王勤芳，許翠霞

(1.集美大學(xué) 學(xué)報(bào)編輯部 ， 福建 廈門 361021；2.集美大學(xué) 法學(xué)院，福建 廈門 361021)

近期發(fā)生了幾起令人震驚的未成年人犯罪命案：湖南一名12歲的小學(xué)生吳某由于不滿意其母親的嚴(yán)厲管教而心生怨恨，于2018年12月2日持刀將母親殺死，而比少年弒母更令人震驚的是，他沒有承擔(dān)任何刑事責(zé)任，并且沒有受到任何處罰甚至必要的管教、矯正和教育，而是很快回歸家庭。2018年12月31日，湖南省衡南縣一名13歲少年羅某，用錘子先后將其母親、父親錘傷，之后逃離現(xiàn)場。經(jīng)搶救，其父母均因傷勢過重死亡，羅某因是未成年人，無需承擔(dān)任何刑事責(zé)任。2019年1月15日湖南省婁底漣源市某中學(xué)一名13歲的男孩因小小的爭執(zhí)將12歲的同班同學(xué)殺死。短時(shí)間內(nèi)系列未成年人殺人事件觸動(dòng)人們敏感的神經(jīng)，到底是什么讓這些原本天真爛漫的孩子變成了殺人的魔鬼？在人們驚恐未消之余，2019年1月《新京報(bào)》報(bào)道：安徽來安警方破獲一起盜竊案，兩名14歲少年被抓。警方介紹，兩人在多地作案40余起，涉案價(jià)值20多萬，他們被抓后竟對警方說“還能再偷400天！”[1]是什么原因?qū)е逻@樣的局面出現(xiàn)，值得反思。保護(hù)未成年人的初衷，是保護(hù)未成年的弱勢群體，但未成年人相關(guān)的法律，不該成為惡性犯罪的保護(hù)傘和免死金牌。

一、政策的緣起

未成年人犯罪的保護(hù)政策可追溯到兒童“最大利益原則”，該原則是當(dāng)今世界保護(hù)兒童利益的綱領(lǐng)性規(guī)定，是保護(hù)兒童權(quán)利的根本準(zhǔn)則。所謂兒童“最大利益原則”一般是指在與兒童有關(guān)的任何一項(xiàng)權(quán)利中都要優(yōu)先保護(hù)兒童的利益，這一原則在聯(lián)合國1989年《兒童權(quán)利公約》中正式確立：“關(guān)于兒童的一切行動(dòng)，不論是由公私社會福利機(jī)構(gòu)、法院、行政當(dāng)局或立法機(jī)構(gòu)執(zhí)行，均應(yīng)以兒童的最大利益為一種首要考慮?！蔽覈锹?lián)合國《兒童權(quán)利公約》的締約國之一，履行公約規(guī)定也是應(yīng)盡義務(wù)。

1.兒童與未成年人的關(guān)系。從現(xiàn)行的規(guī)定看，我國法律沒有對兒童給出統(tǒng)一規(guī)定，《現(xiàn)代漢語詞典》第七版將“兒童”定義為： 較幼小的未成年人(年紀(jì)比“少年”小)。[2]344而“少年”則定義為：人十歲左右到十五六歲的階段。[2]1150從這樣的規(guī)定看，兒童與少年都屬于未成年人，分別是人在成長過程中兩個(gè)獨(dú)立的階段。聯(lián)合國《兒童權(quán)利公約》對“兒童”給出界定：“兒童系指18歲以下的任何人，除非對其適用之法律規(guī)定成年年齡少于18歲?！?/p>

“未成年人”是一個(gè)法律概念，我國針對未成年人有專門的法律規(guī)定，如《預(yù)防未成年人犯罪法》《未成年人保護(hù)法》等都明確使用了“未成年人”一詞。未成年人的界定在不同的國家有所不同。如美國未成年人是指未滿16周歲的人，在日本則是指未滿20周歲的人。我國《現(xiàn)代漢語詞典》第七版對“未成年人”的解釋是：法律上指未達(dá)到成年年齡的人，即18歲以下的人。[2]1367從上述規(guī)定來看，《兒童權(quán)利公約》中對“兒童”概念的界定，其含義等同于我國的未成年人的概念。

2.兒童“最大利益原則”在我國的司法實(shí)踐。我國于1990年8月29日簽署了《兒童權(quán)利公約》，成為第105個(gè)簽約國，該公約于1992年4月2日對中國生效。為貫徹執(zhí)行該公約，我國專門制定了《未成年人保護(hù)法》《預(yù)防未成年人犯罪法》等相關(guān)法律。我國法律界定的“未成年人”是指未滿18周歲的公民。與《兒童權(quán)利公約》中關(guān)于“兒童”的界定范圍完全吻合。

作為《兒童權(quán)利公約》的締約國之一，我國在保障兒童權(quán)益方面做出很多努力。近年來在兒童利益最大化原則體現(xiàn)方面的一個(gè)典型案例是“全國首例代孕龍鳳胎監(jiān)護(hù)權(quán)案”。案件的基本案情：婚后未能孕育的夫婦兩人求子心切，想方設(shè)法找來卵子然后再“借腹”代孕生育一對龍鳳胎。然而一雙兒女才滿三歲，孩子的父親卻突然罹患疾病離世，為此，在公公婆婆和兒媳之間引發(fā)了一場爭奪孩子監(jiān)護(hù)權(quán)的訴訟“大戰(zhàn)”。撫養(yǎng)孩子四年多的媽媽與孩子無任何血緣關(guān)系，有血緣關(guān)系的祖父母卻已經(jīng)年邁……

兩個(gè)孩子的母親作為買賣卵子的一方，在與孩子祖父母爭奪龍鳳胎的案件中先在一審敗訴，后在二審中反轉(zhuǎn)，取得兩個(gè)孩子的撫養(yǎng)權(quán)。二審法院處理該案一個(gè)基本的考量就是兒童“最大利益原則”，對于兩個(gè)未成年的孩子來說，只有在已經(jīng)撫養(yǎng)四年的“母親”的呵護(hù)下才是最有利于其成長的，雖然撫養(yǎng)孩子的母親實(shí)際上是通過違法代孕得到這兩個(gè)孩子，但不能因?yàn)槠湫袨楣ㄉ系倪`法性就否定已經(jīng)發(fā)生的民事事實(shí)——兩個(gè)孩子的出生，因此法院力排眾議，從兒童“最大利益原則”出發(fā)，將兩個(gè)孩子判決歸沒有血緣關(guān)系的母親撫養(yǎng)。這個(gè)判決在我國是一個(gè)大膽的嘗試和突破，是中國法治在走向尊重權(quán)利的過程中一個(gè)重要的里程碑式的審判。這一案例因此獲得“2015—2017年度全國十大民商事經(jīng)典案例”。在這個(gè)案例中，兒童“最大利益原則”得到充分肯定。對于兒童“最大利益”，《兒童權(quán)利公約》中做了一個(gè)原則性的規(guī)定，其基本含義至少包括：在涉及兒童的案件中，如果發(fā)生利益沖突，一切要優(yōu)先考慮兒童的權(quán)益，全方位保障兒童權(quán)益及未來發(fā)展。各國都是以兒童“最大利益”為準(zhǔn)則，結(jié)合本國國情來具體規(guī)定，我國這個(gè)案例的判決是兒童“最大利益原則”在我國司法實(shí)踐中較好的體現(xiàn)。

二、現(xiàn)有法律規(guī)定

伴隨這一原則的實(shí)施，在保護(hù)未成年人合法權(quán)益的同時(shí)，就必然涉及未成年人犯罪如何處罰的問題。根據(jù)聯(lián)合國《公民權(quán)利和政治權(quán)利國際公約》，“對十八歲以下的人所犯的罪，不得判處死刑”“對少年的案件，在程序上應(yīng)考慮到他們的年齡和幫助他們重新做人的需要”“被控告的少年應(yīng)與成年人分隔開，并應(yīng)盡速予以判決”“少年罪犯應(yīng)與成年人隔離開，并應(yīng)給予適合其年齡及法律地位的待遇”。同時(shí)聯(lián)合國兒童權(quán)利委員會認(rèn)為，低于 12 歲的最低刑事責(zé)任年齡是不可接受的。[3]

上述對未成年人的刑事司法保護(hù)政策，是世界多數(shù)國家的共同做法，充分體現(xiàn)兒童“最大利益原則”。對此《聯(lián)合國預(yù)防少年犯罪準(zhǔn)則》中強(qiáng)調(diào):“要考慮青少年不符合總的社會規(guī)范和價(jià)值的表現(xiàn)或者行為，往往是其成熟和成長過程的一部分,在他們大部分人中，這種現(xiàn)象將隨著其步入成年而消失?！辫b于未成年人成長的自然過程及兒童利益保護(hù)問題的考量，因此各國在對未成年人刑事責(zé)任承擔(dān)上都有一定的保護(hù)性政策。我國法律也不例外，事實(shí)上每一個(gè)人從呱呱墜地到成為正常的成年人，需要經(jīng)歷牙牙學(xué)語到懵懂少年再到成年的過程，在這一過程中，人對世界的認(rèn)知在逐步增強(qiáng)，基于這一客觀事實(shí)，我國民法將公民分為無行為能力人、限制行為能力人和完全行為能力人。只有具備完全行為能力的人才能成為法律關(guān)系主體。對于無行為能力和限制行為能力人由于他們在行為能力方面的欠缺，我國設(shè)立監(jiān)護(hù)制度，以對他們能力欠缺部分的合法權(quán)益進(jìn)行監(jiān)督和保護(hù)。如，我國憲法明確規(guī)定：“婚姻、家庭、母親和兒童受國家的保護(hù)?！薄案改赣袚狃B(yǎng)教育未成年子女的義務(wù)?！边@是未成年人保護(hù)的綱領(lǐng)性文件。涉及未成年人責(zé)任承擔(dān)的法規(guī)主要有《未成年人保護(hù)法》《預(yù)防未成年人犯罪法》《刑法》《治安管理處罰法》等。未成年人的罪錯(cuò)行為，由輕到重分別為一般的不良行為、治安違法行為、觸犯刑法行為。原則上根據(jù)行為的性質(zhì)及心理行為偏差的嚴(yán)重程度等進(jìn)行評估，采取不同干預(yù)措施。根據(jù)現(xiàn)行法律規(guī)定具體處罰措施主要包括：

1.刑事責(zé)任的承擔(dān)。法律是根據(jù)一個(gè)人從完全不具備到部分具備、完全具備辨認(rèn)和控制自己行為能力的發(fā)展過程來確定是否需要承擔(dān)刑事責(zé)任。根據(jù)《刑法》第17條中對未成年人刑事責(zé)任承擔(dān)的規(guī)定，主要分為三種情況：(1)應(yīng)該承擔(dān)刑事責(zé)任年齡為滿16周歲的人犯罪。(2)對于已滿14周歲不滿16周歲的人，只有八種嚴(yán)重犯罪才需要承擔(dān)刑事責(zé)任，即：故意殺人、故意傷害致人重傷或者死亡、強(qiáng)奸、搶劫、販賣毒品、放火、爆炸、投毒罪。(3)不要承擔(dān)刑事責(zé)任的年齡為：不滿14周歲的未成年人，他們犯任何罪都無需承擔(dān)刑事責(zé)任。

2.治安違法行為的責(zé)任承擔(dān)。主要依據(jù)是《治安管理處罰法》及《預(yù)防未成年人犯罪法》等。具體規(guī)定有：未成年人有嚴(yán)重不良行為，由公安機(jī)關(guān)依《治安管理處罰法》處罰；不滿14周歲的人違反治安管理的，免予處罰；已滿14周歲不滿16周歲的，不執(zhí)行行政拘留等。

3.其他法規(guī)責(zé)任的承擔(dān)。其他責(zé)任主要是指訓(xùn)誡、管教和收容教養(yǎng)等措施。訓(xùn)誡即是告誡、教導(dǎo)，是指有權(quán)的機(jī)關(guān)對違反相應(yīng)規(guī)則的行為人進(jìn)行批評教育，并責(zé)令其改正，不得再犯，是一種較輕的強(qiáng)制措施。嚴(yán)加管教是指由家長或監(jiān)護(hù)人對未成年人的嚴(yán)格管理。收容教養(yǎng)是一種對未成年人的強(qiáng)制教育措施。根據(jù)相關(guān)法律規(guī)定，對于未成年人違法犯罪不予刑事或行政處罰的，可以采取訓(xùn)誡、責(zé)令嚴(yán)加管教，必要時(shí)由政府收容教養(yǎng)。

三、處罰的困境

從上述規(guī)定可以看出，我國在未成年人犯罪和責(zé)任承擔(dān)方面有刑事責(zé)任、治安管理、家庭管教等一系列舉措，從形式上看規(guī)定已經(jīng)相對完備，但從內(nèi)容上分析則這些規(guī)定過于原則，可操作性較差。當(dāng)前階段，《中華人民共和國預(yù)防未成年犯罪法》《中華人民共和國未成年人保護(hù)法》等法律法規(guī)對未成年人的處罰基本都停留在行政管理方面。未成年人危害他人人身財(cái)產(chǎn)權(quán)益的行為，基本是通過民事侵權(quán)賠償?shù)耐緩教幚?，真正對違法行為處罰的案件并不多。即使行為人實(shí)施了較嚴(yán)重的犯罪行為，最多是根據(jù)《中華人民共和國治安管理處罰法》的規(guī)定，給予不超過15天行政拘留處罰或一定數(shù)量的罰款，對于一些年齡較小的甚至連行政處罰也無法實(shí)施，如前所述12歲孩子弒母案就是如此。是什么樣的原因?qū)е逻@種情況的出現(xiàn)？我們應(yīng)該如何做到既能根據(jù)未成年人的特點(diǎn)對他們予以特殊保護(hù)，同時(shí)又能通過適當(dāng)?shù)墓芙?，使他們回歸正常的人生軌跡？男孩弒母回歸案再一次引起人們對這一問題的正視。目前在未成年犯罪處理上主要存在以下矛盾與困惑。

1.現(xiàn)行法律規(guī)定無法實(shí)現(xiàn)規(guī)制未成年人的預(yù)期目標(biāo)。隨著人民生活水平的提高，未成年人身體發(fā)育越來越快，出現(xiàn)生理的早熟和心理不同步發(fā)展的現(xiàn)象，加上現(xiàn)代社會獲取信息的渠道廣泛，使得未成年人容易受到不良文化的影響，導(dǎo)致我國近年來出現(xiàn)了犯罪低齡化的趨勢。由于現(xiàn)行法律規(guī)定的原則性，使得很多問題少年違法犯罪后不能得到有效規(guī)制。

從刑法角度看，16周歲是一個(gè)人完全承擔(dān)刑事責(zé)任年齡的階段，就是說滿16周歲的人犯任何罪都需要承擔(dān)刑事責(zé)任，只是因?yàn)樯形闯赡?，在處罰時(shí)可以從輕或者減輕。對于已滿14周歲不滿16周歲的未成年人，只有犯故意殺人、故意傷害致人重傷或者死亡、強(qiáng)奸、搶劫、販賣毒品、放火、爆炸、投毒罪等八種嚴(yán)重的犯罪，才需要承擔(dān)刑事責(zé)任，而不滿14周歲的未成年人犯罪不需要承擔(dān)任何刑事責(zé)任。

從《治安管理處罰法》的規(guī)定看，對于已滿14周歲不滿16周歲的未成年人即使有嚴(yán)重違反治安管理的行為，也不能執(zhí)行行政拘留處罰，換句話說是不能予以關(guān)押的。再者我國相關(guān)法規(guī)對于“因不滿16周歲不予刑事處罰的，責(zé)令其家長或者其他監(jiān)護(hù)人加以管教”，事實(shí)上這樣的規(guī)定同樣意義不大，如果家長或監(jiān)護(hù)人能夠教育好孩子，孩子就不會成為違法犯罪的人，每一個(gè)熊孩子的背后一定有一對熊父母，正是由于父母管教孩子的方式存在問題，才會導(dǎo)致問題少年的出現(xiàn)，問題出現(xiàn)了再回頭找父母管教，是難以取得好的效果的。

收容教養(yǎng)制度是中國所特有的對少年犯罪人進(jìn)行收容、集中教育管理的一項(xiàng)制度?！缎谭ā泛汀额A(yù)防未成年人犯罪法》是目前中國收容教養(yǎng)制度的主要法律依據(jù)。在《未成年人保護(hù)法》《刑法》中的表述均為“必要時(shí)，也可以由政府收容教養(yǎng)”。但對于何為“必要的時(shí)候”，法律沒有明確界定。除了“必要的時(shí)候”這一抽象模糊的條件外，現(xiàn)行法律沒有其他強(qiáng)制性規(guī)定要求必須對不良青少年進(jìn)行矯正。正是由于缺少配套的法規(guī)、規(guī)章，在實(shí)踐中對于一些問題少年沒有較好的矯正措施，使得他們退學(xué)后游蕩于社會，無法真正地實(shí)現(xiàn)收容教養(yǎng)。同時(shí)法律規(guī)定對未成年人還可以使用訓(xùn)誡的處罰措施，但訓(xùn)誡的效果難以考察，這一規(guī)定又是授權(quán)性規(guī)范，表述為“可以予以訓(xùn)誡”，在訓(xùn)誡的效果本身就不明顯的情況下，又將不滿14周歲及情節(jié)輕微免予處罰的未成年人是否訓(xùn)誡由相應(yīng)機(jī)關(guān)自己把握，這樣的規(guī)定對違法未成年人的影響同樣難以考量。

2.問題少年的管教路徑不暢通。在《預(yù)防未成年人犯罪法》和《未成年人保護(hù)法》中都有明確規(guī)定，“有嚴(yán)重不良行為的未成年人按有關(guān)規(guī)定送工讀學(xué)校接受義務(wù)教育”或“也可以送工讀學(xué)校進(jìn)行矯治和接受教育”。工讀學(xué)校從20世紀(jì)80年代開始實(shí)行強(qiáng)制入學(xué)，到1999年以前，進(jìn)入工讀學(xué)校多為經(jīng)學(xué)校報(bào)公安局批準(zhǔn)，或者公安局報(bào)教育部門批準(zhǔn)后，即可強(qiáng)制實(shí)行。但現(xiàn)行相關(guān)法律法規(guī)卻使用“也可以”送工讀學(xué)校進(jìn)行矯治和接受教育，那么什么情況下需要送工讀學(xué)校并沒有明確規(guī)定，在這個(gè)規(guī)定中使用的是一種授權(quán)性的規(guī)范，也就是說，這項(xiàng)規(guī)定將是否送有嚴(yán)重不良行為的青少年去工讀學(xué)校的權(quán)利賦予了其父母或者其他監(jiān)護(hù)人和學(xué)校，由他們來決定是否進(jìn)一步送工讀學(xué)校。

根據(jù)《預(yù)防未成年人犯罪法》規(guī)定送未成年人進(jìn)入工讀學(xué)校的程序是：由問題少年的家長(或監(jiān)護(hù)人)、或原學(xué)校提出申請，且須經(jīng)教育行政部門批準(zhǔn)。由此可以看出對未成年人送工讀學(xué)校進(jìn)行矯治和接受教育的主體為少年的家長(或監(jiān)護(hù)人)及學(xué)校。出現(xiàn)問題的孩子往往是家長疏于管教導(dǎo)致，在子女出現(xiàn)問題時(shí)又將權(quán)利交與父母，他們不送又將如何？而如果學(xué)校提出送問題少年進(jìn)入工讀學(xué)校而又必須父母同意的前提下，如果父母不同意，又由于已經(jīng)超過義務(wù)教育的階段，學(xué)校對這部分問題少年可以不再接收，這樣就導(dǎo)致這部分少年處于無人監(jiān)管而流浪社會的狀態(tài)，而他們同樣需要生活，因而就滋生了更多的違法犯罪行為。

3.工讀學(xué)校機(jī)制不健全。工讀學(xué)校是為教育挽救有違法犯罪行為的青少年學(xué)生開辦的學(xué)校，是普通教育中的一種特殊形式，也是實(shí)施九年義務(wù)教育的一種不可缺少的教育形式。工讀學(xué)校以轉(zhuǎn)變學(xué)生的思想為首要任務(wù)，將思想、文化教育同職業(yè)技術(shù)教育相結(jié)合。工讀學(xué)校收容13—17歲、有嚴(yán)重不良行為但并未達(dá)到違法犯罪程度的少年。這些人從常規(guī)的中小學(xué)退學(xué)、被開除，或者被學(xué)校認(rèn)為不宜留校學(xué)習(xí)，但不足以送少年管教所，因此進(jìn)入工讀學(xué)校學(xué)習(xí)。

目前工讀學(xué)校的生存狀況令人擔(dān)憂，一方面是大量問題少年無人監(jiān)管、無處可去，同時(shí)工讀學(xué)校又是“門可羅雀”，如長沙市工讀學(xué)校(現(xiàn)名“長沙新沙職業(yè)技術(shù)學(xué)?！?，在停辦了15年后重新招生，來就讀的學(xué)生僅25人，而在校教職工29人，其中老師20人，幾乎是一名老師帶一名學(xué)生。[4]因此暢通問題少年進(jìn)入工讀學(xué)校學(xué)習(xí)，完善工讀學(xué)校機(jī)制非常必要。

四、破解困境之策

1.用定性分析法評價(jià)未成年人犯罪行為。定性分析主要是解決研究對象“有沒有”“是不是”的問題，對于未成年人違法犯罪的問題采用定性分析法，將側(cè)重點(diǎn)放在對未成年人行為的評價(jià)上，是對行為性質(zhì)肯定或否定的問題，而不僅僅是需要達(dá)到什么程度才進(jìn)行處罰。

這樣的立法模式使得未成年人違法犯罪行為特別是引發(fā)殺人、嚴(yán)重的傷害行為等，由于未達(dá)到刑事責(zé)任年齡不能追究刑事責(zé)任，但并不意味著這一行為可以不受任何的約束，必須對這種行為予以否定性的評價(jià)，使行為人對自己行為的錯(cuò)誤有正確的認(rèn)識，即對于行為性質(zhì)采用“定性規(guī)定”。例如盜竊罪，采用定性分析立法模式意味著盜竊1元錢和盜竊1萬元在法律上的評價(jià)是一致的，即都是盜竊行為，都屬于違法犯罪行為，只是是否要對盜竊1元錢的行為進(jìn)行處罰及如何處罰根據(jù)不同的情況規(guī)定不同而已。這是一種對行為的評價(jià)方式，即估且不論這種行為會受到多大的處罰，但首先要對這種行為給予否定性評價(jià)，讓未成年人認(rèn)識到這種行為是為大眾所鄙視、社會所不允許的，是可恥的，以幫助他們樹立正確的價(jià)值觀、道德觀。這種做法一個(gè)非常明顯的優(yōu)點(diǎn)在于可以使行為人(特別是未成年人)認(rèn)識到自己行為的違法性質(zhì)，起到法律的威懾作用。

目前我國對未成年人的處罰考量采用的是“立法定性又定量”的立法模式，要求定罪必須在“四要件”的基礎(chǔ)上，即判斷一個(gè)人的行為是否構(gòu)成犯罪需要從四個(gè)方面考慮：犯罪客體、客觀方面、犯罪主體、主觀方面，要四個(gè)方面均符合條件，才需要承擔(dān)刑事責(zé)任，這樣的規(guī)定就使得司法機(jī)關(guān)對于盜竊1元錢的行為，僅僅根據(jù)犯罪數(shù)額沒有達(dá)到追訴標(biāo)準(zhǔn)直接得出不構(gòu)成犯罪甚至不違法的結(jié)論，造成對于未成年人的違法犯罪行為缺乏必要的監(jiān)督和管理措施，也才會出現(xiàn)未滿14周歲的少年盜竊被抓后發(fā)出“還能再偷400天”的狂言！

2.采用分級管理模式。目前我國在未成年人幫教方面已經(jīng)形成一些較好的經(jīng)驗(yàn)和制度，如天津、上海、江西等地對未成年人設(shè)立“警示訓(xùn)誡制度”；對監(jiān)護(hù)人監(jiān)護(hù)教養(yǎng)失職的，開展強(qiáng)制親職教育；對嚴(yán)重監(jiān)管不利的，及時(shí)送工讀學(xué)校進(jìn)行矯正，將其安置在基地進(jìn)行教育矯正等。這些探索是有益的，但也是不系統(tǒng)、不完整的，都是各自獨(dú)立，沒有形成系統(tǒng)性的幫教體系。最高檢發(fā)布的《2018-2022年檢察改革工作規(guī)劃》提出，探索建立罪錯(cuò)未成年人的臨界預(yù)防、家庭教育、分級處遇和保護(hù)處分制度。[5]解決這一問題關(guān)鍵在于，如何針對未成年人的罪錯(cuò)程度來設(shè)置階梯式處罰措施，以供司法機(jī)關(guān)根據(jù)涉案未成年人的具體情況加以適用，這一倡議是非常好的，但接下來如何實(shí)施、真正落地卻仍是一個(gè)系統(tǒng)工程，需要頂層的規(guī)劃和設(shè)計(jì)才可以完成。

借鑒他國經(jīng)驗(yàn)，從目前對青少年重保護(hù)而輕處罰的狀況，向保護(hù)、教育、懲罰與追責(zé)方面轉(zhuǎn)化，在保持原有的遵照未成年人身心特點(diǎn)、保護(hù)未成年人健康成長的前提下，除了通過民事處罰如賠禮道歉、侵權(quán)賠償、行政處罰等原有的模式外，應(yīng)建立切實(shí)有效的法律處罰體系，建立針對未成年人違法犯罪的獨(dú)立偵查、起訴、審判等特別刑事立法體系和司法體系，并根據(jù)未成年人身心特點(diǎn)，根據(jù)不同情況進(jìn)行不同處理。國外一些做法值得借鑒，其中保安處分就是一項(xiàng)可以借鑒的制度。所謂保安處分是以特殊預(yù)防為目的，以人身危險(xiǎn)性為適用基礎(chǔ)，對符合法定條件的特定人所采用的，以矯正、感化、醫(yī)療等方法，改善適用對象，預(yù)防犯罪的特殊措施。[6]適用對象或是達(dá)不到刑事處罰標(biāo)準(zhǔn)，也可能是僅依賴刑罰難以矯正惡習(xí)的人。其主要方式是改善和教育，通過矯治、感化、醫(yī)療、援護(hù)、改善、教育等方式，矯正行為人的惡性，根除他們可能犯罪的因素，預(yù)防犯罪或再犯。我國在考慮分級管理過程中，可以考慮對未達(dá)到刑事責(zé)任年齡的未成年人采取類似保安處分的措施，強(qiáng)制將問題少年送入專門學(xué)校或者專門機(jī)構(gòu)接受教育、矯正，從事社會服務(wù)、接受心理輔導(dǎo)等。對未成年人犯罪的情況，情節(jié)輕微，屬于偶犯的學(xué)生要從愛護(hù)的角度出發(fā)，從寬處理，為他們回歸社會預(yù)留通道；對于性質(zhì)、情節(jié)惡劣，后果嚴(yán)重的案件，堅(jiān)決依法懲處，加強(qiáng)警示教育，保障司法權(quán)威。

3.完善正規(guī)學(xué)校與工讀學(xué)校的銜接問題，恢復(fù)強(qiáng)制入學(xué)制度?，F(xiàn)行法律對未成年人進(jìn)入工讀學(xué)校的程序削弱了其應(yīng)有效力，無法實(shí)現(xiàn)有效規(guī)制問題少年的預(yù)期目的。對此問題少年，學(xué)校不應(yīng)是開除了之，法律應(yīng)規(guī)定對于這類違法犯罪的未成年學(xué)生，學(xué)校必須將其按相應(yīng)規(guī)定轉(zhuǎn)致工讀學(xué)校繼續(xù)接受教育，恢復(fù)工讀學(xué)校強(qiáng)制入學(xué)制度，同時(shí)加大宣傳，切忌給進(jìn)入工讀學(xué)校的孩子帖上“問題少年”的標(biāo)簽，應(yīng)保證他們回歸社會的渠道暢通。

4.完善工讀學(xué)校的建校機(jī)制。工讀學(xué)校的存在是非常必要：(1)使低齡違法犯罪人員不致于再度流入社會而實(shí)施危害社會的行為，避免抓了再放、放了再抓，其行為危害性一次比一次大的惡性循環(huán)，減少社會亂源；(2)避免有嚴(yán)重不良行為和違法犯罪行為的在校學(xué)生和輟學(xué)流入社會的未成年人帶壞其他無不良行為的未成年人，有利于凈化校園環(huán)境，建立學(xué)校正常的教學(xué)秩序，減輕普通學(xué)校的管理負(fù)擔(dān)；(3)解決部分家長對有違法犯罪或嚴(yán)重不良行為的子女難管教和無力管教的后顧之憂；(4)使有違法犯罪和嚴(yán)重不良行為的未成年人及時(shí)得到正確教育引導(dǎo)和心理行為矯治，能免受歧視，有利于促進(jìn)他們今后的健康成長和發(fā)展；(5)使他們在特殊的生活環(huán)境中完成義務(wù)教育和學(xué)習(xí)職業(yè)技術(shù)，為其走上社會自食其力打下良好基礎(chǔ)。

工讀學(xué)校的教師除具備一般教師的基本資格外，還應(yīng)當(dāng)具有相應(yīng)的法律知識及心理學(xué)常識。同時(shí)學(xué)校還應(yīng)配備必要的司法警察和專業(yè)技術(shù)師傅，在對他們進(jìn)行思想教育的同時(shí)，增強(qiáng)法治觀念和專業(yè)技能學(xué)習(xí)，對改正較好、具備一定學(xué)習(xí)能力的學(xué)生應(yīng)保證其及時(shí)回歸學(xué)校正常學(xué)習(xí)，對學(xué)習(xí)較差、動(dòng)手能力強(qiáng)的學(xué)生則教會其一技之長，研習(xí)一門生活的技能。

五、保護(hù)回歸之路

“人之初，性本善”，沒有人天生就是罪犯。偶然看到這樣一段話：他們是迷途的羔羊，在成長的路上一時(shí)迷失了方向……也許他們曾徘徊在十字路口，驚恐和慌張；但卻選擇了用“伸手”來滿足自己的欲望；用暴力來發(fā)泄自己的不滿；用“滋事”來報(bào)復(fù)世界對自己的遺忘……但森嚴(yán)的高墻、冰冷的鐵窗不應(yīng)阻隔他們對美好生活的向往……[3]青少年是國家的未來和希望，但同時(shí)他們的思想相對單純，對善惡是非的判斷和自我約束能力較弱，他們的世界觀、人生觀和價(jià)值觀還處在形成期，如果沒有得到較好的引導(dǎo)和教育很容易出現(xiàn)問題，就違法犯罪的未成年人而言，其行為雖然需要規(guī)制但同時(shí)他們也是受害者。未來的人生道路還很長，如何保護(hù)這些迷途的羔羊回歸正常的人生之路是成年人的責(zé)任。

1.嚴(yán)格落實(shí)未成年人犯罪記錄封存制度。未成年人犯罪記錄封存制度是對未成年人犯罪的一種寬容，也是一種保護(hù)措施。為了避免前科給犯罪的未成年人帶來負(fù)面影響，能夠更好地使他們改過自新，回歸社會，實(shí)現(xiàn)真正的教育和挽救?！缎淌略V訟法》第275條規(guī)定“犯罪的時(shí)候不滿十八周歲，被判處五年有期徒刑以下刑罰的，應(yīng)當(dāng)對相關(guān)犯罪記錄予以封存。犯罪記錄被封存的，不得向任何單位和個(gè)人提供，但司法機(jī)關(guān)為辦案需要或者有關(guān)單位根據(jù)國家規(guī)定進(jìn)行查詢的除外。依法進(jìn)行查詢的單位，應(yīng)當(dāng)對被封存的犯罪記錄的情況予以保密?！彼痉▽?shí)踐中應(yīng)該嚴(yán)格執(zhí)行此項(xiàng)制度并且還應(yīng)將不起訴記錄、行政違法記錄等也納入封存的范圍，對于網(wǎng)絡(luò)信息查詢系統(tǒng)等電子檔案實(shí)行專人密鑰授權(quán)管理，努力讓悔過自新的罪錯(cuò)未成年人在升學(xué)、就業(yè)以及生活等各方面受到同等對待，讓其早日回歸并融入社會。

2.完善附條件不起訴制度。《刑事訴訟法》在“未成年人犯罪案件訴訟程序”中增設(shè)了附條件不起訴制度，適用的對象為“可能判處一年有期徒刑以下刑罰，符合起訴條件，但有悔罪表現(xiàn)的，人民檢察院可以作出附條件不起訴的決定?！边@一規(guī)定有著特定的適用對象，在刑法中涉及罪名很少，能夠適用的范圍也相對狹窄，難以體現(xiàn)對未成年人的特殊優(yōu)先保護(hù)，因此需完善此項(xiàng)制度并制定相應(yīng)配套措施，保護(hù)罪錯(cuò)未成年人的權(quán)益。

3.堅(jiān)持社會調(diào)查制度。社會調(diào)查制度是《刑事訴訟法》在“未成年人刑事案件訴訟程序”專章設(shè)立的特殊制度，我國相關(guān)法律規(guī)定“公安機(jī)關(guān)、人民檢察院、人民法院辦理未成年人刑事案件，根據(jù)情況可以對未成年犯罪嫌疑人、被告人的成長經(jīng)歷、犯罪原因、監(jiān)護(hù)教育等情況進(jìn)行調(diào)查?！薄皩ξ闯赡瓯桓嫒饲闆r的調(diào)查報(bào)告……可以作為法庭教育和量刑的參考。”未成年犯罪不是偶然發(fā)生的，每個(gè)犯罪的背后一定有其特殊的原因，其成長的環(huán)境與經(jīng)歷對于犯罪行為的發(fā)生有直接的影響，這一規(guī)定對于評判涉罪未成年人的社會危險(xiǎn)性、主觀惡性以及進(jìn)行個(gè)性化的教育感化挽救具有重要意義，也是訴與不訴及以如何量刑的重要參考因素。

4.保障合適成年人到場制度。合適成年人到場制度旨在保護(hù)未成年人的合法權(quán)益，彌補(bǔ)未成年人由于心智不全、閱歷尚淺，在刑事訴訟過程中可能造成合法權(quán)益損害的情況。我國刑訴法規(guī)定，訊問未成年犯罪嫌疑人應(yīng)通知合適成年人到場。這一規(guī)定在未成年人權(quán)益保障方面實(shí)現(xiàn)了重大飛躍。對于涉案未成年人是未成年人中的特殊群體，他們面對的是相對強(qiáng)大的國家機(jī)關(guān)，如何切實(shí)維護(hù)其合法權(quán)益，需要從制度設(shè)計(jì)方面予以完善。在無法通知或法定代理人不能到場的情況下,可以通知其他成年人到場,合適成年人的參與可以防止訊問人員逼供、誘供、指供等不法、不當(dāng)行為的發(fā)生，維護(hù)未成年人的合法權(quán)益，但這一制度沒有規(guī)定如何選擇、怎么選擇其他成年人到場,在實(shí)務(wù)操作中有一定的盲目性，需要進(jìn)一步的規(guī)范和完善。