潘思思

( 安徽大學(xué) 法學(xué)院，合肥 230039)

我國《勞動法》最初是秉持著傾斜保護勞動者這一類弱勢群體的理念而創(chuàng)設(shè)的，但與此同時也忽視了對公司高級管理人員特殊地位的考慮，導(dǎo)致公司高管法律身份的定位仍處于缺失狀態(tài)。如果將公司高管同普通勞動者不加區(qū)別地看待為“弱勢群體”，明顯與制定《勞動法》的初衷相違背，由此引發(fā)的后果也是發(fā)人深省的。為了更清晰地闡明問題，我們以一則實例來具體分析。

案例：李某原系甲有限責(zé)任公司董事長，根據(jù)甲公司章程的規(guī)定，董事長為公司的法定代表人，李某的任期為2008年5月1日至2011年4月30日，甲公司的營業(yè)執(zhí)照上亦載明李某為公司的法定代表人。甲公司的股東分別為：李某、張某、孫某、仇某。2009年3月，李某將其在甲公司的全部股權(quán)轉(zhuǎn)讓給了甲公司的另一股東張某。4月，甲公司召開股東會并作出決議：免去李某公司董事長的職務(wù)，由股東張某擔(dān)任公司的董事長。5月，甲公司依法辦理了變更登記手續(xù)。在李某擔(dān)任公司董事長期間，公司一直未與其簽訂書面勞動合同。隨后，李某以甲公司未與其簽訂書面勞動合同、違法解除勞動合同等為由申請勞動仲裁，要求甲公司支付2008年6月1日至2009年4月31日期間的二倍工資、2008年5月1日至2009年4月31日的加班工資、違法解除勞動合同的賠償金等[1]。

此案引發(fā)了學(xué)術(shù)界的一片嘩然，也給司法實踐提出了更多亟待解決的現(xiàn)實問題。其中爭議焦點在于李某作為公司高級管理人員，是否具備勞動法律規(guī)范中勞動者的身份，進而可以認定其能否適用二倍工資和賠償金等規(guī)定。如果作為董事長的公司高管與普通勞動者不加區(qū)別地適用勞動法的一般規(guī)則，那么上述實例中該董事長的請求就會得到支持。然而，這個結(jié)果未必有效地體現(xiàn)和貫徹了當(dāng)初立法者在制定《勞動法》時的立法理念，將高管統(tǒng)一劃入勞動法所保護的弱勢群體范疇實在難以自圓其說。問題的關(guān)鍵是在現(xiàn)行的勞動法律規(guī)范之下如何界定公司高管的法律身份以及其適用的特殊規(guī)則，以兼顧勞資雙方最大利益。

1 公司高管的勞動者身份判定

1.1 公司高管人員的界定

我國傳統(tǒng)上將公司高管區(qū)分為廣義與狹義兩種概念。狹義概念下的“高級管理人員”僅指公司的經(jīng)理人，即總經(jīng)理、副總經(jīng)理、財務(wù)負責(zé)人以及上市公司董事會秘書等，這也是我國《公司法》第216條對公司高管構(gòu)成人員的界定。廣義的“高級管理人員”還包括董事、監(jiān)事等權(quán)力或監(jiān)督機構(gòu)人員。雖然第216條并未納入廣義概念下“高級管理人員”的范圍，但是該條文僅僅從文義層面規(guī)定了公司高管人員的概念，并未從本質(zhì)上闡述高管的法律性質(zhì)，因此也不能排除公司章程中所作出的其他具體規(guī)定。

1.2 公司高管的法律主體資格認定

1.2.1相關(guān)理論學(xué)說

現(xiàn)行勞動法律規(guī)范中一直未明確界定公司高管的法律地位，也沒有將公司高管排除適用在勞動法之外，因此學(xué)術(shù)界對該問題也是眾說紛紜。一是“雇員屬性說”，該學(xué)說認為，由于《勞動法》《勞動合同法》等相關(guān)法律規(guī)范并未將公司高管排除適用，因此公司高管作為用人單位的相對方理應(yīng)具備勞動者身份；二是“雇主屬性說”，支持該學(xué)說的學(xué)者認為高管作為企業(yè)高層，其工作性質(zhì)、內(nèi)容以及享有的權(quán)力決定了其在一定程度上與雇主利益保持一致，此外，將公司高管強行納入勞動者范疇進行同等的傾斜保護，其強勢地位明顯與勞動法的立法宗旨相沖突，更令人擔(dān)憂的是會出現(xiàn)眾多不公的扭曲現(xiàn)象；三是“折中主義說”，認為應(yīng)當(dāng)根據(jù)主體的從屬性程度來判定是否具備勞動者身份[2]。綜合來看，第三種“折中說”最為可取。隨著我國經(jīng)濟結(jié)構(gòu)以及勞動關(guān)系的不斷發(fā)展，對用人單位和勞動者的界定也愈加復(fù)雜化，這就對法律規(guī)范提出了更高的要求，需要從法律層面對公司管理人員進行專業(yè)化、類型化的細分。

1.2.2公司高管具備勞動者身份的合理分析

基于公司高管的特殊性，應(yīng)當(dāng)同時從“從屬性”和“控制力”兩個角度考慮公司高管在勞動關(guān)系中的主體資格問題。

從屬性主要體現(xiàn)在人格從屬性和經(jīng)濟從屬性上[3]。狹義概念上的公司高管由董事會決定聘任或解聘，經(jīng)理人對董事會負責(zé)，根據(jù)董事會決議執(zhí)行相關(guān)公司事務(wù)，同時，作為公司內(nèi)部成員之一，也接受著公司的管理和監(jiān)督，具有人格上的從屬性；其次，根據(jù)我國《公司法》規(guī)定，由董事會決定公司經(jīng)理、副經(jīng)理、財務(wù)負責(zé)人等公司高管的報酬。公司高管對外代表公司履行職務(wù)，成果及收益均歸于公司所有，并且在一般情況下公司高管因執(zhí)行工作任務(wù)導(dǎo)致他人損害，也是由公司對外承擔(dān)責(zé)任，即使狹義上的公司高管相比較普通勞動者而言薪酬較高、權(quán)位較重，但也不能否認其經(jīng)濟上的從屬性。

從控制力角度出發(fā)，主要應(yīng)當(dāng)考慮高管人員對公司控制力的強弱。由于公司高管自身地位較高、個人能力較強，通常經(jīng)營著公司核心業(yè)務(wù)，掌握著公司廣泛的信息資源和商業(yè)秘密。董事、監(jiān)事等廣義的公司高管作為公司財產(chǎn)的所有者、投資者，其地位與公司趨于平等，很難被定義為既是公司的所有者，又是公司的被管理者。因此，應(yīng)當(dāng)區(qū)別于單純接受公司指示和管理的一般雇員，完全排除勞動法的保護；而經(jīng)理、財務(wù)負責(zé)人等狹義的公司高管從性質(zhì)上來說仍從屬于公司，在涉及到公司的重大決策、財務(wù)管理等方面，其控制力仍然相對較弱，因此仍應(yīng)被認定為勞動關(guān)系中勞動者一方。

綜上，狹義的公司高管可以作為勞動者被納入勞動法進行調(diào)整，但由于經(jīng)理、財務(wù)負責(zé)人等仍享有較高的管理權(quán)限，還應(yīng)根據(jù)具體情況進行差異化適用。

2 公司高管適用勞動法之困局

2.1 公司法規(guī)制與勞動法適用的沖突

在我國現(xiàn)行法律框架下，處理用人單位與勞動者糾紛的法律規(guī)范主要包括：一是以傾斜保護勞動者權(quán)益為目的，調(diào)整用人單位和勞動者之間權(quán)利義務(wù)的勞動法律規(guī)范；二是以規(guī)范公司的組織和行為為目的，調(diào)整公司設(shè)立、組織、運營或解散過程中所發(fā)生的社會關(guān)系的公司法律規(guī)范。由此可以看出，二者在立法目的、核心內(nèi)容等方面都有所不同，但與此同時，同一主體又受到兩部法律規(guī)范的雙重調(diào)整，使得在處理現(xiàn)實勞動爭議時不可避免地出現(xiàn)不同的裁判結(jié)果，公司高管在法律適用上存在諸多障礙。

我國《公司法》第46條規(guī)定，由董事會決定聘任或解聘公司高管等事項，但未進一步具體規(guī)定解聘的事由，因此，在公司法沒有相關(guān)強制性規(guī)范的情況下，可以理解為只要董事會的決定符合法定程序，該決定即產(chǎn)生法律效力。而我國《勞動法》和《勞動合同法》基于誠實信用原則以及為充分保障勞動者的合法權(quán)益，嚴(yán)格規(guī)定了用人單位單方解除與勞動者之間勞動合同的法定事由，即只有勞動者存在不當(dāng)行為或身體原因、工作能力等其他客觀原因，用人單位才有權(quán)解除勞動合同。由于董事會解聘高管職務(wù)的無因性與勞動合同解除的有因性之間存在沖突，導(dǎo)致公司高管在被解除職務(wù)后的勞動合同處于不確定的法律狀態(tài)[4]。此外，如果僅僅以勞動法中對一般雇員的標(biāo)準(zhǔn)去要求公司高管，則不利于市場競爭和公司發(fā)展，此時高管的能力與其獲得的報酬無法形成對價。

2.2 勞動合同法的適用問題

2.2.1勞動合同期限的適用問題

我國《勞動合同法》第14條用人單位應(yīng)當(dāng)與勞動者簽訂無固定期合同，該規(guī)定主要是從保護勞動者合法權(quán)益出發(fā)，避免勞動關(guān)系的不確定性，防止處于弱勢地位的勞動者過于被動化。但是，在市場經(jīng)濟運行的大背景下，優(yōu)勝劣汰是整個社會規(guī)則的常態(tài)，如果公司高管在被視為勞動者的情況下無差別地適用該條規(guī)定，“無固定期合同”無疑是充當(dāng)了公司高管的保護傘，即便無法勝任當(dāng)前崗位，也不會面臨被公司淘汰的風(fēng)險，這無疑會對公司的經(jīng)營管理和長遠發(fā)展產(chǎn)生巨大威脅。即便公司不與高管簽訂無固定期合同，公司也將面臨著支付高額賠償金等問題，使得公司陷入進退兩難的境地。

2.2.2未簽訂勞動合同的工資補償問題

如果公司高管適用我國《勞動合同法》中第82條①有關(guān)二倍工資補償?shù)囊?guī)定，極易引發(fā)道德風(fēng)險行為[5]。首先，公司高管的聘任或解聘程序不同于普通員工，是直接通過董事會決議確定的，所以高管與公司之間是否建立勞動關(guān)系不僅限于勞動合同一種形式，董事會的聘任決議在其中也扮演著重要的角色；其次，作為公司的高級管理人員，完全可以借助自身的地位和影響要求與公司簽訂勞動合同，因此，鑒于公司高管也存在過失，對其適用該條規(guī)定顯然不合理。

2.2.3違約金的適用問題

為了使勞動者權(quán)益不受侵害，防止用人單位濫用違約金條款，《勞動合同法》對此作出了嚴(yán)格的限制性規(guī)定，即只有在勞動者違反服務(wù)期約定或違反保密義務(wù)、競業(yè)限制的情形下才需要向用人單位支付違約金②。高管作為公司的稀缺資源，其在公司的地位是舉足輕重的，如果出現(xiàn)公司高管頻繁辭職、跳槽等擾亂公司正常運行的行為，勢必會嚴(yán)重損害公司利益。因此，如果僅僅以上述兩條規(guī)定來約束公司高管的行為，對用人單位明顯不公。

2.3 工時及加班補償制度的適用問題

實務(wù)中，相對于工作時間、地點、內(nèi)容都較為固定的一般雇員而言，公司高管在這些方面都擁有較大的自主決定權(quán)，這是由崗位層級和工作性質(zhì)決定的。對于以純粹勞動力為對價領(lǐng)取報酬的雇員來說，工作時間或許是衡量其工作成效的唯一標(biāo)準(zhǔn)，但對于在公司運行過程中起著中流砥柱作用的公司高管，其為公司創(chuàng)造的經(jīng)濟效益才是最大的評優(yōu)標(biāo)準(zhǔn)。如果強制要求公司高管無差別適用嚴(yán)格的工時制度，反而可能會降低高管的工作效率，效果適得其反。既然無法用標(biāo)準(zhǔn)工時來規(guī)制公司高管，也就沒有“加班”一說。對加班工資的相關(guān)規(guī)定是出于保護勞動者權(quán)益，防止用人單位濫用權(quán)力剝削勞動力，而公司高管不僅負責(zé)公司的日常經(jīng)營管理，還要處理各種應(yīng)急突發(fā)事件，正因為公司高管與普通雇員的工作形態(tài)和工資結(jié)構(gòu)大有不同，所以實踐中一般都實行年薪制，且薪酬較高。如果對已經(jīng)建立在高薪酬基礎(chǔ)之上的公司高管無限制地適用加班補償制度，顯然會損害用人單位的利益。

3 公司高管適用勞動法的具體對策

3.1 協(xié)調(diào)公司法與勞動法之間的沖突

高管職務(wù)解聘與勞動合同解除之爭是公司法與勞動法沖突的主要體現(xiàn)。有效銜接公司法與勞動法的效力邊界，明確區(qū)分高管與用人單位之間的聘任關(guān)系與勞動關(guān)系，從而確定公司高管在被解除職務(wù)后勞動合同的法律狀態(tài)，是協(xié)調(diào)公司法與勞動法在解聘高管問題上的有效途徑[6]。

實務(wù)中，董事會根據(jù)合法程序?qū)靖吖茏鞒龅慕馄笡Q議，不能因為勞動法對勞動者權(quán)益的保護而否認其效力，否則公司法所規(guī)定的董事會職權(quán)便被架空。但該決議的效力僅止于聘任關(guān)系，由于公司法以充分保障公司有序運行為價值取向，僅僅明確了公司內(nèi)部各部門的權(quán)力邊界，而忽視了對公司高管的權(quán)利保障，在處理之后的勞動關(guān)系上存在規(guī)定缺位，因此公司高管在被解除職務(wù)后，該法律后果轉(zhuǎn)而應(yīng)當(dāng)由勞動法律規(guī)范所調(diào)整。根據(jù)《勞動合同法》第35、36條，在用人單位與勞動者協(xié)商一致的情況下可以變更或解除勞動合同。因此，高管的職務(wù)被解除后崗位自然發(fā)生變動，變動后如何確定勞動關(guān)系是根據(jù)勞動法律規(guī)范對崗位進行協(xié)商的過程。在認定新崗位具備合理性的基礎(chǔ)上，如果被解聘后的高管與用人單位就變動后的崗位達成一致意見，便再無爭議，然而現(xiàn)實中往往大多數(shù)高管都無法按照新崗位繼續(xù)履行勞動合同，那么在無法協(xié)商一致的情況下，公司可以根據(jù)《勞動合同法》第40條③的規(guī)定將此種情況視為“客觀情況發(fā)生重大變化”，從而解除勞動合同。

3.2 確立“勞動者分層”保護模式

為了使勞資雙方實現(xiàn)實質(zhì)公平，作為社會法的勞動法律規(guī)范給予了在勞動關(guān)系中處于天然弱勢地位的勞動者以傾斜保護。然而，現(xiàn)實中勞動者的類型復(fù)雜多樣，如果沒有針對性地進行統(tǒng)一保護勢必會給司法實踐帶來諸多的爭議和問題。相比較普通雇員而言，公司高管個人能力的優(yōu)越性使得法律對其介入和保護的程度較低，同時，狹義上的公司高管也存在不同的職位，各自的權(quán)力范圍也有大小之分[7]，因此，我們應(yīng)當(dāng)關(guān)注到勞動者內(nèi)部的差異性，根據(jù)他們在公司中地位的強弱程度，同時考慮相關(guān)因素，如收入狀況、職責(zé)大小、與雇主利益的密切程度等，對處于不同級別的高管進行分層規(guī)制與保護。

3.3 構(gòu)建公司高管的特殊規(guī)則

由于公司高管的工作性質(zhì)和特殊地位，在公司大部分的業(yè)務(wù)中常常起著領(lǐng)頭人的作用，指揮和監(jiān)督其他一般雇員的工作。因此，從勞動法的立法初衷來看，其中一些為了傾斜保護弱者的規(guī)則并不適用于公司高管，我們應(yīng)當(dāng)對公司高管的特殊性給予高度關(guān)注，在某些規(guī)則對公司高管豁免適用的同時，及時且有針對性地制定特殊規(guī)則差異化適用于公司高管。

在分析出公司高管適用勞動法存在的問題后，主要根據(jù)以下三個方面的特殊規(guī)則來彌補勞動法中對公司高管規(guī)制的不足：

合同訂立形式。根據(jù)我國《勞動合同法》的規(guī)定，公司高管有權(quán)要求與用人單位簽訂勞動合同，建立勞動關(guān)系。但是，普遍適用于勞動者的無固定期限勞動合同可能會導(dǎo)致公司高管的固化，從而助長公司高管的惰性，使公司內(nèi)部競爭失去活力，不利于公司發(fā)展。為了平衡勞資雙方利益，在與公司高管訂立合同的形式問題上，可以不對用人單位作出過于嚴(yán)苛的要求，即在沒有給公司高管造成利益損失的情況下，有關(guān)無固定期限勞動合同以及解雇保護的規(guī)定應(yīng)該排除適用于公司高管。

工時及加班補償制度。日本《勞動基準(zhǔn)法》第六章規(guī)定，勞動基準(zhǔn)法有關(guān)勞動時間、休息和休息日的規(guī)定不適用于任何種類企業(yè)“具有監(jiān)督和管理地位者或擔(dān)任機要事務(wù)者”。即在該種情形下，將企業(yè)的監(jiān)督者和管理者劃分出勞動者的行列，其根據(jù)公司的經(jīng)營需要自由裁量自己的工作時間。但需要格外重視的是如何嚴(yán)謹(jǐn)?shù)亟缍ǔ觥氨O(jiān)督者”和“管理者”的判斷標(biāo)準(zhǔn)，以防止在實踐中因概念模糊導(dǎo)致部分一般雇員被不當(dāng)?shù)卣J定為“高管”而失去勞動基準(zhǔn)法的保護。美國《公平勞動標(biāo)準(zhǔn)法》中規(guī)定，對公司中行使管理或行政職能的白領(lǐng)職員的雇主應(yīng)當(dāng)豁免有關(guān)最低工資和加班補償?shù)囊?guī)定。美國在判定“管理者”的問題上主要考慮到被豁免人員是否擁有指揮和控制其他一般雇員的權(quán)力和地位，從而更精準(zhǔn)地豁免適用。

我國目前規(guī)定了三種工時制度，即標(biāo)準(zhǔn)工時制、綜合計算工時制和不定時工時制。實際上，我國在一些規(guī)定上也考慮到了公司高管的特殊性，根據(jù)1994年勞動部制定的《關(guān)于企業(yè)實行不定時工作制和綜合計算工時工作制的審批辦法》，不論是中央直屬企業(yè)還是地方企業(yè)，若想實行不定時工作制或綜合計算工時制均需要經(jīng)過勞動行政部門的審批，即企業(yè)想對公司高管實行不定時工作制從而豁免適用標(biāo)準(zhǔn)工時制和加班補償制度必須要申請行政許可，這在一定程度上限制了企業(yè)用工的靈活性[8]。因此，為充分激發(fā)市場活力，強化社會發(fā)展動力，必須要建立與市場經(jīng)濟相適應(yīng)的工時制度，為企業(yè)提供良好的營商環(huán)境。而現(xiàn)有的這種特殊工時審批制度過于僵化，導(dǎo)致在實踐中可執(zhí)行性不強，大大降低了企業(yè)的用人效率。與行政許可相較之下的行政確認有著更加快捷、便利、高效的天然優(yōu)勢，即將行政確認制度設(shè)置為實行特殊工時的前置程序，企業(yè)可以事先與員工通過訂立合同的方式約定特殊工時制，并可通過行政確認程序賦予該約定以法律上的效力，同時，如果員工認為該約定不適當(dāng)且企業(yè)未經(jīng)行政確認程序的話，可通過訴訟程序適用以前的標(biāo)準(zhǔn)工時制，由此，在給予企業(yè)更大自主性的同時也保障了勞動者的利益。

違約金條款問題。根據(jù)上文分析出公司高管適用《勞動合同法》中有關(guān)違約金條款可能存在的問題，筆者認為，作為公司高層的高管一般情況下相較于普通員工而言，其掌握著公司重要的商業(yè)機密，同時當(dāng)下各企業(yè)對高管的需求也是大于供給，如此一來，便為那些有恃無恐的公司高管辭職或跳槽提供了更多的可能。因此，僅僅規(guī)定兩種情形(違反培訓(xùn)服務(wù)期或競業(yè)限制)完全不足以彌補公司高管可能對用人單位造成的損害，公司高管應(yīng)當(dāng)排除適用《勞動合同法》中規(guī)定的違約金條款，擁有高文化水平的高管完全有能力和資格與用人單位進行平等的磋商，通過合同條款的方式確定各自的權(quán)利義務(wù)，進而用人單位可以通過適用《合同法》來追究公司高管具體的違約事項，最大限度地平衡雙方利益。

注釋：

① 《勞動合同法》第82條，用人單位自用工之日起超過一個月不滿一年未與勞動者訂立書面勞動合同的，應(yīng)當(dāng)向勞動者每月支付二倍的工資。

② 《勞動合同法》第22、23條。

③ 《勞動合同法》第40條：有下列情形之一的，用人單位提前三十日以書面形式通知勞動者本人或者額外支付勞動者一個月工資后，可以解除勞動合同：……(三)勞動合同訂立時所依據(jù)的客觀情況發(fā)生重大變化，致使勞動合同無法履行，經(jīng)用人單位與勞動者協(xié)商，未能就變更勞動合同內(nèi)容達成協(xié)議的。