夏亦冬

摘 要：戰(zhàn)后形成的國際投資秩序正在發(fā)生變化，關鍵一點是各國開始在投資協定中納入例外條款，包括一般例外和根本安全例外，以保護東道國權益。爭議在于一國的經濟安全例外能否納入兩類例外條款。目前各國投資協定差別較大，仲裁實踐亦不統(tǒng)一。明確經濟安全例外屬于例外條款，并在投資協定中同時規(guī)定一般例外和根本安全例外條款，對于維護一國行使經濟主權管理行為具有重要意義，在發(fā)生投資爭端時，可以給予東道國更全面的保護。

關鍵詞：經濟安全;一般例外條款;根本安全例外

一、問題的提出

隨著平衡外國投資者和東道國主權利益理念的不斷發(fā)展，國際投資法領域中吸引外資與保護國家安全、尊重東道國政府規(guī)制權等新議題也引起廣泛探討，其中如何保護東道國的公共利益引起廣泛討論。傳統(tǒng)投資協定中，公共利益只在征收、轉移匯兌的例外情形中才會出現，目的是為東道國保留一定的政策空間。

傳統(tǒng)投資協定中對公共利益的定義十分寬泛，東道國被訴的概率較大，阿根廷2001年遭受經濟危機后陷入頻繁被訴的仲裁危機更是為所有國家敲響了警鐘。隨著美國等發(fā)達國家意識到需要修改投資協定的條款維護自身利益，他們開始在征收條款中列舉公共利益的內容，設立一般例外和根本安全例外條款。國際投資仲裁實踐中也出現了很多與東道國經濟安全有關的案例，但是仲裁庭在這些案例中的裁決并不一致，并且引出了一個重要問題：一國的經濟利益，能否被視為是公共利益，甚至被納入國家安全范疇，排除協定的其他實質性義務？

2018年，不僅是國際投資法領域的國家安全問題受到關注，WTO領域的國家安全之爭也引起熱議。特朗普政府啟動“232調查”，將經濟安全解釋為國家安全的一種，認為其有權援引GATT第21條的國家安全例外條款，豁免其在WTO一攬子協定中義務的觀點激起國際社會的爭論：經濟安全是否可以被認定為國家安全？如果不屬于國家安全的范疇，維護一國的經濟主權行為又該有何進路？

同樣，這個問題在國際投資法領域也至關重要。其答案不僅關系到各國投資協定談判中雙方利益的博弈，如何確定條約用語，還會影響到投資爭端發(fā)生后，東道國如何援引經濟安全作為抗辯理由，如何在仲裁中掌握更大的自主權以維護自身權利。

二、國際法其他領域中的例外條款

（一）WTO法的例外條款

WTO制度中已有例外條款的規(guī)定，包括一般例外和國家安全例外兩種類型，其中有關國家安全是否包括經濟安全的討論正在如火如荼地進行。GATT第20條通過列舉的方式，規(guī)定了被訴方反駁其措施違反WTO協定時可主張的目的，包括為維護公共道德、保障人民、動植物的生命或健康、為保護可用竭的自然資源等。根據文義解釋，可以發(fā)現約文具體列舉的例外內容并不完全等同于公共利益，也很難直接得出一般例外中有包含經濟安全的內容。

GATT第21條規(guī)定：“本協定的任何規(guī)定不得解釋為：（1）要求任何締約方提供其認為保護其國家根本安全利益有不利影響的任何信息;……（iii）在戰(zhàn)時或國際關系中的其他緊急情況下采取的行動;或（3）阻止任何締約方為履行其在《聯合國憲章》項下的維護國際和平與安全的義務而采取的任何行動?！备鶕s文所用詞句可以發(fā)現第21條將一國的根本安全利益限定為與該國軍事安全有關的利益。也有學者認為將根本安全利益限定于一國的政治安全和軍事安全符合習慣國際法的傳統(tǒng)[1]。但是，隨著全球化的發(fā)展，經濟危機很有可能使一國陷入危困之中，危及國家生存的基本安全利益。特朗普政府的《國家安全戰(zhàn)略報告》也明確指出維護經濟安全是實現國家安全的重要組成部分[2]。

由于WTO法中已經有此類條款，也有很多投資協定的例外條款采用或借鑒GATT第20條的形式①。也有不少學者在論述例外條款時會先列舉GATT的兩條例外，因此有學者認為國際投資協定條款的設計可以參考WTO法中已經成熟的規(guī)定[3]。但也有學者認為不同法律體系之間不可簡單套用，國際投資法借鑒WTO一攬子協定，進行法律移植的法理基礎是存疑的[4]。

（二）《能源憲章條約》中的例外條款

《能源憲章條約》作為國際能源領域具有法律約束力的多邊公約，包括了投資保護條款。其中第24條是締約方的免責條款，既包括了類似于GATT第20條的例外情形，也納入了GATT第21條涉及的國家安全例外的條款，具體內容包括：為保護人類、動物或植物生命或健康的必要措施;為了保護締約方基本安全利益、關于核不擴散武器、公共秩序等。由此可以看出，《能源憲章條約》中的例外條款和GATT類似，但是也未對條約中的基本安全利益、公共秩序等詞語作出解釋或界定。

由于國際投資法和WTO之間存在差別，關于國際投資法借鑒WTO制度、進行法律移植的法律基礎存疑，并且援引GATT第20條和第21條例外成功的案例并不多見，但其中列舉的具有公共目的性質和國家安全的情形被各國所認可，并且逐漸被納入投資協定中。

三、一般例外條款中的經濟安全

一般例外條款是指投資協定中允許東道國在特定情形下，經合法程序，采取背離協定中的實體性義務的措施，以保護締約各方公共利益的條款。此類條款能夠為東道國保留一定公共政策空間，保障東道國政府規(guī)制權的行使，阻止外國投資者的不當投資行為。國際投資協定中的例外條款一般采取“禁止和限制”的表達方式。

（一）目前國際投資條約實踐

1. 一般例外條款的表現形式

目前國際投資協定中的一般例外條款的表現形式主要有一般型、集中型和分散型三種模式。其中一般型是指在國家投資協定中專門規(guī)定例外條款，排除協定中其他條款的適用，但是只概括使用“公共目的”或“公共利益”等詞語，并不列舉公共利益的內容，在解釋時具有很大的模糊性。例如2005年中國與比利時—盧森堡經濟聯盟重新簽訂的投資協定（以下簡稱2005年中比BIT）第4條第2款表述為“如果由于公共目的……需要違反第一條的規(guī)定……”。②集中型是指在國際投資協定中專門設有一個條款，集中列舉多種公共利益，類似于GATT第20條所采用的列舉方式。例如加拿大2004年雙邊投資協定范本第18條，列舉了為保護人類、動物、植物健康、可用竭自然資源等例外情形[5]。分散型是指分別在環(huán)境保護、金融審慎等條款中規(guī)定相應的例外條款，例如美國2012年雙邊投資協定范本第20條金融服務條款中的例外、附錄B所規(guī)定的間接征收條款的例外[6]。分散型規(guī)定的優(yōu)勢在于能夠針對投資協定中的不同保護條款分別談判，規(guī)定不同的適用前提，但是只構成單個條款的適用例外，并不適用于整個協定。

2. 一般例外條款的內容

一般例外條款大多使用保護“公共利益”或者“公共目的”之類的表述，但很少明確界定公共利益的范圍。目前投資協定中通常將公共健康、環(huán)境等目標列入公共目的的范疇，有的協定中還會包括“安全”一詞③，但卻未指明包括哪些方面的安全。以常見的征收條款為例，如果為了應對一國經濟問題的行為可以被認定是為公共利益實施的范疇，則東道國政府的行為屬于合法行為，不構成間接征收，更不會產生非法征收的賠償責任問題。在審理案件時，除非投資協定明確說明公共利益的范圍，仲裁庭一般參照用語在國際法中的意義進行解釋。現在也有投資協定會在腳注中標明應當按照國際法或者習慣國際法解釋公共目的[7]。例如秘魯—新加坡自由貿易協定中規(guī)定，公共目的是習慣國際法的概念，在不妨礙習慣國際法的定義之外，它還可能類似于國內法中公共目的的概念[8]。而各國普遍將國民經濟安全視為公共目的之一。

中國早期簽訂的投資協定中的一般例外條款內容較為簡單，屬于上文所述的一般型規(guī)定，甚至沒有列舉公共利益包括的內容，導致在發(fā)生爭端時，仲裁庭解釋的范圍過于寬泛，限制了中國作為投資東道國的政府規(guī)制權，同時也導致中國投資者海外投資的風險增加;有的條約只概括性地提及數項公共利益內容，卻未設定該條款的適用前提和關聯性要求。而新一代投資協定中出現的一般例外條款，在適用目標上進行擴展，同時對適用前提進行細化，甚至根據不同的目標制定了相應的關聯性要求[9]。

（二）一般例外條款在實踐中的作用

如前所述，設立一般例外條款的目的主要是為給東道國保留公共政策空間，允許東道國為了本國的公共利益采取背離投資協定中的實體義務。為應對間接征收的困擾，國際投資協定的征收條款會包含公共利益例外的表述。國際投資爭端實踐中，與一般例外條款中的公共利益較易發(fā)生沖突的便是國有化或征收行為。所有投資協定中都會規(guī)定征收條款，約束東道國的權力;但是也會規(guī)定公共利益的例外，通常表述為：締約一方投資者在締約另一方境內的投資不得被直接或間接地征收、國有化或者對其采取具有征收、國有化效果的其他任何措施，除非為了公共利益的需要并給予補償④。但很多協定，尤其是中國締結的投資協定，并未明確保護本國基本經濟安全的措施是否不屬于間接征收的范疇。

中國投資者在海外投資中便遭受過此種風險。2008年，比利時政府以國家遭受經濟危機為理由，通過下屬機構強制拆分富通集團，實質上剝奪了平安集團對富通銀行的所有權和經營權，對平安集團的利益造成了致命的損害。但是比利時政府根據1986年中華人民共和國政府和比利時—盧森堡經濟聯盟關于相互鼓勵和保護投資協定（以下簡稱1986年中比BIT）中第4條征收條款中的公共利益一詞，以比利時遭受金融危機，保護比利時投資者的利益為抗辯理由，認為其行為具有保護公共利益的目的，實施拆分集團的行為，即使給平安公司造成了實質上的經濟損失，也不構成間接征收，而是正常的政府規(guī)制行為。顯然，這種抗辯理由并不具有有效的說服力，我國亦有學者認為比利時政府的國內情況并不能成為其征收行為具有公共目的或者是公共利益的合理要件，金融體制中的公共利益并非像傳統(tǒng)觀念中的公共利益那樣顯著[10]，并且以富通銀行作為比利時金融體系安全代表的理由也過于牽強。1986年中比BIT中并沒有規(guī)定根本安全例外條款，比利時政府也未依據國際法中的危急情況（necessity）作為抗辯理由，只是以此行為是和富通集團簽訂有效的合同以及此行為未全部剝奪平安公司所享有的股份的價值進行抗辯[11]。從平安公司訴比利時政府一案可以看出，各方對政府實施的經濟管理行為的目的是否等同于經濟領域的公共利益看法不一。

在西門子訴阿根廷一案中，阿根廷政府為應對經濟危機頒布《緊急狀態(tài)法》。根據該法案，原先政府與外國投資者簽訂的合同被終止，并授予總統(tǒng)重新談判的權利。仲裁庭認為政府面對嚴峻的財政情況制定法案是阿根廷政府的合理權利，屬于公共利益，《緊急狀態(tài)法》的公共目的也顯而易見[12]。

以上案例反映出仲裁庭認為經濟目的，例如應對經濟危機實施的行為，也屬于公共利益的范疇，但是要求具體行為滿足一系列的條件，例如具備經濟管理行為的表面證據、不明顯地帶有政治目的或者行為或與所聲稱的公共目的之間有相關性等。

四、根本安全例外條款中的經濟安全

根本安全例外條款與一國的公共利益保護之間有著直接相關的聯系，是指在東道國經濟、社會情況劇變的情況下，為維護其國家安全而不得不采取特殊舉措，減損外國投資者在投資協定項下所享有的利益的條款。與社會穩(wěn)定等因素相比，經濟環(huán)境更大程度上被認為是商業(yè)的、市場的，東道國不應過分干預。換言之，在根本安全例外的問題上，東道國更應克制以本國經濟情況為由援引該條款免除自身義務的權力，使得經濟安全在投資者利益和東道國根本安全利益之間的平衡更為微妙。

（一）目前國際投資條約實踐

1. 根本安全例外條款的內容

目前各國簽訂的投資協定或者自由貿易協定對于根本安全利益的表述并不完全一致。有采用“根本安全利益”（essential security interest）[13]，也有采用“國家利益”（national interest）的說法。而大多數投資協定并不明確說明什么情況屬于根本安全[14]。國家安全在牛津英語詞典中的定義是：國家及其人民、機構等的安全，特別保護其不受軍事威脅或間諜、恐怖主義等的影響。因此，有學者認為，根據此定義可以合理主張國家及人民的安全包括對該國一般的政治、經濟、金融制度的威脅，還包括對人民健康和環(huán)境的威脅[3]。

2. 根本安全例外條款的作用

如果說公共利益作為征收條款的一個要素，證明東道國的經濟管理行為是為公共利益服務的，那么東道國的行為就不構成間接征收，屬于正常的政府規(guī)制行為，后果是東道國無需為該行為作出補償。而在投資協定中納入根本安全例外條款，一旦東道國國內的具體經濟情況被認定屬于國家安全范疇，則允許東道國實施背離協定所有實質性義務的行為，同時作為管轄權的例外，排除仲裁庭對此類經濟安全案件的管轄權。顯然，在投資協定中納入該條款，在認定主權國家遭受金融危機等情勢屬于根本安全例外的前提下，可直接排除投資協定的適用，于保護東道國利益來說更為方便、高效。

（二）根本安全例外條款在實踐中的適用

由于投資協定規(guī)定并不具體，根本安全的界限存在爭議，關鍵在于其含義是僅包括軍事領域的安全，抑或也包括經濟安全？

國際法院在審理尼加拉瓜軍事準軍事活動案中，提到了1956年《友好通商航海條約》的可適用性，并對其中的“根本安全利益”（essential security interest）作出了解釋。國際法院認為，根本安全利益的概念要大于武裝攻擊的概念，并且國際法院一直都采用寬泛的解釋[15]。國際法院的解釋意味著根本安全的詞義絕不僅限于純粹的軍事安全，也包括其他領域，例如政治安全、經濟安全。但指出如果以經濟危機為抗辯理由，則需滿足經濟危機構成國家緊急狀態(tài)，才可免除東道國的國家責任[1]。

ICSID審理的多個以阿根廷政府為被告的仲裁案件也涉及對根本安全的解釋。在這些案件中，阿根廷都進行了積極的抗辯，其中一個主要抗辯理由便是援引BIT中的例外條款。美國—阿根廷雙邊投資協定第11條是這樣規(guī)定的：“本條約不排除任何一方為維持公共秩序的措施，為履行與維持或恢復國際和平與安全有關的義務，或保護其自身的根本安全利益所采取的措施?！盋MS案的仲裁庭認為美國—阿根廷BIT第11條根本安全利益的概念不應局限于迫近的政治及國家安全，不能排除其他具有國際性質的事項，例如嚴重的經濟緊急情況;[16]在LG&E一案中，仲裁庭以阿根廷2001年的具體情勢為基礎，認為一國的經濟基礎如果受到動搖，其嚴重性無異于任何一種軍事打擊[17]。由此可見，雖然條約內容未具體列舉根本安全的范圍，但是仲裁庭認為按照條約的有效解釋原則，對雙邊協定的解釋應當符合締約雙方的利益和關注，對公共秩序有嚴重影響的經濟危機屬于公共目的[18]。換言之，仲裁庭傾向于采取一種寬泛的解釋，將一國的經濟安全，如主權債務危機、國際收支危機等情形解釋為根本安全利益的范疇。但值得注意的是，仲裁庭認為一國的經濟情形滿足根本安全例外，并不必然代表東道國實施的行為不違反其在投資協定中應承擔的義務。

經過對國際投資協定文本和爭端解決實踐的研究可以發(fā)現，在具體條款未界定根本安全例外具體范圍之時，國際法院或仲裁庭都傾向于寬泛的解釋，認為一國的經濟安全屬于根本安全利益，但是否構成緊急狀態(tài)、影響一國的基本生存利益則需堅持個案分析的方法。雖然國際投資仲裁并未確立遵循先例的原則，仲裁庭的裁決對其他爭端并無約束作用，但能夠反映仲裁庭如何解釋投資協定，尤其是在條文內容模糊，遵從國家對根本安全事項的自裁權利方面的態(tài)度，對各國投資協定的談判及仲裁中的抗辯策略有著重要的參考價值和研究意義。

五、經濟安全例外在國際投資法中的地位及對我國的啟示

（一）一般例外與根本安全例外之間的差別

目前國際投資協定雖未普遍設立根本安全例外，或者雖設立了根本安全例外條款但未明確指出包括一國的經濟安全，國際投資仲裁實踐對于未確定范圍的條款的解釋比較寬泛，傾向于遵從東道國對本國安全事項的判斷權。至于一般例外條款，一國基于自身的經濟情況而采取的措施則被包括在公共目的之中。兩者之間本質上的區(qū)別在于對經濟安全程度、范圍和適用條件的要求不同。

1. 程度的不同

一般例外條款主要關系公共利益，一國的經濟情況不僅包括基本經濟體制，還包括稅收等領域。有的投資協定會單獨設置一個條款，說明締約雙方之間的投資協定不適用于稅收領域[8]。而根本安全例外條款直接關系到一國的主權和安全，至少仲裁庭作出寬泛解釋的原因在于一國經濟體制產生危害的嚴重性不亞于軍事活動，從性質上的類比可以得出危害一國基本經濟體制的安全，例如金融危機、主權債務危機，才滿足根本安全例外條款的程度要求。

2. 適用條件的不同

一般例外條款適用時有條件限制，根本安全例外條款通常沒有條件限制，或者援引條件更為寬松[3]。以分散型一般例外條款中的征收條款為例，現在越來越多的投資協定中會明確征收的構成要件，除了具備公共目的要素之外，還需滿足非歧視、符合正當程序和補償等條件[10]。例如2005年中比BIT第4條規(guī)定，東道國實施征收、國有化或其他類似措施的條件包括依照國內法律程序、非歧視性和補償。而援引根本安全例外條款，則無需證明具體行為是非歧視的，因為在實施此類行為時，造成小范圍的歧視在所難免。

（二）對中國的啟示

1. 在投資協定中盡可能納入根本安全例外條款

作為一個不斷開放、吸引外資的國家，中國在放開準入門檻之時要加強根本安全的管控，尤其是基本經濟體制、金融管控等方面。在談判雙邊投資協定時，應當規(guī)定根本例外條款，采取“具體列舉加兜底條款”的定義方式，界定根本安全的范圍，明確將一國的政治安全、經濟安全界定為根本安全利益。與發(fā)達國家相比，發(fā)展中國家面臨的國際和國內問題更為復雜，例如恐怖主義、金融問題等[19]，在經濟安全方面更為脆弱，更易受到其他國家經濟波動的影響。因此，中國在投資協定的談判中應當盡可能納入根本安全例外條款，為維護自身的國家利益留出足夠的空間。

2. 在納入根本安全例外條款之外，應針對不同的投資保護條款規(guī)定一般例外

雖然根本安全例外條款對于保護東道國的利益具有重大作用，但是援引該條款需要國內的經濟情況影響到一國生存的基本安全，實踐中東道國也不應隨便援引該條款免除自身在投資協定下的義務，這種做法不利于為外國投資者創(chuàng)造穩(wěn)定的投資環(huán)境。但是一國在經濟領域的公共利益仍然存在，因此，中國在談判時仍有必要設置一般例外條款，既可以通過集中型規(guī)定，將例外條款適用于整個條約，也可以通過分散型規(guī)定，為不同保護待遇的例外確定不同的目標，增加條約談判和適用的靈活性。

六、結論

隨著國際投資秩序不斷發(fā)生變化，國際投資協定也需考慮東道國的權益，為保護東道國的公共利益、根本安全作出修訂。經濟安全在國際投資法領域并不是一個全新的話題，但是國家安全概念日益重要，各國的經濟聯系更加緊密，越來越多的經濟產業(yè)開始與一國的根本安全交織在一起。一國具體經濟情況出現問題的程度、范圍不同導致對經濟安全的影響不同，關系到是否構成根本安全，或僅是一般的公共利益。當公共利益和根本安全都包含經濟安全之義，且投資協定均包括此類條款時才可更好的維護東道國的權益。

對于中國來說，在談判和重簽投資協定的過程中，盡可能納入兩類例外條款，不僅是在條約中保留足夠的公共政策空間，也能夠為爭端解決建立保護網。一旦被訴，中國在仲裁過程中也可以依據經濟安全的程度、重要性，通過援引不同的例外條款，切實維護自身的權益，而不會因為投資協定的疏漏而影響正常行使經濟管理主權。

注 釋：

① 中華人民共和國政府和加拿大政府關于促進和相互保護投資的協定。

② 中華人民共和國政府和比利時—盧森堡經濟聯盟關于相互促進和保護投資的協定。

③ 中華人民共和國政府和新西蘭政府關于促進和保護投資協定。

④ 中華人民共和國和德意志聯邦共和國關于促進和相互保護投資的協定。

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