杜彥薇

(安徽大學(xué) 法學(xué)院，安徽 合肥 230601)

一、律師在場權(quán)制度界定

眾所周知，律師在場權(quán)是為保護(hù)辯護(hù)權(quán)而設(shè)置的，能切實保障訴訟中的有效辯護(hù)，這一制度在許多國家的法律規(guī)定中都能看到身影。英國法典中明確規(guī)定訊問過程中犯罪嫌疑人擁有律師在場權(quán)。美國著名的“米蘭達(dá)規(guī)則”體現(xiàn)的是犯罪嫌疑人在偵查訊問時依法享有沉默權(quán)及律師幫助的權(quán)利。意大利同時規(guī)定了犯罪嫌疑人在偵查訊問時享受律師在場權(quán)和未經(jīng)律師在場的口供不能作為證據(jù)使用。與我國同為大陸法系的德國刑訴法也有規(guī)定，犯罪嫌疑人可以因為沒有律師在場而選擇拒絕供述。[1]我國在2012年修改刑訴法后，賦予了律師在偵查程序中辯護(hù)人的地位，但作為與辯護(hù)權(quán)不可分離的在場權(quán)卻只字未提，因此犯罪嫌疑人在偵查訊問階段擁有律師在場權(quán)成為我國刑訴法領(lǐng)域亟待研究的重要課題。

我國學(xué)術(shù)界與實務(wù)界均未對在場權(quán)的定義達(dá)成一致，現(xiàn)行通說認(rèn)為應(yīng)當(dāng)從廣義和狹義兩方面去界定。廣義認(rèn)為，律師在場權(quán)是指在審前程序中，偵控機(jī)關(guān)對嫌疑人進(jìn)行訊問、勘驗、辨認(rèn)等行為時，律師均有權(quán)在場。[2]若將此定義納入立法中，由于我國案件堆積如山、司法環(huán)境復(fù)雜、律師資源緊缺，最后很可能達(dá)不到立法目的。狹義的在場權(quán)，即律師在場權(quán)是在偵查程序中，偵查機(jī)關(guān)對被追訴人訊問時，律師辯護(hù)人有權(quán)在場。本文采用狹義觀點。

有學(xué)者認(rèn)為除了一定范圍內(nèi)的情況，其余都應(yīng)要求律師在場。顯然，這一觀點認(rèn)為若是立法對律師在場權(quán)予以確定，應(yīng)當(dāng)對但書外的所有情況強(qiáng)制要求律師辯護(hù)人到場。這樣盡管維護(hù)了犯罪嫌疑人的訴訟權(quán)利，遏制了刑訊逼供等程序違法行為，但這種“一刀切”的設(shè)定模式在實踐中未必會起到良好效果。筆者認(rèn)為，在我國，“存而少用”才能達(dá)到引入此項制度的最大價值，即將是否選擇啟動律師在場權(quán)的主動權(quán)交給犯罪嫌疑人、被告人。[3]如此既能確保律師到場監(jiān)督的合法性，又能根據(jù)犯罪嫌疑人自身的需求有所變通。

二、構(gòu)建律師在場權(quán)制度的現(xiàn)實困境

(一)難以破除重實體輕程序的老舊觀念

我國一直都采取職權(quán)主義的訴訟模式，“權(quán)力本位”“官本位”思想根深蒂固的存在于辦案人員及社會大眾的頭腦中。當(dāng)象征“私權(quán)利”的犯罪嫌疑人與象征“公權(quán)力”的國家機(jī)關(guān)相對峙時，天平很難擺正。盡管早在2004年人權(quán)即入憲，2012年刑訴法針對保障犯罪嫌疑人的權(quán)利做出一系列規(guī)定(如第75條)，但現(xiàn)實中，又有多少偵查人員能夠謹(jǐn)遵“無罪推定”原則，將眼前的犯罪嫌疑人視為無罪的或者說在當(dāng)時是無罪的。受到蘇聯(lián)注重實體法影響，我國一直都將實體正義奉為司法正義的標(biāo)準(zhǔn)，程序正義都是形式上的紙上談兵。為扭轉(zhuǎn)此種局面，近些年國家越來越注重程序正義，開啟了以審判為中心的訴訟制度改革，增加了審判程序?qū)τ谠V訟過程的終局性影響，改變了曾經(jīng)審前程序定案的局面。但舊的思維模式還是成為侵犯犯罪嫌疑人合法訴訟權(quán)利的原因之一，而且在短時期內(nèi)，這種狀況很難得到顛覆性改變。

(二)無法解決唯口供定案的司法現(xiàn)狀

我國刑訴法明確規(guī)定了任何人不得強(qiáng)迫自證其罪，實則賦予犯罪嫌疑人一定程度上的沉默權(quán)，足以看出國家在保障人權(quán)方面的進(jìn)步。但我國受大陸法系訴訟文化影響頗深，偵查實踐長期依賴口供，將口供視為“證據(jù)之王”，并且認(rèn)可沉默有罪的推定。犯罪嫌疑人被要求必須配合偵查機(jī)關(guān)的一切偵查活動，而其訴訟權(quán)利則不能真正受到法律保護(hù)?？诠┑墨@取有程序違法的嫌疑，沒有律師在場監(jiān)督，在封閉的訊問室，沒有人知道其中發(fā)生了什么。[4]過去的很多冤案，例如佘祥林案、呼格吉勒圖案，若不是真正的罪犯浮出水面，他們的冤屈永遠(yuǎn)都不會得到洗刷。而在當(dāng)時，撇開證據(jù)搜查技術(shù)等方面落后問題不提，偵查訊問人員主觀想急切獲得口供定案的心里也是毋庸置疑的。若引入律師在場權(quán)制度，由于律師是專業(yè)的法律人才，偵查人員原本希望達(dá)到給犯罪嫌疑人施加心理壓力而運用的訊問技巧無適用之地，從而會影響一些案件的解決。

(三)律師隊伍建設(shè)不到位

現(xiàn)階段，律師總量不足、律師素質(zhì)良莠不齊、律師執(zhí)業(yè)風(fēng)險高等方面的原因也導(dǎo)致難以在我國建立良好的律師在場權(quán)制度。[5]與此同時，我國律師隊伍無法與被采取強(qiáng)制措施的犯罪嫌疑人數(shù)量相對應(yīng)，為每個被訊問的犯罪嫌疑人找到確保其訴訟權(quán)利的律師無論在人力還是財力上都是不現(xiàn)實的。一方面執(zhí)業(yè)律師不足以滿足現(xiàn)實需求，從事刑事訴訟業(yè)務(wù)的占其中更少的部分；另一方面，律師執(zhí)業(yè)水平不一，高業(yè)務(wù)水平律師數(shù)量不多。目前我國刑訴法并沒有針對律師的豁免規(guī)定，以至于常有律師涉嫌偽證罪而被起訴，這也是很多律師對出席訊問積極性不高的原因。

三、構(gòu)建我國律師在場權(quán)制度的可行性及現(xiàn)實意義

盡管在我國構(gòu)建律師在場權(quán)制度受到重重阻礙，但根據(jù)各國相關(guān)規(guī)定，結(jié)合我國修訂后的刑訴法對保護(hù)犯罪嫌疑人行使辯護(hù)權(quán)所做的努力，筆者認(rèn)為，構(gòu)建律師在場權(quán)是認(rèn)罪認(rèn)罰從寬制度合理運行的配套制度，不僅是非常有必要的，也是可行的。

(一)有利于保障供述的有效真實

首先，建立律師在場權(quán)制度能夠保障犯罪嫌疑人的辯護(hù)權(quán)等合法訴訟權(quán)利。犯罪嫌疑人以己之力對抗擁有國家強(qiáng)制力的公檢法機(jī)關(guān)，若不允許在訊問時得到律師幫助，權(quán)利極易受到侵害。即便現(xiàn)有規(guī)定要求對訊問過程錄音、錄像，刑訊逼供、誘供、騙供也無法得到有效的控制。其次，我國刑訴法明確規(guī)定了非法證據(jù)排除規(guī)則及檢察院在提起公訴后對證據(jù)的真實合法性承擔(dān)證明責(zé)任。若在庭審中關(guān)鍵證據(jù)被排除，犯罪嫌疑人將很可能被無罪釋放，公訴機(jī)關(guān)則要承擔(dān)敗訴的風(fēng)險。[6]正因為此，在偵訊階段如有律師到場，則可確保證據(jù)的合法性，降低控訴方舉證難度及敗訴風(fēng)險，控辯雙方均能得益。

(二)有利于緩解訴訟壓力，提高訴訟效率

在常人的觀念中，偵查機(jī)關(guān)會使用各種偵訊技巧給犯罪嫌疑人施加心理壓力而獲取口供，快速高效處理案件。若是在這一階段引入律師在場權(quán)，勢必減緩原本可以迅速解決的訊問工作，會降低訴訟效率。其實不然，原本在偵查階段高效處理的案件，很大可能使用了刑訊、誘供、騙供等手段。這樣的案件進(jìn)入審判程序，有可能會得到犯罪嫌疑人的翻供，要求排除非法證據(jù)，一審判決后甚至不停上訴要求再審，將案件糾纏于訴訟程序中。同時也因刑訊證據(jù)難以獲取，最終成為冤案。[7]若律師能夠在訊問階段到場，雖然在審前程序會花費更多時間，但能確保訊問口供的合法性，極大降低犯罪嫌疑人翻供的可能，使得案件在審判階段能夠迅速結(jié)束，長遠(yuǎn)來看，有助于提高訴訟效率。

(三)偵查人員對于律師在場的態(tài)度愈發(fā)緩和

我國由于訴訟結(jié)構(gòu)不斷轉(zhuǎn)型，程序正義得到重視，偵查人員對于律師在場的態(tài)度也發(fā)生著微妙的變化。2002年，中國政法大學(xué)訴訟法學(xué)研究中心主任樊崇義教授帶領(lǐng)博士生們在珠海、北京做了一項關(guān)于第一次訊問犯罪嫌疑人律師在場的實驗，這次工作進(jìn)展順利，取得了良好的效果。實驗開始前，多數(shù)人對律師在場有所質(zhì)疑，否認(rèn)其能夠帶來積極影響。但隨著時間的推進(jìn)，大家觀念得到了轉(zhuǎn)變，態(tài)度也從消極變?yōu)橹鸩嚼斫?，并且能夠認(rèn)識到，律師在場可以監(jiān)督訊問工作，證明口供獲取的合法性，同時緩解犯罪嫌疑人的緊張心理，從而能夠充分表達(dá)自己的罪行。[8](P362-373)

(四)相關(guān)制度不斷發(fā)展

根據(jù)我國刑訴法規(guī)定，偵查階段犯罪嫌疑人委托的律師具有辯護(hù)人的法律資格和地位，這也是辯護(hù)人享有訊問在場權(quán)的法律依據(jù)。修改后的刑事訴訟法擴(kuò)大了法律援助的適用范圍，強(qiáng)化了辯護(hù)律師的各項訴訟權(quán)利，確立了律師偽證案件的整體回避制度，增加了對執(zhí)業(yè)律師的保障；還規(guī)定了強(qiáng)制排除非法言詞證據(jù)，并且要求在訊問過程中錄音錄像。未來可在一部分案件中要求律師到場后將錄音錄像作為補充規(guī)定，并將違反這一規(guī)定所獲取的供述作為非法證據(jù)予以排除。[9]此外，認(rèn)罪認(rèn)罰從寬制度要求辯護(hù)人要在具結(jié)書上以簽字的形式認(rèn)可律師在場，而律師值班制度也受到了更多的關(guān)注。相關(guān)法律制度不斷發(fā)展也為我國構(gòu)建律師在場權(quán)制度奠定基礎(chǔ)。

四、我國律師在場權(quán)制度的構(gòu)建設(shè)想

我國已經(jīng)明確了非法證據(jù)排除規(guī)則，同時為律師在偵查階段賦予了辯護(hù)人的地位，并且要求在訊問中具備錄音錄像等監(jiān)督措施。在借鑒外國有效經(jīng)驗的基礎(chǔ)上，結(jié)合現(xiàn)有的偵訊狀態(tài)和律師執(zhí)業(yè)環(huán)境，我國應(yīng)構(gòu)建具有中國特色的律師在場權(quán)制度。

(一)對律師在場的定位

犯罪嫌疑人在被采取強(qiáng)制措施之日起，就有權(quán)委托律師作為其訴訟代理人，并且從第一次被訊問開始，有權(quán)要求律師介入。但是最為關(guān)鍵的問題是，此時在場律師應(yīng)為“實質(zhì)性在場”還是“形式性在場”，即在場律師所起的作用是“看得見聽得到”“看得見聽不到”還是“看得見聽得到且能夠提出意見”。針對這個問題，筆者認(rèn)為應(yīng)當(dāng)區(qū)別對待。首先，由于我國沒有律師在場權(quán)的實踐經(jīng)驗，在最開始引入這一制度時，應(yīng)當(dāng)循序漸進(jìn)且確實起到律師到場的作用。所以在試點時，可以將其定位為“看得見且聽得到”的形式性在場。其次，在一些涉及國家和個人秘密案件中，可以視情況選擇“看得見聽不到”的形式性在場。最后，當(dāng)試點工作結(jié)束，制度漸趨成熟時，可以規(guī)定在場辯護(hù)人對犯罪嫌疑人提出的問題進(jìn)行解答，對訊問人員不當(dāng)行為進(jìn)行制止，同時為訊問筆錄等文件提出補正性的建議等要求。

(二)啟動律師在場權(quán)的程序性事項

1.確定律師在場權(quán)的適用范圍

在以下四類案件中，應(yīng)當(dāng)允許律師辯護(hù)人到場監(jiān)督訊問工作：(1)犯罪人人身危險性很高的案件，即可能判處10年以上有期徒刑的案件；危害國家安全犯罪案件；恐怖活動犯罪案件；特別重大賄賂犯罪案件。后三類案件律師到場要經(jīng)過偵查機(jī)關(guān)批準(zhǔn)。案件情況緊急，涉及到國家及公共安全，等待律師到場將造成無法挽回的損失時，可以不要求律師到場，但必須對訊問過程錄音錄像。(2)可能判處無期徒刑、死刑案件。這類案件的判決結(jié)果極為嚴(yán)重，一旦有失誤，對于犯罪嫌疑人的傷害是無法彌補的。(3)犯罪嫌疑人為盲聾啞人、未成年人、精神病人的。行為能力有欠缺的人群更難以保護(hù)自身合法權(quán)利，應(yīng)當(dāng)允許律師到場為其提供相應(yīng)幫助。(4)在認(rèn)罪認(rèn)罰案件中，犯罪嫌疑人認(rèn)罪的場合下，應(yīng)當(dāng)要求律師到場向犯罪嫌疑人說明認(rèn)罪認(rèn)罰的性質(zhì)和后果。除此之外，為保證合理利用司法資源，應(yīng)當(dāng)將啟動律師到場的權(quán)利交給犯罪嫌疑人。犯罪嫌疑人選擇律師在場時，無需為此承擔(dān)費用，但除上述四類案件外的其他案件則需要自行承擔(dān)律師到場所需各項費用。若犯罪嫌疑人在了解此項權(quán)利的同時選擇放棄并自愿供述，則無須強(qiáng)制要求律師到場，但應(yīng)當(dāng)適用補充措施全程錄音錄像。[10]

2.犯罪嫌疑人知情權(quán)

自犯罪嫌疑人第一次被訊問或采取強(qiáng)制措施時起，偵查機(jī)關(guān)都應(yīng)當(dāng)告知其可以委托律師作為訴訟代理人并申請律師到場參加訊問。若犯罪嫌疑人及其親屬無能力委托，卻要求律師在場的，偵查機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)向犯罪嫌疑人提供值班律師名冊或幫助其通知法律援助律師到場。告知情況需寫進(jìn)筆錄，要求犯罪嫌疑人簽字，否則若犯罪嫌疑人提出未獲知有權(quán)要求律師到場的，應(yīng)由偵查機(jī)關(guān)承擔(dān)舉證責(zé)任。偵查人員應(yīng)當(dāng)及時通知到場律師訊問時間地點，并且在律師未到場時，不得開始訊問。[11]

3.規(guī)定在場律師權(quán)利義務(wù)

(1)在場律師權(quán)利。在場律師有權(quán)了解案件相關(guān)信息；有權(quán)對于案件基本情況向犯罪嫌疑人作出說明；有權(quán)在訊問階段對辦案人員提出的要求和問題提出質(zhì)疑；有最終的簽字確認(rèn)權(quán)(若有律師到場，卻沒有律師簽字確認(rèn)的訊問筆錄，應(yīng)當(dāng)視為無效)。(2)在場律師義務(wù)。在場律師有義務(wù)在約定的時間和地點到達(dá)訊問場所；在場律師應(yīng)當(dāng)真正發(fā)揮其到場的作用而非形式性作用；遵守訊問紀(jì)律，不影響正常的訊問工作；全程對于涉及秘密或隱私的內(nèi)容進(jìn)行保密。

(三)完善配套制度

首先，構(gòu)建律師在場權(quán)制度以具有能夠良好運作的法律援助制度為基礎(chǔ)。但是，目前我國沒有完備的法援制度與之相配，換句話說，并非所有犯罪嫌疑人、被告人都能委托律師為其服務(wù)。這側(cè)面反映出如果沒有完善的法律援助制度相配套，即便我國明確規(guī)定了律師在場權(quán)，也無法得到實施，只能成為寫在紙上的權(quán)利。因此我們需要完善法援制度，將法律援助的范圍擴(kuò)大，使之普及化，使律師服務(wù)不再成為有錢人的服務(wù)，保證每個人的辯護(hù)權(quán)利。還可以在操作層面進(jìn)行細(xì)化，如規(guī)定援助機(jī)構(gòu)設(shè)在哪里，羈押場所如何設(shè)置等，以便于法律援助律師履行自己的義務(wù)。[12]其次，在刑事辯護(hù)中律師是犯罪嫌疑人的代理人，與偵查機(jī)關(guān)處于相對的一方，面對強(qiáng)大的國家機(jī)器，其所言所行有很大的風(fēng)險。如果法律要求律師履行自己的職責(zé)，盡其所能幫助犯罪嫌疑人，則需要設(shè)立良好的制度保障律師的權(quán)利。最后，我們所期望達(dá)到的是每個犯罪嫌疑人在偵查訊問階段都能被合理對待，每個被追訴的人都能保障自己的訴訟權(quán)利。