催生了網(wǎng)絡(luò)黑灰產(chǎn)，當商業(yè)模式照搬到網(wǎng)絡(luò)空間，各商業(yè)主體之間的復雜關(guān)系也會隨之進入網(wǎng)絡(luò)平臺，特別是當普通的商業(yè)不正當競爭行為實施者進入網(wǎng)絡(luò)空間后，借助最開始的避風港原則中服務(wù)提供者收到“通知”會對相關(guān)內(nèi)容進行“刪除”的行為，對網(wǎng)絡(luò)平臺惡意通知指控自己的競爭對手侵犯了自己的相關(guān)權(quán)利，從而導致原本可能是合法經(jīng)營的競爭對手的產(chǎn)品被網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者刪除或者屏蔽。一旦這種“通知—刪除”程序完成，被通知者想要恢復自己產(chǎn)品的正常經(jīng)營往往代價巨大，逆轉(zhuǎn)這種程序便成為被通知者的一大難題，如此一來惡意通知者便達到了其不正當競爭的目的。早在2010年10月，中國的20家主要視頻網(wǎng)站如優(yōu)酷網(wǎng)、酷6網(wǎng)、搜狐網(wǎng)等便占了50%的市場份額，與此同時，視頻網(wǎng)站之間互相攻擊，扎堆維權(quán)訴訟，成為這一行業(yè)間的重要競爭方式，2009年、2012年，視頻網(wǎng)站侵權(quán)案件相較之前的數(shù)量出現(xiàn)了數(shù)十倍的增長，在這些訴訟中，視頻網(wǎng)站往往都會拿出"避風港原則"作為擋箭牌。［1］可見，避風港原則濫用之勢早就開始顯現(xiàn)。

除此之外，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者也可利用避風港原則來規(guī)避自己的風險，因為權(quán)利人發(fā)現(xiàn)自己的權(quán)利受損時，如果直接通知了網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者，那么網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者只要簡單刪除侵權(quán)內(nèi)容就可以免除自身責任。如前文所述，在我國沒有規(guī)定避風港原則中的“間接侵權(quán)責任”的情況下，更是沒有辦法對網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的某些行為進行規(guī)制。包括百度文庫涉侵權(quán)案件⑤、微播視界公司涉短視頻侵權(quán)案⑥、淘寶公司系列商家涉侵權(quán)案件⑦等，無論何種類型、何種服務(wù)和運營方式的網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者都在引用避風港條款為自身辯護，而無論勝訴或者敗訴，其打壓競爭者的目的都會得到一定程度的實現(xiàn)，同時也導致避風港原則被嚴重濫用。

（二）裁判中“通知”方的保護范圍呈擴大趨勢

前述提到了我國《侵權(quán)責任法》第36條針對廣泛的民事權(quán)益進行了規(guī)定，使得避風港原則的保護范圍從信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)擴大到其他許多民事權(quán)益領(lǐng)域，這代表了該原則的泛化趨勢。長時間以來的司法實務(wù)中，無論是網(wǎng)絡(luò)平臺中的信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)糾紛，網(wǎng)購平臺的商品侵權(quán)糾紛，還是網(wǎng)絡(luò)平臺的其他種類知識產(chǎn)權(quán)糾紛，甚至部分人格權(quán)糾紛，都在運用避風港原則的“通知—刪除”規(guī)則進行規(guī)制。只要是涉及網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的平臺糾紛，“通知—刪除”規(guī)則經(jīng)常成為簡便的解決途徑。這種趨勢一定程度上是由于我國高速發(fā)展的信息網(wǎng)絡(luò)服務(wù)導致的。伴隨信息網(wǎng)絡(luò)服務(wù)的進步，各項傳統(tǒng)產(chǎn)業(yè)抓住了信息網(wǎng)絡(luò)的發(fā)展機遇，衍生出許多網(wǎng)絡(luò)產(chǎn)業(yè)鏈。新興的網(wǎng)絡(luò)產(chǎn)業(yè)鏈導致許多新型交易關(guān)系、盈利模式產(chǎn)生，法律關(guān)系也應隨之得到調(diào)整，使得舊規(guī)定難以適應這種發(fā)展趨勢。通過考察運用避風港原則的系列案例可以發(fā)現(xiàn)，這一原則的適用幾乎伴隨了整個網(wǎng)絡(luò)行業(yè)的發(fā)展革新階段。例如淘寶公司系列商家涉侵權(quán)案件，新浪公司涉侵權(quán)案件⑧、阿里巴巴公司涉盜版音樂案⑨、“為為網(wǎng)”訴蘋果應用商店商標侵權(quán)案⑩、百度文庫系列涉侵權(quán)案件、微播視界公司涉短視頻侵權(quán)案等，這些案例中涉及公司主體各異，功能豐富，涉及侵權(quán)糾紛種類也各不相同。當舊有的侵權(quán)行為通過網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的平臺蔓延到網(wǎng)絡(luò)空間，導致實踐中缺少相應的規(guī)范進行調(diào)整，所以與之相近的避風港原則的解決方式得到了擴大適用，實踐中開始不得不尋求這種泛化來解決問題，第36條又為其提供了法律依據(jù)。

這種現(xiàn)象在一定程度上確實方便了我國的司法實踐，但是也有學者指出第36條的規(guī)定有明顯的不足之處，泛化地保護各種類型的權(quán)利便是一大方面。首先，第36條規(guī)定的保護范圍過寬，所謂“民事權(quán)益”是一個全稱概念，包括權(quán)利和利益在內(nèi)的所有民事權(quán)益，但是并非所有這些民事權(quán)益都會在信息網(wǎng)絡(luò)平臺產(chǎn)生糾紛，并可以適用“通知—刪除”規(guī)則。其次，對避風港原則的實施方法沒有根據(jù)所保護對象和程度的不同設(shè)置不同層次的措施，而是一律采取“刪除”規(guī)則，所以在許多典型案例中都能發(fā)現(xiàn)“通知—刪除”規(guī)則被模式化地、僵硬地直接套用，而沒有任何區(qū)分。再次，對“通知—刪除”規(guī)則中的“通知”環(huán)節(jié)沒有規(guī)定任何證據(jù)方面的要求，只要行使通知權(quán)，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者就要采取措施，所以實踐中出現(xiàn)大量的各種網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者統(tǒng)一性地無差別履行“刪除”義務(wù)，仿佛許多網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者都樂于主動將自己以及發(fā)生在自己平臺的糾紛納入避風港原則之下，以此能夠迅速擺脫責任。［2］從法律規(guī)定的缺陷中可以分析出實踐當中避風港原則泛化適用的一大制度因素，使得泛化問題在實踐中成為這一規(guī)定的映射。為解決這些問題學者還提出可以借鑒《東亞侵權(quán)法示范法》第107條至第113條的規(guī)定，在原有通知規(guī)則的基礎(chǔ)上，補充反通知的規(guī)定，同時增加行使通知權(quán)和反通知權(quán)的證據(jù)要求等。［2］在實踐中勇于突破這一規(guī)則的限制才是適當?shù)姆绞健Ｄ壳耙延邢嚓P(guān)案例在規(guī)則的適用上對避風港原則進行了重新思考，這或許能夠進一步完善各種新興權(quán)利樣態(tài)的保護方法。

三、避風港原則的完善

前述兩種避風港原則的異化現(xiàn)象日漸導致新出現(xiàn)的網(wǎng)絡(luò)服務(wù)主體被納入其調(diào)整范疇之中，對于大型網(wǎng)絡(luò)公司主體而言，“通知—刪除”義務(wù)給其帶來了巨大的操作成本投入，在巨大海量的平臺信息中尋找并刪除大量侵權(quán)信息對公司來說并非利益最大化的商業(yè)選擇。對于權(quán)利保護而言，這種異化更容易導致真正的權(quán)利人陷入不正當競爭，或者由于不加區(qū)別地統(tǒng)一適用“通知—刪除”規(guī)則而導致其權(quán)利保障不適當、不充分等等?？傊?，長期以來我國出現(xiàn)的大量涉網(wǎng)絡(luò)服務(wù)平臺案件均被納入避風港原則的調(diào)整中，而這種“通知—刪除”義務(wù)的設(shè)置也給許多網(wǎng)絡(luò)公司帶來了極大的壓力，更重要的是這種亂象并不利于真正的權(quán)利保護。學界和司法實務(wù)界也逐漸認識到這一問題，在適當?shù)姆秶鷥?nèi)對原則適用進行調(diào)整越來越成為突出的問題?！霸朴嬎惆浮迸c“微信小程序案”11開始對避風港原則有所突破，該案件中的大型網(wǎng)絡(luò)公司主體有希望擺脫“通知—刪除”義務(wù)所帶來的巨大成本，而權(quán)利保護方式在案例中也有進一步的新思考。

（一）增加“轉(zhuǎn)通知”義務(wù)

長期以來，面對網(wǎng)絡(luò)平臺中的許多侵權(quán)問題，無論是服務(wù)提供者還是法院判決都傾向用直接刪除的方式來解決問題，眾多網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者也因此背負上“通知—刪除”義務(wù)。而云計算案中則尋求另一種“轉(zhuǎn)通知”義務(wù)。該案中，原告某科技有限公司發(fā)現(xiàn)某游戲涉嫌非法復制其科技公司的游戲數(shù)據(jù)包，并儲存在阿里云計算有限公司的服務(wù)器上。原告公司先后三次向阿里云公司發(fā)送了通知，阿里云公司則認為上述通知不構(gòu)成有效通知，因此未予處理。法院認為，該案中的云服務(wù)商是《信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)保護條例》規(guī)定的四種網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者之外的新型網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者，從技術(shù)性質(zhì)看，其是將基礎(chǔ)設(shè)施虛擬化并隨網(wǎng)提供，不同于單純的信息儲存空間。云計算服務(wù)只負責提供基礎(chǔ)設(shè)施，保障信息存儲空間一方的合同利益，卻不參與也不可能參與信息存儲空間方的經(jīng)營活動，能夠控制的屬于非常底層，［3］因此其不應當直接承擔“刪除”義務(wù)。

該案的承辦法官認為，云服務(wù)提供者對侵權(quán)內(nèi)容的注意義務(wù)不應等同于普通的網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者，因為：第一，云服務(wù)提供者對侵權(quán)信息的控制能力和處理能力很弱，對用戶利用云基礎(chǔ)設(shè)施開設(shè)的網(wǎng)站和網(wǎng)絡(luò)應用存儲的信息不會也無法直接控制。并且在商業(yè)倫理上其也不能直接控制用戶數(shù)據(jù)，否則還有可能違反其相關(guān)合同義務(wù)。《信息安全技術(shù)云計算服務(wù)安全指南》等國家標準和行業(yè)倫理為云服務(wù)器租賃服務(wù)提供者設(shè)定了嚴格的安全保護義務(wù)、保密義務(wù)和隱私保護義務(wù)。司法判決不能與國家標準為其設(shè)定的行業(yè)規(guī)則相沖突，否則會使得云服務(wù)提供者陷入兩難的矛盾境地。第二，從“比例原則”和“效益最大化”角度考慮，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的層級分化現(xiàn)象十分明顯，而云計算服務(wù)提供者作為最底層的基礎(chǔ)服務(wù)提供者若要承擔這種處理義務(wù)，會對這些服務(wù)商提高自己的知產(chǎn)保護能力不利。采用直接刪除的方式對云服務(wù)商來說成本也比較高，并且會對用戶數(shù)據(jù)和日常經(jīng)營帶來影響，造成不必要的損失。第三，從激勵產(chǎn)業(yè)發(fā)展角度，“通知—轉(zhuǎn)通知”比“通知—刪除”義務(wù)更適合本案中的云服務(wù)提供者，有利于為網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者設(shè)定更加合理的注意義務(wù)，不加區(qū)分的對所有網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者施加“刪除”義務(wù)對一些行業(yè)的整體發(fā)展是不利的。12基于上述考量，云計算案可以說在一定程度上使云服務(wù)提供商突破了傳統(tǒng)的避風港原則設(shè)定的義務(wù)，并且進行了有益探索。

實踐中“云計算案”之前便有案例用“轉(zhuǎn)通知”義務(wù)對網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者進行限制，在最高人民法院第83號指導案例13中，原告公司稱被告公司未經(jīng)其許可在天貓商城等網(wǎng)絡(luò)平臺上宣傳并銷售侵害其專利權(quán)的產(chǎn)品，構(gòu)成專利侵權(quán)，天貓公司在收到原告公司投訴的情況下，未采取有效措施，因此應共同承擔侵權(quán)責任。本案的判決結(jié)果認定了天貓公司未及時采取必要措施的行為應當承擔責任。但更重要的是，本案中法院認為《侵權(quán)責任法》第36條第2款所規(guī)定的網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者接到通知后所應采取的必要措施包括但并不限于刪除、屏蔽、斷開鏈接。法院認為，“必要措施”應根據(jù)所侵害權(quán)利的性質(zhì)、侵權(quán)的具體情形和技術(shù)條件等來加以綜合確定，但將有效的投訴通知材料轉(zhuǎn)達被投訴人并通知被投訴人申辯，當屬天貓公司應當采取的必要措施之一。此判決為網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者設(shè)定“通知—轉(zhuǎn)通知”義務(wù)提供了開端和支持。

同時應當厘清的是，“刪除”義務(wù)與“轉(zhuǎn)通知”義務(wù)并非互相排斥、非此即彼的關(guān)系。我國的立法中可以發(fā)現(xiàn)“通知—轉(zhuǎn)通知”措施來源的依據(jù)，同時也有對“刪除”義務(wù)的直接規(guī)定。有學者分析，將“轉(zhuǎn)通知”納入“必要措施”，其實施方法可以不限于單純采用“刪除”或者“轉(zhuǎn)通知”的方式，實踐中應當依據(jù)不同情況將不同措施的實施順序加以區(qū)分。例如：如果電商平臺收到的是包含專利管理部門給出的侵權(quán)行為認定決定或司法機關(guān)判定的侵權(quán)認定，就應該首先采用“刪除”措施，然后再“轉(zhuǎn)通知”給被訴方；如果其收到的僅是一般初步證據(jù)的侵權(quán)通知，那么就應該首先采取“轉(zhuǎn)通知”措施，而后再根據(jù)對方有無“反通知”意見進一步的審查認定，確定是否需要加以刪除。［2］這種“轉(zhuǎn)通知”與“刪除”措施的配合使用是對“必要措施”的新型適用方式，或許可以調(diào)和不同侵權(quán)行為對應的調(diào)整方式，從而豐富和完善相關(guān)權(quán)利的保護系統(tǒng)，但這種復雜的措施是否會給網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者帶來新的更大的成本投入，這是權(quán)利保護與產(chǎn)業(yè)發(fā)展之間的沖突與取舍問題，在這種沖突不能得到妥善解決的時候，我們或許可以初步探索“轉(zhuǎn)通知”措施的簡單適用，首先解決好實踐中迫切需要的網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的行為義務(wù)問題，或可以如下文建立一種以義務(wù)主體的服務(wù)類型為標準，確立義務(wù)主體的義務(wù)實施方式與責任豁免方法。

（二）依照比例原則合理界定刪除義務(wù)

在“微信小程序案”中，騰訊公司為代表的義務(wù)主體也在尋求對避風港原則中“通知—刪除”義務(wù)的突破。該案中的知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)部分并沒有爭議，爭議的焦點是騰訊公司在運營小程序的過程中是否存在幫助侵權(quán)，這也是原告對騰訊公司的指控。一審中，法院駁回了原告對騰訊公司的所有訴訟請求，這其中包含著法院正在避免不合理地機械適用侵權(quán)責任法給互聯(lián)網(wǎng)基礎(chǔ)性技術(shù)服務(wù)產(chǎn)業(yè)發(fā)展帶來的阻礙，同時也在對避風港原則做出突破。此案一出，騰訊公司作為微信小程序服務(wù)提供者，其是否應當被避風港原則所涵攝，迅速成為學界爭相關(guān)注的問題。分析此案，在網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的技術(shù)應用層面，騰訊公司的技術(shù)應用與云計算案中的技術(shù)應用類似的是，微信小程序提供的也是基礎(chǔ)性的技術(shù)服務(wù)，是開發(fā)者獨立運營的框架網(wǎng)頁結(jié)構(gòu)，通過指定域名與開發(fā)者服務(wù)器通信，開發(fā)者服務(wù)器的數(shù)據(jù)并不保存在騰訊公司，只是通過小程序直接向用戶提供信息。因此騰訊公司也不同于《信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)保護條例》中規(guī)定的服務(wù)提供者，其沒有存儲開發(fā)者小程序的數(shù)據(jù)并且沒有辦法進入開發(fā)者的服務(wù)器查看或者處理相關(guān)內(nèi)容［4］，即便在技術(shù)上或許可以實現(xiàn)，但與阿里云公司相同的行業(yè)倫理要求以及騰訊公司與其客戶的合同義務(wù)也不允許騰訊公司這樣做，因此對其適用“通知—刪除”規(guī)則也不合適。

無論是“云計算案”還是“微信小程序案”都共同體現(xiàn)出網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者在案件中作為避風港原則的義務(wù)主體，其在所處的互聯(lián)網(wǎng)絡(luò)法律關(guān)系中的行為受到行業(yè)規(guī)范、合同相對性以及產(chǎn)業(yè)發(fā)展的需要等多重限制時，令其必須履行舊有的“通知—刪除”義務(wù)是不合理并且不科學的。行為義務(wù)主體的責任應當與其在實踐當中的真實行為范圍相對應，亦即遵守一種行為限度與責任方式限度的比例原則。微信小程序案中一審法院便是這種思路，法院分析了騰訊公司提供微信小程序服務(wù)的具體模式和所屬類型，認為網(wǎng)絡(luò)自動接入或自動傳輸服務(wù)應屬于基礎(chǔ)性網(wǎng)絡(luò)服務(wù)，因為其服務(wù)本身并不主動參與信息的處理，不直接接觸對象提供的信息，其處理的客體是作為整體的信息載體數(shù)據(jù)或信息傳輸通道而不是具體信息，收取的費用也是技術(shù)服務(wù)費，所以不應被納入《信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)保護條例》第20條的調(diào)整范圍，《侵權(quán)責任法》第36條的“通知—刪除”規(guī)則也不包括這種基礎(chǔ)性網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者。［5］所以對這一類主體而言，采用刪除整個小程序的方式并不符合法律規(guī)定的“采取必要措施”的方法，可見不同類型的網(wǎng)絡(luò)服務(wù)主體其在運營過程中的行為權(quán)限可能差異很大，類似本案中基礎(chǔ)性網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者其行為權(quán)限就非常小。

因此，具體案件中某種網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的服務(wù)權(quán)限應當對應何種“必要措施”義務(wù)，應遵循其行為權(quán)限與管理措施相一致的比例原則，這種做法并不會導致對權(quán)利主體保護的不利。在原有的“必要措施”體系中，一味地采取“刪除”措施并沒有理想地解決信息網(wǎng)絡(luò)空間的侵權(quán)問題，反而是“刪除”義務(wù)主體、權(quán)利人、競爭者、相關(guān)產(chǎn)業(yè)各方，都有可能將其加以利用甚至歪曲，導致真正的權(quán)利人不能得到很好的保護。在比例原則之下，相關(guān)的經(jīng)營者在行為受限的情況下不需要承擔過高的“必要措施”義務(wù)要求，只需要負責地為被侵權(quán)人提供“轉(zhuǎn)通知”義務(wù)，為其搭建維權(quán)路徑，以微信小程序案為代表的相關(guān)案例是司法實務(wù)中對這一趨勢的承認和嘗試。

四、基于服務(wù)類型的網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者義務(wù)類型劃分

長期以來，我國司法中僅僅單純以法律規(guī)定中不甚明確的網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者分類和界定進行操作，導致了許多不同類型服務(wù)的提供者主動或被動地納入避風港原則的調(diào)整范圍之內(nèi)，并且各類服務(wù)提供者都被賦之以“刪除”義務(wù)，這對當下避風港原則已被泛化使用的情況更加不利。立法與司法中對為數(shù)眾多的網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的種類邊界劃定模糊不清是一大因素，囿于涉網(wǎng)絡(luò)服務(wù)方面的技術(shù)特征，無論是立法還是司法中人們在理解不同網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的運行原理上都存在一些障礙。筆者認為，以網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者所實際提供的服務(wù)類型來確定其應受到的義務(wù)規(guī)制不失為一種滿足各方需求的方法?；诖?，筆者根據(jù)網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的服務(wù)類型所處層次差異，將各服務(wù)類型的主體義務(wù)劃分為“通知—刪除”義務(wù)、“通知—轉(zhuǎn)通知”義務(wù)與“自審核”義務(wù)三種。

（一）以服務(wù)類別區(qū)分義務(wù)類別

在避風港原則最早適用的著作權(quán)侵權(quán)案件中，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者是以間接侵權(quán)為依據(jù)進行調(diào)整的，也就是網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的注意義務(wù)來源于著作權(quán)侵權(quán)責任的二分理論。對于直接實施著作權(quán)侵權(quán)行為的網(wǎng)絡(luò)主體，其自然成立直接侵權(quán)，但是對于提供信息網(wǎng)絡(luò)服務(wù)的網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者來說，其沒有直接實施侵權(quán)行為。因此通說認為，著作權(quán)間接侵權(quán)是指“行為人未直接實施受‘專有權(quán)利’控制的行為，但如果其行為與他人的直接侵權(quán)行為之間存在特定關(guān)系，且行為人具有特定的主觀過錯，也可基于公共政策原因而被法律定為侵權(quán)行為”［6］(P407)?！睹穹ǖ洌ú莅福返?169條第1款中規(guī)定：“教唆、幫助他人實施侵權(quán)行為的，應當與行為人承擔連帶責任。”筆者基于此規(guī)定來探討網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的義務(wù)問題。

1.“刪除”義務(wù)。“刪除”義務(wù)作為避風港原則最初始的一種基本義務(wù)，應當為絕大多數(shù)網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者所遵守，因為大部分網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者均具有相當大的權(quán)限來控制自己平臺中的信息。在我國規(guī)定中，承擔“刪除”義務(wù)的網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者包括本文前面提到的《信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)保護條例》第14、20、22、23條規(guī)定的提供信息儲存空間服務(wù)、提供搜索與鏈接服務(wù)、提供自動接入或自動傳輸服務(wù)、提供自動緩存服務(wù)的四類網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者。除此之外，2019年的最高人民法院、最高人民檢察院《關(guān)于辦理非法利用信息網(wǎng)絡(luò)、幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動等刑事案件適用法律若干問題的解釋》（以下簡稱《非法利用信息網(wǎng)絡(luò)、幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動解釋》）第一條，又細分了刑法第286條之一的“網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者”的概念，即分為：（一）網(wǎng)絡(luò)接入、域名注冊解析等信息網(wǎng)絡(luò)接入、計算、存儲、傳輸服務(wù)；（二）信息發(fā)布、搜索引擎、即時通訊、網(wǎng)絡(luò)支付、網(wǎng)絡(luò)預約、網(wǎng)絡(luò)購物、網(wǎng)絡(luò)游戲、網(wǎng)絡(luò)直播、網(wǎng)站建設(shè)、安全防護、廣告推廣、應用商店等信息網(wǎng)絡(luò)應用服務(wù)；（三）利用信息網(wǎng)絡(luò)提供的電子政務(wù)、通信、能源、交通、水利、金融、教育、醫(yī)療等公共服務(wù)。

相比之下，《非法利用信息網(wǎng)絡(luò)、幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動解釋》的規(guī)定將《信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)保護條例》中比較模糊、概括的表達表述得更加具體，將存儲、接入、傳輸?shù)刃袨檫M行概括，而將搜索、鏈接、應用緩存歸類為信息網(wǎng)絡(luò)應用服務(wù)，用更利于現(xiàn)代人理解的“應用服務(wù)”一詞將此類信息網(wǎng)絡(luò)服務(wù)的邊界劃清，另外還增加了利用信息網(wǎng)絡(luò)提供公共服務(wù)的規(guī)定。因此《非法利用信息網(wǎng)絡(luò)、幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動解釋》對網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的界定可以幫助我們?yōu)楸茱L港原則中的各類服務(wù)提供者對應的行為義務(wù)進行區(qū)別，即以信息網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的服務(wù)類別來劃分其行為義務(wù)類別，避免長期以來通用“通知—刪除”規(guī)則所帶來的困境。

更進一步加強對“刪除”義務(wù)網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的主體類型認識，還可以考察借鑒部分國外的界定方式?！稓W盟電子商務(wù)指令》中，將避風港原則適用于中間服務(wù)提供者，成為歐盟范圍內(nèi)該領(lǐng)域的立法標桿。［7］(P17)［8］它至少應當包括提供“純粹傳輸服務(wù)”的接入和傳輸服務(wù)提供者、緩存服務(wù)提供者以及服務(wù)器服務(wù)提供者。提供中間信息服務(wù)的網(wǎng)絡(luò)平臺主要是其中的服務(wù)器服務(wù)提供者，也叫做宿主服務(wù)提供者，它又可以分為網(wǎng)頁寄存、服務(wù)器托管、電子郵件托管以及域名托管四大類。這里的宿主服務(wù)提供者的重要特征是其并非自己生產(chǎn)內(nèi)容，《歐盟電子商務(wù)指令》為服務(wù)器商或宿主服務(wù)提供者設(shè)定了“通知—刪除”義務(wù)。并且鑒于中間服務(wù)提供者對所提供內(nèi)容的立場是中立的，其規(guī)定宿主不承擔一般性的內(nèi)容監(jiān)督義務(wù)。在德國，受到上述規(guī)定的影響制定了《電信媒體法》，也按照《歐盟電子商務(wù)指令》區(qū)分了四種服務(wù)提供者，包括自供應內(nèi)容的服務(wù)提供者、為他人的信息提供傳遞或接入服務(wù)的提供者、系統(tǒng)緩存服務(wù)提供者以及用戶儲存信息服務(wù)提供者。在責任構(gòu)建上，提供內(nèi)容的服務(wù)提供者應當為其內(nèi)容負責，其他服務(wù)主體無須為他人提供的內(nèi)容負責，享有包括避風港原則在內(nèi)的責任豁免權(quán)。［9］

綜上所述，除了自己提供內(nèi)容的網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者以及基礎(chǔ)性網(wǎng)絡(luò)服務(wù)的提供者之外，其他對服務(wù)內(nèi)容具有明顯管控能力的服務(wù)類型提供者都應當并且有能力受到“通知—刪除” 義務(wù)的限制，并且賦予其“刪除”義務(wù)也實有必要。

2.“轉(zhuǎn)通知”義務(wù)。當下，信息網(wǎng)絡(luò)技術(shù)的發(fā)展已經(jīng)催生了眾多層面網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的服務(wù)和盈利能力與方法，各層面網(wǎng)絡(luò)服務(wù)的外在表現(xiàn)形式也越來越趨同化，容易導致我們在學理與實踐中都難以區(qū)分其在避風港原則中的義務(wù)形態(tài)。但是，這些服務(wù)類型的基礎(chǔ)依據(jù)畢竟不同，給他們施加相同的“刪除”義務(wù)對一些信息網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者而言就會導致技術(shù)上或者行業(yè)倫理上的不合理。也就是說，對于運行的外在形式非常類似于接入和傳輸服務(wù)、存儲服務(wù)的新型網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者而言，其技術(shù)不可能做到的范圍尚不需要過多討論。更重要的問題是，即便在技術(shù)上他們能夠做到完全刪除、隔離被舉報、有爭議的平臺信息內(nèi)容，但是這樣做可能會導致他們違反普遍的行業(yè)服務(wù)義務(wù)，在平臺信息量巨大的情況下，強行要求其采取刪除措施可能也會給公司帶來巨大的經(jīng)濟壓力，甚至會影響整個行業(yè)的發(fā)展。在此基礎(chǔ)上，需要對避風港原則的具體規(guī)則形態(tài)做出調(diào)整和補充，在原有的“通知—刪除”規(guī)則的基礎(chǔ)上，增加一種“通知—轉(zhuǎn)通知”的必要措施類型。

前文提到了“云計算案”中法院的判決推動了云服務(wù)提供者的“通知—轉(zhuǎn)通知”義務(wù)代替“通知—刪除”義務(wù)的過程，法院認定，對于被侵權(quán)人的通知，平臺商阿里云負有將投訴通知轉(zhuǎn)送給相關(guān)云服務(wù)器承租人的義務(wù)，作為平臺的免責條件，在其他類似案件中，如果采取刪除措施也會違反平臺的服務(wù)義務(wù)，增加平臺負擔，那么也可以擴大適用這種“通知—轉(zhuǎn)通知”義務(wù)，這會使得“轉(zhuǎn)通知”從原來只是平臺免責的一個程序性環(huán)節(jié)變成一個獨立的措施，從而具有獨立的價值。［8］同時這也是對避風港原則發(fā)展的一大重要突破。實際上，不僅是云服務(wù)提供者這一種平臺，若有其他各種類似的提供網(wǎng)絡(luò)基礎(chǔ)服務(wù)的平臺處在同樣的地位時，對其采用“通知—轉(zhuǎn)通知”的義務(wù)設(shè)置也會是比較合理的。

同時，在對法條的文義理解上，除了《信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)保護條例》中對特定的網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者進行了具體的規(guī)定，采用了“刪除該作品、表演、錄音錄像制品”“斷開與涉嫌侵權(quán)的作品、表演、錄音錄像制品的鏈接”等表明適用“通知—刪除”規(guī)則的表述之外，包括《侵權(quán)責任法》《電子商務(wù)法》《專利法草案》在內(nèi)都采用了“刪除、屏蔽、斷開鏈接等必要措施”“采取刪除、屏蔽、斷開鏈接、終止交易和服務(wù)等必要措施”的表述，所謂“必要措施”不應該僅指“刪除”這一種措施，這一表述表明條文本身就為“必要措施”的具體方式提供了解釋空間，也就是說完全可以將“通知—轉(zhuǎn)通知”規(guī)則納入在“必要措施”表述的文義范圍之內(nèi)。因此，為避風港原則增加設(shè)置“通知—轉(zhuǎn)通知”措施不僅符合信息網(wǎng)絡(luò)產(chǎn)業(yè)發(fā)展的現(xiàn)實需要，符合網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者在事實上處于不同服務(wù)層面的現(xiàn)實狀況，同時也涵蓋在法律規(guī)定的文義范圍之內(nèi)。因此實踐當中可以在此類案件中嘗試為基礎(chǔ)性網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者適用“通知—轉(zhuǎn)通知”義務(wù)。

3.“自審核”義務(wù)。在《數(shù)字千年版權(quán)法案》中，紅旗原則是作為避風港原則的適用例外，避免濫用避風港原則而造成著作權(quán)人的利益大范圍受損而存在。紅旗原則是指如果侵權(quán)事實像紅旗一樣顯而易見，技術(shù)提供者就不能裝作看不見，或以不知道為理由推脫責任。也就是說在侵權(quán)者惡意侵權(quán)的情形，若平臺只是表面上配合權(quán)利人，收到通知后馬上刪除侵權(quán)內(nèi)容，但隨后侵權(quán)內(nèi)容又在平臺中反復存在，由于多次通知，平臺的注意義務(wù)將發(fā)生改變，“通知—刪除”的原則就變成了紅旗原則，平臺則必須采取進一步措施防止侵權(quán)發(fā)生。［10］盡管目前我國法律沒有明確使用“紅旗”原則的“知道或者應當知道”要件，無法準確理解《侵權(quán)責任法》第36條規(guī)定的“知道”是否包括應知，這可以通過后續(xù)的立法以及解釋進行完善，不影響紅旗原則成為保護權(quán)利人的一大防線。

與紅旗原則相對應，在上述“刪除”措施與“轉(zhuǎn)通知”措施之外，還應當為一些信息網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者設(shè)置更加嚴格的“自審核”義務(wù)，也就是對一些自我管控平臺發(fā)布內(nèi)容的網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者而言，因為其有責任也有能力控制平臺發(fā)布的消息內(nèi)容，因此審核該內(nèi)容是否侵權(quán)應當成為其自身的義務(wù)。上文提到的《歐盟電子商務(wù)指令》以及德國《電信媒體法》中對網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者都有這一分類，即“自供應內(nèi)容的服務(wù)提供者”，或稱“純粹的內(nèi)容提供者”，并且他們也沒有將這種服務(wù)提供者納入一般的“通知—刪除”范圍之內(nèi)。顯然，根據(jù)義務(wù)與權(quán)限相一致的原則與標準，為自供應內(nèi)容的服務(wù)提供者設(shè)定自審核義務(wù)是合理的。另一種情況是，在紅旗原則之下，本身只負有“通知—刪除”義務(wù)的網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者若遇到侵權(quán)內(nèi)容與行為如“紅旗飄飄”顯而易見的情況下，該網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者對這些侵權(quán)內(nèi)容以及相關(guān)侵權(quán)主體所負義務(wù)也就變成了自審核義務(wù)。這兩種情況，前者是建立在該網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的服務(wù)類型屬于自提供內(nèi)容之上，這種直接的信息提供服務(wù)使得其應該當然地負有自審核義務(wù)；后者是建立在避風港原則的例外情況——紅旗原則的基礎(chǔ)之上，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者在不得不面對紅旗原則為其施加的義務(wù)時，其對侵權(quán)信息所負的“刪除”義務(wù)將會轉(zhuǎn)變成主動審核義務(wù)，以此來主動消除侵權(quán)內(nèi)容。

（二）避風港原則在現(xiàn)行法中的多樣化表現(xiàn)及其一致性分析

在我國的現(xiàn)行法律規(guī)定中，對避風港原則作出了具體的規(guī)則設(shè)置的包括《侵權(quán)責任法》《電子商務(wù)法》《信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)保護條例》，以及將要作出設(shè)置的《民法典》侵權(quán)責任編、《專利法》?？疾炱湟?guī)定，其中包括的避風港原則的具體內(nèi)容在適用范圍、位階，以及規(guī)范程度上都有所不同，但是避風港原則并不會因此而在適用上產(chǎn)生沖突。

《侵權(quán)責任法》第36條作為規(guī)定了網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)責任的一般性規(guī)則的法律，在《民法典》侵權(quán)責任編施行之前應當具有一定的基礎(chǔ)地位，其對于避風港原則的規(guī)定也僅限于簡單闡述基本規(guī)則的范疇，規(guī)定了廣泛的民事權(quán)益受保護的內(nèi)容，并沒有對規(guī)則的具體適用主體、適用方式作出更加具體的區(qū)分，但是這樣的規(guī)定同時也給了避風港原則很大的解釋空間。而《電子商務(wù)法》的第42-45條則規(guī)定了電子商務(wù)知識產(chǎn)權(quán)的網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)責任規(guī)則，是在《侵權(quán)責任法》第36條的基礎(chǔ)上修改、發(fā)展起來的，適用于電子商務(wù)領(lǐng)域。相比《侵權(quán)責任法》的規(guī)定，《電子商務(wù)法》的條文顯得更加具體，對避風港原則規(guī)定的條文數(shù)量也更多，基于電子商務(wù)知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)責任的特殊性，其條文規(guī)范也比較特殊，在必要措施中專門規(guī)定了“終止交易和服務(wù)”措施，這些規(guī)定都體現(xiàn)出了《電子商務(wù)法》作為特別法的規(guī)定細化之存在規(guī)范體系上的許多不足之處，適用起來容易導致實踐中避風港原則的異化風險。

我國的《民法典》（草案）侵權(quán)責任編許多條文在規(guī)定網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)責任上有了較大的進展，不僅重申了網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)責任的一般規(guī)則，也完善了避風港原則的通知規(guī)則的具體規(guī)范，補充規(guī)定了避風港原則的反通知規(guī)則，還明確了紅旗原則適用的主觀要件，有利于推動我國的網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)責任規(guī)則形成完整的規(guī)范體系。但值得注意的是，侵權(quán)編草案中雖然規(guī)定了網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者對權(quán)利人的通知負有轉(zhuǎn)送義務(wù)，但是這種“轉(zhuǎn)送”與本文上述“轉(zhuǎn)通知”義務(wù)有所不同。侵權(quán)編草案中的“轉(zhuǎn)送”意指網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者在接到權(quán)利人發(fā)送的有效通知后，既要采取“刪除”等必要措施，同時又要將這一信息轉(zhuǎn)送給相關(guān)網(wǎng)絡(luò)用戶，使該網(wǎng)絡(luò)用戶知悉并及時行使反通知權(quán)。這一規(guī)定并沒有將“轉(zhuǎn)送”獨立出原本的“通知—刪除”規(guī)則而成為一個單獨的措施，而是繼續(xù)依附于“通知—刪除”規(guī)則而存在。解決上述避風港原則的異化難題，有必要將“轉(zhuǎn)通知”規(guī)則獨立出來成為一個單獨的行為義務(wù)類型。

五、結(jié)語

從最初的著作權(quán)保護目的發(fā)展成為網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的平臺責任豁免規(guī)則，再到保護范圍擴展至知識產(chǎn)權(quán)全領(lǐng)域，乃至民事權(quán)益領(lǐng)域，避風港原則經(jīng)歷了一個保護范圍的擴張過程，并且由原本的發(fā)揮權(quán)利保護功能的原則在實踐中成為網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的真正“避風港”。這一過程中保護范圍的擴大得到良好的權(quán)利保護效果是值得進一步推進的，但是任意想象性地擴張其所保護的客體，在立法中無疑是不準確并且沒有必要的。隨著實踐中信息網(wǎng)絡(luò)技術(shù)的深入發(fā)展與實踐，越來越多的新型網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者加入市場范疇，各網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者之間以及知識產(chǎn)權(quán)等的權(quán)利人之間進行惡性的不正當競爭給避風港原則帶來了極大的濫用風險。諸多案例表明，一些行業(yè)人員不正當啟動避風港原則的行為，常常導致避風港在真正的權(quán)利保護需求面前失靈。同時網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者也會利用避風港原則來規(guī)避風險，逃避間接侵權(quán)責任。除此之外，我國《侵權(quán)責任法》規(guī)定中避風港保護的“民事權(quán)益”客體在整個信息網(wǎng)絡(luò)產(chǎn)業(yè)中都顯得過于寬泛，這種保護范圍的擴大會進一步導致避風港原則的泛化。上述兩種異化現(xiàn)象都對避風港原則的突破與新發(fā)展提出了要求。在司法實踐中，以“云計算案”與“微信小程序案”為代表的案例首先對避風港原則及其舊有的行為義務(wù)規(guī)則進行了一定突破，從司法實務(wù)上肯定網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者在負有“通知—刪除”義務(wù)的同時還應單獨分離出“通知—轉(zhuǎn)通知”義務(wù)具有一定的導向作用。同時，根據(jù)網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的服務(wù)類型分類以區(qū)分其應當遵守的“刪除”“轉(zhuǎn)通知”抑或是“自審核”義務(wù)也可以從更加細化的角度滿足現(xiàn)實中市場發(fā)展、權(quán)利保護帶來的不同需要。從法律規(guī)定來看，我國法律尚需進一步對避風港原則的異化問題作出回應并進行相關(guān)規(guī)則的調(diào)整。并且從國外立法實踐來看，區(qū)分網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的服務(wù)類型與行為義務(wù)類型也有著成功的實踐。綜上，本文梳理出避風港原則在我國司法運用中的相關(guān)異化問題，并試圖分析、尋找其優(yōu)化方案，相信這一原則的立法完備與司法完善值得期待。

注釋：

①第14、15、20-23條規(guī)定了信息儲存空間服務(wù)、提供搜索和鏈接服務(wù)、提供自動接入或自動傳輸服務(wù)與提供自動緩存服務(wù)四類網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者及其對應的免責規(guī)則，當權(quán)利人認為網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者提供的作品、表演、錄音錄像制品侵犯自己的權(quán)利時，可以向該網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者提交合格通知，要求網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者刪除相關(guān)信息，該網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者也可以因此免于承擔賠償責任。

②第1194-1197條同樣是對廣泛的民事權(quán)益的保護，規(guī)定了兩種責任主體即侵害他人民事權(quán)益的網(wǎng)絡(luò)用戶與網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者。權(quán)利人可以通知網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者采取刪除、屏蔽、斷開鏈接等必要措施處理網(wǎng)絡(luò)用戶的侵權(quán)內(nèi)容，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者應當轉(zhuǎn)送通知給網(wǎng)絡(luò)用戶，網(wǎng)絡(luò)用戶也可以通過網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者向權(quán)利人提交不存在侵權(quán)行為的聲明。傳達網(wǎng)絡(luò)用戶的反通知后，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者還負有提醒權(quán)利人可以向有關(guān)部門投訴或者向人民法院起訴的告知義務(wù)，同時還負有在合理期限內(nèi)終止所采取措施的義務(wù)，從而避免權(quán)利人濫用“通知”權(quán)利。根據(jù)該規(guī)定，“采取刪除、屏蔽、斷開鏈接等必要措施”成為網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的責任“避風港”。除此之外，第1197條還規(guī)定了當網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者知道或者應當知道網(wǎng)絡(luò)用戶利用其網(wǎng)絡(luò)服務(wù)侵害他人民事權(quán)益，未采取必要措施，與該網(wǎng)絡(luò)用戶承擔連帶責任，這是“紅旗原則”的體現(xiàn)。

③參見《專利法修正草案（送審稿）》第71條。

④例如孫宇寧《“避風港原則”濫用的法律規(guī)制》（《商業(yè)文化（上半月）》2011年第12期），又如張智全《莫讓“避風港原則”成侵權(quán)庇護所》（《人民法治》2019年第15期）等。

⑤（2018）最高法民再386號、（2014）高民終字第2045號、（2018）京73民終2016號等。

⑥（2018）粵0391民初1086號、（2018）粵0391民初1087號|（2018）粵0391民初1088號、（2018）粵0391民初1090號等。

⑦（2019）浙0110民初14094號、（2019）浙0110民初12092號、（2019）浙0110民初10239號等。

⑧（2017）滬73民終304號。

⑨如（2019）京73民終3219號、（2018）粵73民終1414號、（2017）粵73民終884號等。

⑩（2014）滬高民三(知)初字第2號。

11微信小程序案即杭州刀豆網(wǎng)絡(luò)科技有限公司訴長沙百贊網(wǎng)絡(luò)科技有限公司等侵害作品信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)糾紛案，（2018）浙0192民初7184號。原告刀豆公司在訴訟中除請求直接侵權(quán)方百贊公司承擔侵權(quán)責任外，還要求騰訊公司承擔網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)的間接侵權(quán)責任，即將騰訊公司提供的微信小程序服務(wù)納入避風港原則規(guī)定的“網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者”的服務(wù)范疇之中。為此，騰訊公司辯稱，微信小程序服務(wù)只是一種移動頁面接入技術(shù)服務(wù)，性質(zhì)上屬于基礎(chǔ)性技術(shù)服務(wù)。這種技術(shù)性質(zhì)使得騰訊公司無法像其他網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者一樣采取刪除、屏蔽措施，否則將威脅該行業(yè)的整體發(fā)展。法院通過分析騰訊公司提供的微信小程序服務(wù)的基礎(chǔ)措施類型，認定其屬于基礎(chǔ)性網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者，通常無法審查用戶上傳內(nèi)容，因此其不應與其他網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者一樣承擔無差別的“通知—刪除”責任，這無疑對長久以來避風港原則的適用有了突破。

12（2017）京73民終1194號。

13（2015）浙知終字第186號。