楊 柳, 張 寒

(1.淮安市公安局 法制支隊(duì), 江蘇 淮安 223300； 2.淮安市人民檢察院 第一檢察部， 江蘇 淮安 223300)

2020年農(nóng)歷新年之際，新冠肺炎疫情蔓延至全國。面對嚴(yán)峻形勢，各地紛紛動(dòng)用刑法手段對不聽勸阻、拒絕隔離的人員，適用《刑法》第114條的“以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪”進(jìn)行打擊。該罪是標(biāo)準(zhǔn)的危險(xiǎn)犯。2020年2月6日，最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、司法部聯(lián)合發(fā)布《關(guān)于依法懲治妨害新型冠狀病毒感染肺炎疫情防控違法犯罪的意見》(法發(fā)[2020]7號，簡稱“兩高兩部”《意見》)，引導(dǎo)實(shí)務(wù)部門注重適用《刑法》第330條的妨害傳染病防治罪。該罪罪狀表述中也有“危險(xiǎn)犯”字樣。在實(shí)務(wù)中，如何準(zhǔn)確適用上述兩個(gè)罪名以及如何精準(zhǔn)把握危險(xiǎn)犯的認(rèn)定問題，是當(dāng)前亟須解決的重要法律問題。

一、危險(xiǎn)犯的原理和定義

考察危險(xiǎn)犯的原理和定義，不能采取孤立和靜止的方法，一定要放在體系之中和運(yùn)用比較的手段為之。與危險(xiǎn)犯相對應(yīng)的概念是實(shí)害犯，與危險(xiǎn)犯相關(guān)的概念主要有行為犯和結(jié)果犯，需要將它們結(jié)合起來考慮。

(一)危險(xiǎn)犯在刑法體系中的位置

刑法具有懲治犯罪和保護(hù)人權(quán)兩大目的。從懲治犯罪的角度看，危險(xiǎn)犯罪名所起的作用功不可沒，符合“打早打小、打在萌芽狀態(tài)”的一貫刑事政策。從保護(hù)人權(quán)的角度看，危險(xiǎn)犯罪名所起的作用也至為關(guān)鍵。選擇好危險(xiǎn)犯的可罰性時(shí)點(diǎn)，可以更好地宣示刑法的謙抑精神。從刑法體系的視角看，對危險(xiǎn)犯的運(yùn)用，既不能過于靠前，也不能過于靠后，而應(yīng)該注重平衡。尤其是在環(huán)境明顯變換時(shí)，更要注重動(dòng)態(tài)平衡。

(二)危險(xiǎn)犯與實(shí)害犯的關(guān)系

危險(xiǎn)犯與實(shí)害犯是從犯罪成立角度總結(jié)出的一組概念。該組概念對實(shí)務(wù)非常重要。如果不從犯罪成立角度來使用這一組概念，極易造成概念之間的混淆，進(jìn)而影響對犯罪的認(rèn)定。例如，濫用職權(quán)罪是公認(rèn)的實(shí)害犯，出現(xiàn)法律規(guī)定的實(shí)害后果的，即成立犯罪，反之則不成立犯罪。又如，過失類犯罪都是實(shí)害犯，沒有發(fā)生實(shí)害后果的不成立犯罪。更為重要的是，把危險(xiǎn)犯與實(shí)害犯歸為一類，還蘊(yùn)含著其間具有演變、轉(zhuǎn)化的關(guān)系。這種演變、轉(zhuǎn)化關(guān)系是這一分類的重要特征。也就是說，危險(xiǎn)犯是可以發(fā)展成實(shí)害犯的，否則就沒有入罪入刑的必要。

(三)危險(xiǎn)犯與行為犯、結(jié)果犯的關(guān)系

危險(xiǎn)犯與實(shí)害犯、行為犯與結(jié)果犯是從不同的角度進(jìn)行的分類。前者是從犯罪成立的角度進(jìn)行的分類；后者是從犯罪形態(tài)或狀態(tài)的角度進(jìn)行的分類。它們所要解決問題的側(cè)重點(diǎn)不同。危險(xiǎn)犯與行為犯、結(jié)果犯之間不存在對斥關(guān)系。危險(xiǎn)犯可以是行為犯，也可以有危害結(jié)果。危險(xiǎn)犯造成危害結(jié)果的，同樣構(gòu)成犯罪。

(四)危險(xiǎn)犯的定義

弄清楚危險(xiǎn)犯在刑法體系中所處的位置及其存在原理，我們就可以給危險(xiǎn)犯下一個(gè)更加有利于實(shí)務(wù)運(yùn)用的定義：所謂危險(xiǎn)犯，是指行為人實(shí)施的危害行為引起刑法分則規(guī)定的危險(xiǎn)狀態(tài)的出現(xiàn)，并且該危險(xiǎn)狀態(tài)還有相當(dāng)可能進(jìn)一步實(shí)害化的犯罪。如果某危險(xiǎn)行為只貌似可以引起刑法分則規(guī)定的危險(xiǎn)狀態(tài)，但并沒有進(jìn)一步實(shí)害化的可能或可能性很小，則不應(yīng)或不宜認(rèn)定為犯罪。

二、危險(xiǎn)犯在新冠肺炎疫情防控期間的適用

中央政法委長安劍公眾號2020年2月8日報(bào)道，新冠肺炎疫情暴發(fā)后，全國以“以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪”立案的達(dá)20多起?！案鞯毓矙C(jī)關(guān)以涉嫌危險(xiǎn)方法危害公共安全罪對這20余名患者分別立案偵查”(1)中央政法委長安劍公眾號：《三分鐘法治新聞全知道》，2020年2月8日。。實(shí)務(wù)界普遍認(rèn)為，在特殊時(shí)期，對危險(xiǎn)犯的認(rèn)定可以采取較為寬緩的標(biāo)準(zhǔn)，以便于立案辦理，進(jìn)而服務(wù)于疫情防控。有的公眾號甚至宣傳“病跑跑”最高可以判死刑(2)江蘇檢察在線公眾號：《病跑跑、暴力闖關(guān)、挪用款物……妨害疫情防控的代價(jià)：最高死刑》，2020年2月6日。。到2月上旬，人們逐漸認(rèn)識到以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪是重罪，用于打擊確診病人、病原攜帶者、疑似病人，似乎不妥。因此，應(yīng)該從嚴(yán)控制對這類危險(xiǎn)犯的認(rèn)定。最高人民檢察院和公安部于2008年出臺的《關(guān)于公安機(jī)關(guān)管轄的刑事案件立案追訴標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)定(一)》(公通字[2008]36號，簡稱《立案追訴標(biāo)準(zhǔn)(一)》)已明確“按甲類管理的傳染病”屬于妨害傳染病防治罪所指向的甲類傳染病，在實(shí)務(wù)上有助于更精準(zhǔn)動(dòng)用刑事手段服務(wù)于新冠肺炎疫情的防控?！皟筛邇刹俊薄兑庖姟穭t引導(dǎo)實(shí)務(wù)部門注重適用《刑法》第330條規(guī)定的妨害傳染病防治罪。截至2020年3月5日，檢察機(jī)關(guān)提前介入公安機(jī)關(guān)以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪立案偵查的案件共94件，涉及122人。但從進(jìn)入檢察環(huán)節(jié)批捕、起訴所用罪名的情況看，基本上是按照妨害傳染病防治罪批捕、起訴的。

(一)以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪的適用

1.最高人民法院《解釋》(3)指最高人民法院《關(guān)于辦理妨害預(yù)防、控制突發(fā)傳染病疫情等災(zāi)害的刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》(法釋[2003]8號)。的規(guī)定及評價(jià)

在新冠肺炎疫情防控之初，全國首起隱瞞旅居史，拒絕防控隔離，引發(fā)多人感染疫情的案件，是以“以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪”立案偵查的。該案發(fā)揮了示范作用。之后，陸續(xù)以同樣罪名立案偵查的案件達(dá)20多起。這一階段的案件辦理主要以最高人民法院《解釋》為指引?！督忉尅返?條規(guī)定，故意傳播突發(fā)傳染病病原體，危害公共安全的，依照《刑法》第114條(基本犯)、第115條第1款(結(jié)果加重犯)的規(guī)定，按照以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪定罪處罰。關(guān)于“故意傳播突發(fā)傳染病病原體”(危害行為)與“危害公共安全”(危險(xiǎn)狀態(tài))的規(guī)定都比較抽象，這給適用“以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪”打擊隱瞞旅居史、接觸史并造成新冠肺炎疫情傳播的行為，帶來了打擊面不當(dāng)擴(kuò)大的隱患。造成這一現(xiàn)象的主要原因是：在宏觀層面，未對危險(xiǎn)犯的認(rèn)定作出提示性要求，從而導(dǎo)致遷就適用、牽強(qiáng)適用但又貌似符合刑法規(guī)定的情形出現(xiàn)；在具體層面，未對行為方式進(jìn)行列舉，欠缺司法解釋所應(yīng)有的品質(zhì)。茲以案例1加以說明。

〔案例1〕西寧晚報(bào)公眾號2020年2月1日報(bào)道，茍某長期在武漢務(wù)工，返回西寧后，拒不執(zhí)行疫情防控處置工作指揮部關(guān)于“重點(diǎn)地區(qū)人員需向社區(qū)(村)登記備案，并主動(dòng)居家隔離”的要求，故意隱瞞真實(shí)行程和活動(dòng)，編造虛假歸寧日期信息，對自己已有發(fā)熱、咳嗽等癥狀刻意隱瞞，欺騙調(diào)查走訪人員，且多次主動(dòng)與周邊人群密切接觸，并隱瞞其子與其一同從武漢返寧的事實(shí)。其子也多次在外活動(dòng)。后茍某及其子均被確診為新冠肺炎感染者。茍某遂被以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪立案偵查(4)西寧晚報(bào)公眾號：《確診病例茍某被公安機(jī)關(guān)以涉嫌危險(xiǎn)方法危害公共安全罪立案偵查》，2020年2月1日。。

提取案例1中茍某的行為，主要包括隱瞞旅居史、隱瞞癥狀，不參加隔高，且密切接觸他人?，F(xiàn)按照三階分析法分析如下：首先，從違法性(法益衡量)層面分析，該案系因茍某自身被感染而引發(fā)，而非他人被感染而引發(fā)，因此對茍某定該重罪并不適宜。其次，從有責(zé)性層面分析，茍某隱瞞旅居史、發(fā)熱咳嗽、不參加隔離且密切接觸他人的行為都發(fā)生在確診之前，所以很難說他在確診之前對危害后果持追求或放任的態(tài)度?？梢?，認(rèn)定茍某的傳播行為系故意，缺少有力的事實(shí)和證據(jù)支撐。第三，從該當(dāng)性層面分析，茍某的行為與“以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪”的構(gòu)成要件之該當(dāng)性尚有程度上的距離。根據(jù)最高人民法院《解釋》給出的客觀要件，傳播突發(fā)傳染病病原體危害公共安全是該罪的客觀要件。而茍某隱瞞旅居史、隱瞞癥狀、不參加隔離且密切接觸他人，雖帶有傳播性質(zhì)，但茍某并未去公共場所或乘坐公共交通工具，其傳播程度與該罪所要求的傳播程度尚有距離。該罪所要求的傳播程度可以從《刑法》第114條規(guī)定的“三年以上十年以下有期徒刑”之較重法定刑推導(dǎo)出來。即傳播突發(fā)傳染病病原體所造成的危險(xiǎn)程度應(yīng)該具有相當(dāng)?shù)膰?yán)重性，才能與以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪之較重法定刑相匹配。從第一階分析來看，茍某的行為在違法性上尚不足以達(dá)到該罪的客觀要求。因此，對茍某的行為以“以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪”定性，比較牽強(qiáng)?？傊?，在本案中，對茍某的行為以“以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪”進(jìn)行定性，是難以成立的。這種狀況在移送審查起訴時(shí)或?qū)彶槠鹪V期間，應(yīng)當(dāng)予以改變。

2．“兩高兩部”《意見》的規(guī)定及新變化

“兩高兩部”《意見》對新冠肺炎疫情防控期間適用以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪作出了列舉式規(guī)定。原文如下：故意傳播新型冠狀病毒感染肺炎病原體，具有下列情形之一，危害公共安全的，依照《刑法》第114條、第115條第1款的規(guī)定，以以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪定罪處罰：(1)已經(jīng)確診的新型冠狀病毒感染肺炎病人、病原攜帶者，拒絕隔離治療或者隔離期未滿擅自脫離隔離治療，并進(jìn)入公共場所或者公共交通工具的；(2)新型冠狀病毒感染肺炎疑似病人拒絕隔離治療或者隔離期未滿擅自脫離隔離治療，并進(jìn)入公共場所或者公共交通工具，造成新型冠狀病毒傳播的。

較之于最高人民法院《解釋》，“兩高兩部”《意見》呈現(xiàn)出以下新變化：一是注重犯罪情形的列舉，這非常有利于基層執(zhí)法辦案。二是限制處罰對象的范圍，將故意傳播新冠病毒感染肺炎病原體且以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪定罪處罰的范圍，限定為已經(jīng)確診的病人、病原攜帶者及疑似病人。按照公安部法制局2020年2月14日下發(fā)的《關(guān)于準(zhǔn)確認(rèn)定相關(guān)罪名嚴(yán)格依法懲處妨害疫情防控行為的通知》(公法制[2020]112號，簡稱公安部法制局《通知》)的要求，此處的“疑似病人”，需經(jīng)過醫(yī)療機(jī)構(gòu)的認(rèn)定。三是強(qiáng)調(diào)行為的違法性，規(guī)定對確診病人、病原攜帶者，若定該罪，必須有拒絕隔離或者擅自脫離隔離的行為，且進(jìn)入公共場所或公共交通工具；對疑似病人，若定該罪，則不僅須有拒絕隔離或者擅自脫離隔離且進(jìn)入公共場所或公共交通工具的行為，同時(shí)還要造成一定程度上新冠病毒傳播的實(shí)害后果。

總之，以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪在新冠肺炎疫情防控期間適用要求的前后變化，說明了有關(guān)部門和司法機(jī)關(guān)對《刑法》第114條危險(xiǎn)犯的認(rèn)識達(dá)成了新的共識：一是以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪是具體危險(xiǎn)犯而非抽象危險(xiǎn)犯。2003年最高人民法院《解釋》對該罪的描述過于抽象，容易產(chǎn)生只要發(fā)生抽象危險(xiǎn)即可定罪的誤導(dǎo)。二是危害行為的違法性要求須與該罪較重的法定刑相適應(yīng)?！皟筛邇刹俊薄兑庖姟吠ㄟ^增加“進(jìn)入公共場所或者公共交通工具”等情形，來回應(yīng)這一認(rèn)識并指導(dǎo)實(shí)務(wù)部門正確適用法律。三是危險(xiǎn)犯并不排斥危害結(jié)果的發(fā)生。增加結(jié)果性要求意在提高危險(xiǎn)犯的入罪程度，后移打擊的時(shí)點(diǎn)，體現(xiàn)了審慎的刑事政策。

(二)妨害傳染病防治罪的適用

1.妨害傳染病防治罪在2003年抗擊“非典”時(shí)缺席的原因簡析

《刑法》第330條所規(guī)定的傳染病是指甲類傳染病。根據(jù)當(dāng)時(shí)的《傳染病防治法》第3條的規(guī)定，甲類傳染病僅包含鼠疫和霍亂兩種。因此，妨害傳染病防治罪無法適用于2003年抗擊“非典”疫情的斗爭。

2.新冠肺炎疫情防控期間妨害傳染病防治罪被激活的經(jīng)過

2004年，我國對《傳染病防治法》進(jìn)行修訂，明確將“傳染性非典型肺炎”列入乙類傳染病，同時(shí)規(guī)定對乙類傳染病可以按照甲類傳染病管理。2008年《立案追訴標(biāo)準(zhǔn)(一)》第49條規(guī)定：“違反傳染病防治法的規(guī)定，引起甲類或者按照甲類管理的傳染病傳播或者有傳播嚴(yán)重危險(xiǎn)，涉嫌下列情形之一的，應(yīng)予立案追訴……?！敝链?，妨害傳染病防治罪在疫情防控中的適用可能性已經(jīng)提高。但是，很多地方并未注意到這種變化。新冠肺炎疫情發(fā)生后，經(jīng)國務(wù)院批準(zhǔn)，國家衛(wèi)生健康委員會于2020年1月20日發(fā)布2020年第1號公告，將新冠肺炎納入《傳染病防治法》規(guī)定的乙類傳染病范圍，并按照甲類傳染病管理。但是，大多數(shù)地方依然照搬2003年最高人民法院《解釋》的規(guī)定，仍然適用以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪。這種狀況一直到2020年2月6日“兩高兩部”《意見》出臺，才有了根本的改變?！皟筛邇刹俊薄兑庖姟返?條規(guī)定，其他拒絕執(zhí)行衛(wèi)生防疫機(jī)構(gòu)依照傳染病防治法提出的防控措施，引起新型冠狀病毒傳播或者有傳播嚴(yán)重危險(xiǎn)的，依照刑法第330條的規(guī)定，以妨害傳染病防治罪定罪處罰。該條明確，在新冠疫情防控中，完全可以適用妨害傳染病防治罪，同時(shí)隱含了應(yīng)規(guī)范“以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪”適用的要求。

3.妨害傳染病防治罪與危險(xiǎn)犯的關(guān)系及適用

《刑法》第330條規(guī)定，違反傳染病防治法的規(guī)定，拒絕執(zhí)行衛(wèi)生防疫機(jī)構(gòu)依照傳染病防治法提出的預(yù)防、控制措施，引起甲類傳染病傳播或者有傳播嚴(yán)重危險(xiǎn)的，處3年以下有期徒刑或者拘役；后果特別嚴(yán)重的，處3年以上7年以下有期徒刑。該條明確“有傳播嚴(yán)重危險(xiǎn)的”即可構(gòu)成犯罪，意在表明妨害傳染病防治罪也是危險(xiǎn)犯，從而將打擊時(shí)點(diǎn)提前。與以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪相比，妨害傳染病防治罪的法定刑較低，最輕可處拘役，最高也僅是七年有期徒刑，比較適合于疫情防控，可以避免量刑畸重情形的發(fā)生。

值得討論的問題是，過失行為能否構(gòu)成妨害傳染病防治罪。對此，學(xué)者之間有不同的觀點(diǎn)。李翔教授認(rèn)為，“從立法的法定刑設(shè)置上看，妨害傳染病防治罪的主觀方面只能是過失”[1]。李文峰博士認(rèn)為，“妨害傳染病防治罪的主觀方面是混合過錯(cuò)，行為人抗拒疫情防控措施的行為是故意的，對危害后果則既可以是故意，也可以是過失”[2]。張明楷教授則認(rèn)為，該罪屬故意犯[3]。本文贊同張明楷教授的觀點(diǎn)。理由是：第一，《刑法》第15條規(guī)定，“過失犯罪，法律有規(guī)定的才負(fù)刑事責(zé)任”。第二，僅從法定刑較低即認(rèn)為妨害傳染病防治罪系過失犯罪，理由不充分。第三，混合過錯(cuò)的觀點(diǎn)與刑法關(guān)于主觀過錯(cuò)的判斷應(yīng)以對危害結(jié)果的心態(tài)為標(biāo)準(zhǔn)的要求不符。故意和過失均可構(gòu)成犯罪的罪名，須《刑法》有明確規(guī)定。如，《刑法》第408條之一規(guī)定的食品監(jiān)管瀆職罪。過失行為能否構(gòu)成妨害傳染病防治罪問題可以轉(zhuǎn)換為危險(xiǎn)犯應(yīng)否考慮行為人的主觀方面(罪過)問題。對此，學(xué)者們在關(guān)于危險(xiǎn)犯構(gòu)成要件的論述中，均未論及主觀方面。這也證明了過失行為不能構(gòu)成妨害傳染病防治罪。下面通過案例2來進(jìn)一步討論。

〔案例2〕2020年1月20日，在武漢市某醫(yī)院從事護(hù)工工作的孫某某隨家人駕車返回四川省南充市嘉陵區(qū)吉安鎮(zhèn)。1月21日，孫某某吃壩壩席接觸多人。1月22日，孫某某出現(xiàn)發(fā)熱咳嗽癥狀。其子開車送孫某某到醫(yī)院就診，后孫某某坐客車回家，車上接觸多人。1月23日上午，孫某某病情惡化，其子開車送孫某某到南充市中心醫(yī)院嘉陵院區(qū)就診，醫(yī)生懷疑孫某某系疑似新冠肺炎感染者，讓其隔離治療。孫某某不聽勸阻，悄悄逃離醫(yī)院，并乘坐客車回家，在車上接觸多人。1月23日14時(shí)許，孫某某被強(qiáng)制隔離治療，但其仍隱瞞真實(shí)行程和活動(dòng)軌跡，導(dǎo)致大量接觸人員無法找尋，無法及時(shí)開展疫情防控工作。后21人及三個(gè)社區(qū)被隔離觀察。2月5日，孫某某涉嫌妨害傳染病防治罪被立案偵查(5)最高人民檢察院：全國檢察機(jī)關(guān)依法辦理妨害新冠肺炎疫情防控犯罪典型案例(第一批)，2020年2月11日發(fā)布。。

該案可能是“兩高兩部”《意見》出臺之前，全國首例以妨害傳染病防治罪立案偵查的案件，具有典型意義。在該案中，孫某某被醫(yī)院認(rèn)定為疑似新冠肺炎病人后，逃離醫(yī)院，進(jìn)入公共交通工具，被強(qiáng)制隔離后仍隱瞞真實(shí)行程和活動(dòng)軌跡，但由于缺少造成新冠肺炎病毒傳播這一要件，不構(gòu)成“以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪”。因此，以“妨害傳染病防治罪”立案是比較恰當(dāng)?shù)?。在?dāng)時(shí)全國各地一面倒地適用“以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪”的情形下，該案能夠獨(dú)樹一幟，以“妨害傳染病防治罪”立案，反映出辦案機(jī)關(guān)對危險(xiǎn)犯的認(rèn)識已經(jīng)到位。后來，該案被最高人民檢察院評為“全國檢察機(jī)關(guān)依法辦理妨害新冠肺炎疫情防控犯罪典型案例(第一批)”，并置于首位。

綜上可見，妨害傳染病防治罪自2008年即已處于被提高適用可能性的狀態(tài)，但實(shí)務(wù)界對此并未給予較多關(guān)注，以致新冠肺炎疫情發(fā)生后仍然適用2003年最高人民法院《解釋》?！皟筛邇刹俊薄兑庖姟返某雠_，才將妨害傳染病防治罪提升為疫情防控的主要刑事法律手段，較好地實(shí)現(xiàn)了懲治犯罪與保護(hù)人權(quán)的平衡。

三、關(guān)于危險(xiǎn)犯的適用啟示

通過本文的研究，對危險(xiǎn)犯的適用，可以得到以下三個(gè)方面的啟示：

(一)對危險(xiǎn)犯的適用應(yīng)與法定刑的配置相適應(yīng)

在立法上，法定刑配置的輕重并不是隨意的，而是與犯罪的性質(zhì)、危害的后果、刑罰的目的等緊密相連的。重有重的根據(jù)，輕有輕的理由。因此，在刑法適用中，我們可以通過研究法定刑的配置，達(dá)到準(zhǔn)確適用相應(yīng)罪名的目的。對于危險(xiǎn)犯的適用更應(yīng)如此。因?yàn)槲ｋU(xiǎn)犯之“危險(xiǎn)”具有抽象性，如果不能準(zhǔn)確找到相應(yīng)的罪名，就會失之于草率。在本文所涉及的罪名中，以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪的法定刑的基本配置是3年至10年有期徒刑；符合結(jié)果加重犯情形的，可以判處死刑。而妨害傳染病防治罪的法定刑，最高是7年有期徒刑，最輕僅為拘役。造成這種差距的根本原因在于，這兩種罪名所要解決的主要矛盾不同，或者說所要保護(hù)的法益不同。前者所要解決的主要矛盾和保護(hù)的法益是公共安全，后者所要解決的主要矛盾和保護(hù)的法益則是公共衛(wèi)生管理和公共衛(wèi)生。就新冠肺炎疫情而言，疫情防控、公共衛(wèi)生是主要矛盾，只有極少數(shù)情形才有可能上升到公共安全層面。因此，對于確診病人、疑似病人和無癥狀感染者等，如果不加區(qū)分，一律以“以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪”處罰，則不僅沒有考慮其危險(xiǎn)程度，也明顯違背了該罪法定刑的配置目的，是極為不妥的。正因如此，公安部法制局《通知》才明確指出，“‘以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪’是危害公共安全的重罪，要認(rèn)定此罪，行為人主觀上應(yīng)當(dāng)明知自己已經(jīng)被醫(yī)療機(jī)構(gòu)確診為新型冠狀病毒感染肺炎病人、病原攜帶者或者認(rèn)定為疑似病人，并被要求隔離治療，而故意拒絕；客觀上實(shí)施了拒絕隔離或者隔離期未滿擅自脫離隔離治療，進(jìn)入公共場所或者公共交通工具的行為；對于疑似病人，還需要造成新型冠狀病毒傳播的實(shí)際后果，即他人被傳染確診為新型冠狀病毒感染肺炎病人。對于有某些癥狀，但未經(jīng)醫(yī)療機(jī)構(gòu)確認(rèn)的，不能適用以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪”。因此，在實(shí)務(wù)中，對于危險(xiǎn)犯，我們要改變過去按圖索驥、機(jī)械適用法律的習(xí)慣，弄清不同罪名法定刑的配置目的，深刻領(lǐng)會“兩高兩部”《意見》限制適用“以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪”的意圖，找到適當(dāng)?shù)淖锩?，?zhǔn)確打擊有關(guān)新冠肺炎疫情的犯罪。

(二)應(yīng)選準(zhǔn)危險(xiǎn)狀態(tài)向?qū)嵑顟B(tài)發(fā)展的入罪時(shí)點(diǎn)

在學(xué)理上，危險(xiǎn)犯分為抽象危險(xiǎn)犯與具體危險(xiǎn)犯。前者之危險(xiǎn)為立法時(shí)判斷的危險(xiǎn)，后者之危險(xiǎn)為司法時(shí)判斷的危險(xiǎn)。不論何種危險(xiǎn)犯，其形態(tài)都有向著最終實(shí)害狀態(tài)演進(jìn)的可能，否則不能認(rèn)定為犯罪。例如，危險(xiǎn)駕駛罪是公認(rèn)的抽象危險(xiǎn)犯，醉酒在道路上駕駛機(jī)動(dòng)車的，即構(gòu)成此罪，因?yàn)槠渚哂嗅劤山煌ㄊ鹿实南喈?dāng)可能性。如果危險(xiǎn)駕駛行為不具有演進(jìn)成交通事故的可能性，如行為人在空曠的大沙漠里醉酒駕駛機(jī)動(dòng)車，即不構(gòu)成犯罪。因此，對危險(xiǎn)犯的適用，應(yīng)該遵守如下規(guī)則，即在危害行為引起的危險(xiǎn)狀態(tài)向最終實(shí)害狀態(tài)的發(fā)展過程中，選擇合適的入罪時(shí)點(diǎn)。這一規(guī)則有兩個(gè)要點(diǎn)：一是要有演進(jìn)的可能，這主要針對抽象危險(xiǎn)犯；二是要注意演進(jìn)的程度，這主要針對具體危險(xiǎn)犯?！皟筛邇刹俊薄兑庖姟逢P(guān)于以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪的適用，就是按照這個(gè)規(guī)則把握的。具體到新冠肺炎疫情，對于確診病人、病原攜帶者，在入罪的危險(xiǎn)程度要求上，不僅要求有拒絕隔離或逃離隔離之行為，還要求具備進(jìn)入公共場所或者公共交通工具之情形；而對于疑似病人，在入罪的危險(xiǎn)程度要求上，除以上要件之外，還須具備造成一定程度上新冠肺炎疫情傳播的實(shí)害后果。對于妨害傳染病防治罪之危險(xiǎn)犯，有些地方的審理指南也契合了這一規(guī)則。如，2020年2月11日江蘇省高級人民法院審判委員會審議通過的《關(guān)于妨害新型冠狀病毒肺炎疫情防控相關(guān)刑事案件的審理指南》指出，“因行為人的行為造成共同生活以外的多人被隔離進(jìn)行醫(yī)學(xué)觀察的，屬于有傳播嚴(yán)重危險(xiǎn)”。由上可見，在新冠肺炎疫情防控中，對于疑似病人涉嫌以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪的入罪，司法機(jī)關(guān)均將入罪時(shí)點(diǎn)后移至一定實(shí)害結(jié)果的發(fā)生之時(shí)，但并未后移至最終意義上的實(shí)害結(jié)果發(fā)生之時(shí)。

(三)危險(xiǎn)犯與犯罪故意不具有恒定對應(yīng)關(guān)系

對于危險(xiǎn)犯與犯罪主觀方面的關(guān)系，過去人們習(xí)慣認(rèn)為，只有故意才能制造出危險(xiǎn)，因此，危險(xiǎn)犯與主觀故意相對應(yīng)。但本文的研究表明，危險(xiǎn)犯與犯罪故意之間并不具有恒定的對應(yīng)關(guān)系，過失也可構(gòu)成危險(xiǎn)犯。其原因在于，實(shí)害犯與犯罪故意或過失之間并不存在恒定的對應(yīng)關(guān)系，而危險(xiǎn)犯與實(shí)害犯之間存在單向的發(fā)展轉(zhuǎn)化關(guān)系，這一過程是一個(gè)由量變引起質(zhì)變的過程，與犯罪的主觀方面無涉，因而危險(xiǎn)犯與犯罪故意之間也不具有恒定的對應(yīng)關(guān)系。

結(jié)語

危險(xiǎn)犯是一個(gè)重要而又深?yuàn)W的刑法問題。對此，刑法理論上的討論已經(jīng)很深入，并在抽象危險(xiǎn)犯、具體危險(xiǎn)犯之外，發(fā)展出了準(zhǔn)抽象危險(xiǎn)犯的概念。但是，這些討論并未能解決實(shí)務(wù)中的問題。從實(shí)務(wù)角度看，仍然需要深刻理解危險(xiǎn)犯與實(shí)害犯之間的關(guān)系，準(zhǔn)確把握危險(xiǎn)犯在本質(zhì)上就是有著向最終實(shí)害犯發(fā)展相當(dāng)可能性的犯罪。這樣，我們在執(zhí)法辦案時(shí)，才能合理選擇危險(xiǎn)犯入罪的時(shí)點(diǎn)，既掐斷犯罪的進(jìn)程，又保持刑法的謙抑品質(zhì)，從而更好地實(shí)現(xiàn)懲治犯罪與保護(hù)人權(quán)的雙重目的。