王 俊

(蘇州大學(xué) 王健法學(xué)院，江蘇 蘇州 215006)

犯罪論體系同時也是法科學(xué)生掌握刑法學(xué)知識的前提。它往往決定了學(xué)生刑法思維的養(yǎng)成，可以說犯罪論體系直接決定了作為刑法總論核心部分的犯罪論以及整個刑法分論的教學(xué)效果，因而選用何種體系進(jìn)行教學(xué)必須引起教師的重視，也是刑法教學(xué)層面必須予以討論的問題?？蛇z憾的是，雖然學(xué)理上對犯罪論體系有很深入地研究，但是能結(jié)合教學(xué)層面展開分析的論著卻極為缺乏。以下筆者首先在學(xué)理層面分別討論兩種不同的犯罪論體系，隨后以上述討論為基礎(chǔ)，結(jié)合自身的教學(xué)經(jīng)驗(yàn)，談?wù)剳?yīng)當(dāng)如何在教學(xué)上展開犯罪論體系的教學(xué)。

1 四要件的犯罪構(gòu)成

我國傳統(tǒng)犯罪構(gòu)成理論由四個要件組成，即犯罪客體、犯罪客觀方面、犯罪主體、犯罪主觀方面，四個方面承載著社會危害性的實(shí)質(zhì)內(nèi)容，而正當(dāng)防衛(wèi)、緊急避險等犯罪阻卻事由則被置于犯罪構(gòu)成之外檢討。一個行為必須同時具備上述犯罪構(gòu)成的四大要件，才能構(gòu)成犯罪。犯罪構(gòu)成的四個要件是一個統(tǒng)一的整體，四者一齊發(fā)揮認(rèn)定犯罪的作用，同等重要。

隨著德日刑法理論廣泛傳入我國，許多學(xué)者站在階層犯罪論體系的立場對四要件犯罪構(gòu)成理論展開諸多批判。普遍大致以客觀與主觀的關(guān)系、不法與責(zé)任的關(guān)系切入，指出四要件犯罪構(gòu)成理論最致命之處，即由于其整體合一的耦合式結(jié)構(gòu)形式，導(dǎo)致客觀與主觀的判斷位階順序混亂、不法與責(zé)任的融合。首先，由于四要件犯罪構(gòu)成理論中主觀要件與客觀要件同等重要，在平面結(jié)構(gòu)中相輔相成，不僅沒有區(qū)分二者的判斷順序，而且難以得出何者該優(yōu)先評價的結(jié)論。因此，不能保障在認(rèn)定犯罪時客觀判斷優(yōu)先于主觀判斷，但如果總是無視客觀的行為結(jié)果樣態(tài)而優(yōu)先對主觀方面進(jìn)行判斷，就不可避免地弱化客觀方面的約束效力，淪落為主觀歸罪。

其次，四要件犯罪構(gòu)成的所有要件綜合起來共同決定犯罪是否成立，著眼點(diǎn)僅在于是否成立犯罪這一項(xiàng)，而不對不法與罪責(zé)進(jìn)行區(qū)分，否認(rèn)沒有責(zé)任的不法。但如此一來，不能合理解決共同犯罪問題。四要件在不法和責(zé)任層面同時混合認(rèn)定共同犯罪，當(dāng)責(zé)任能力并不相同的兩人共同犯罪時，則以其中一人責(zé)任能力要件缺失而一損俱損地否定共同犯罪成立，使得共同犯罪的認(rèn)定出現(xiàn)諸多難題；而且，不能區(qū)分違法阻卻事由和責(zé)任阻卻事由，從而使得正當(dāng)防衛(wèi)殺人的不罰與未到責(zé)任年齡殺人的不可罰具有完全相同的刑罰效果，如此就不能發(fā)揮刑法法規(guī)的指引作用，影響刑法的預(yù)防效果。

最后，犯罪客體作為構(gòu)成要件內(nèi)容，并不合適。犯罪客體是指我國刑法所保護(hù)的、為犯罪行為所侵害的社會關(guān)系。但由于犯罪客體本身就是被保護(hù)的客體，究竟是何種社會關(guān)系受到侵害、其是否受到侵害，都需要再行依靠其他要件予以確認(rèn)。換言之，“將犯罪客體作為要件可能只是起單純的評價作用，但將一個沒有要素的要件交由法官評價，會有損犯罪構(gòu)成的罪刑法定主義機(jī)能”[1]。

另外，四要件犯罪構(gòu)成理論被批判為混淆了實(shí)質(zhì)判斷和形式判斷。犯罪客觀方面、犯罪主體、犯罪主觀方面，皆是從犯罪事實(shí)要素中歸納而來，在將相應(yīng)事實(shí)要素對號入座的過程中便一齊完成了形式、實(shí)質(zhì)、事實(shí)性、價值性的所有判斷，一系列綜合判斷在犯罪客體要件中更是實(shí)現(xiàn)了融合。四要件的問題在于，是否侵害犯罪客體的判斷本身即完成了定罪過程，在刑法保護(hù)的客觀關(guān)系受到侵害這一結(jié)論下，其他行為、主體、對象、故意過失等要素僅僅變成了佐證，可謂是毫無形式的實(shí)質(zhì)入罪。犯罪客體的判斷等同于違反刑法的行為性質(zhì)判斷，將其作為犯罪成立要件蘊(yùn)含了很大的危險：當(dāng)行為性質(zhì)判斷優(yōu)先于行為類型的判斷時，就已經(jīng)違反了罪刑法定原則。

如果說上述顧慮還只是四要件犯罪構(gòu)成理論所蘊(yùn)含的危險，那么片面地以主觀與客觀兩個維度歸納犯罪成立要素，而不去區(qū)分不法與責(zé)任，則直接導(dǎo)致了諸如共同犯罪、認(rèn)識錯誤、身份犯等方面的司法實(shí)踐困境。這些刑法學(xué)難題的解決需要一個具有體系合理性和邏輯一致性的犯罪構(gòu)成理論。否則，即使暫時性判決了個案，也不能確保刑法判斷和地位的前后一貫。而對此的處理路徑，四要件犯罪構(gòu)成理論主張者并未予以充分回應(yīng)。這說明，“僅僅將犯罪的支柱停留在客觀與主觀兩個概念上，是不夠的。”[2]不區(qū)分不法與責(zé)任的四要件犯罪構(gòu)成理論及其思維方式，并非是刑法理論研究與刑事案件辦理的有效路徑。

2 階層的犯罪論體系

階層式犯罪論體系原產(chǎn)生于德國，是20世紀(jì)刑法學(xué)發(fā)展最重要的結(jié)晶。通說認(rèn)為，它包括了構(gòu)成要件該當(dāng)性、違法性、有責(zé)性這樣三個階層，行為只有通過上述三個階層的檢驗(yàn)，才有可能被認(rèn)定為犯罪。

文本本身具有一定的思想內(nèi)涵，能呈現(xiàn)出來的小學(xué)課本一定是經(jīng)過精挑細(xì)選篩選出來的精華，但是文本自己不會講話，學(xué)生需要通過閱讀文本，理解文本，領(lǐng)悟文本，經(jīng)過自己的內(nèi)化，文本才會有價值。人教版小學(xué)語文教科書中表現(xiàn)親情的選文有15篇，這些篇目表現(xiàn)的是人與人之間的愛、奉獻(xiàn)、親情，一部分傳達(dá)是父母對于子女的愛，一部分是子女對于父母的感恩。如五年級上冊《地震中的父子》，學(xué)生通過自己與文本的對話，體悟文章中傳達(dá)的深厚父子感情，學(xué)生在文本的啟發(fā)之下，通過與現(xiàn)實(shí)生活的融合不僅能夠體會文本所給予的父子情深，也能加深自己對于親情的理解，從而學(xué)會換位思考，以自己的實(shí)際行動去感恩父母。

可以說，“三階層與四要件之間的區(qū)分，并不在于犯罪成立要件的三個還是四個，而在于犯罪成立要件之間是否具有位階關(guān)系?！盵3]其中，階層式犯罪論體系最為重要的體系構(gòu)建與位階排列，即為不法與責(zé)任。不法所討論的是行為是否為刑法所禁止，責(zé)任討論的問題在于行為人是否應(yīng)當(dāng)對違法事實(shí)負(fù)責(zé)，不法與責(zé)任是犯罪的實(shí)體，構(gòu)成了犯罪論體系的兩大支柱。從階層犯罪論體系的發(fā)展史出發(fā)，不論階層的結(jié)構(gòu)安排如何變化，如何合理地區(qū)分與架構(gòu)不法與責(zé)任是不變的主題。

我國主張階層式犯罪論體系的學(xué)者分別從理論和實(shí)例上指出區(qū)分不法與責(zé)任的正當(dāng)根據(jù)[4]。階層式犯罪論體系區(qū)分不法與責(zé)任，繼而得以區(qū)分違法阻卻事由和責(zé)任阻卻事由：對于因符合正當(dāng)防衛(wèi)而無罪的行為人，刑法對其行為予以肯定和鼓勵，而對于行為違法性但欠缺責(zé)任能力的行為人，刑法對其否定甚至還會采取保安處分的措施，不僅為兩種行為的不同處理提供了理論依據(jù)，而且發(fā)揮了刑法作為行為規(guī)范的指引作用。并且，以實(shí)質(zhì)意義上的不法與責(zé)任作為實(shí)體，使得犯罪論體系具有更強(qiáng)的靈活性和包容性，容納了實(shí)質(zhì)違法論和規(guī)范責(zé)任論，從而得以更好地解決超法規(guī)違法阻卻事由和超法規(guī)責(zé)任阻卻事由的難題。尤其在共同犯罪的解決上，區(qū)分不法與責(zé)任的階層式犯罪論體系為共同犯罪的解決奠定了邏輯一貫的理論基礎(chǔ)、提供了應(yīng)對難題的方法選擇。出現(xiàn)古典犯罪論體系之前的德國，在刑法理論與實(shí)務(wù)中具有支配地位的是“行為”，即犯罪行為被置于犯罪論體系的中心，只有行為人具有責(zé)任能力時才能夠認(rèn)定犯罪行為的成立，這種混同不法與責(zé)任的模式與四要件犯罪構(gòu)成理論是相通的。但是，由于當(dāng)時德國舊刑法第51條規(guī)定，教唆犯的成立以實(shí)行行為的存在為處罰要件。上述案例中由于并無適格的犯罪行為而導(dǎo)致教唆者不可罰，因?yàn)榻趟粽卟⒉痪哂虚g接正犯的故意。而以區(qū)分不法與責(zé)任為基礎(chǔ)而提出限制從屬性說，則能夠很好地解決這種問題。于是，教唆者作為共犯，其成立犯罪只需要正犯實(shí)行了該當(dāng)構(gòu)成要件且違法的行為，即使正犯欠缺責(zé)任能力也不影響教唆者的處罰。正是因?yàn)閰^(qū)分不法與責(zé)任，將共同犯罪作為不法形態(tài)，才使得疑難復(fù)雜案件中共同犯罪的認(rèn)定變得有章可循。

“體系性思考可以分為兩個方面：一是對犯罪論體系進(jìn)行的思考，二是根據(jù)犯罪論體系進(jìn)行的思維?！盵5]就前者而言，誠然，無論是四要件犯罪構(gòu)成還是階層式犯罪論體系，都是在描述犯罪成立所必須具備的條件。但是，四要件犯罪構(gòu)成理論形式上雖然區(qū)分四個要件，但實(shí)質(zhì)上只是將犯罪的實(shí)質(zhì)成立要件全部歸諸是否屬于具有值得刑罰處罰的社會危害性這一個基準(zhǔn)；而階層式犯罪論體系區(qū)分基于客觀危害判斷的違反刑法與基于行為人內(nèi)心判斷的對違反刑法行為的非難，這一不法與責(zé)任的二元基準(zhǔn)。我們稱四要件為犯罪“構(gòu)成”，階層式犯罪論“體系”，正是因?yàn)橹挥泻笳卟攀菍⒂糜谡f明成立犯罪的語言和要素納入了不法與責(zé)任的邏輯關(guān)系中，從而組成了體系。就后者而言，階層式犯罪論體系所注重的從客觀到主觀、構(gòu)成要件到違法性、從不法到責(zé)任的判斷順序是有意義的，體系內(nèi)的位階性安排鎖定了判斷對象的順序，而且按照由相對能夠明確判斷的內(nèi)容到相對難以明確判斷的內(nèi)容。如此一來，使得犯罪成立的判斷更具安定性，“讓思考經(jīng)濟(jì)，讓法院的判決可以被預(yù)測”[6]。

“刑法的理性在于它的概念構(gòu)成以及體系論都以刑罰目的為導(dǎo)向。”[7]階層式犯罪論體系以一定的目的為出發(fā)點(diǎn)，以實(shí)現(xiàn)其所追求的價值評價。而能夠?qū)崿F(xiàn)其所追求的刑法目的，正是源于體系的建構(gòu)。體系性不僅是結(jié)構(gòu)的安排，更是一種解決方式，當(dāng)從體系性導(dǎo)出解決方法在具體案例中得出一定的評價結(jié)果時，這種評價結(jié)果就得以實(shí)現(xiàn)最初安排這種體系的目的價值?！肮倘环缸锱袛嘧罱K所在意的是要不要處罰行為人，但是弄清楚是否予以處罰的理由何在，處罰輕重的理由何在，才真正能決定處罰的成效?！盵8]

當(dāng)然，階層式犯罪論體系內(nèi)部也存在許多爭論，乃至隨著構(gòu)成要件階層承載的要素越來越多，“階層式”的體系特征本身也受到質(zhì)疑。[9]但是，如前所述，即使主觀要素、評價要素逐漸被納入構(gòu)成要件階層，也只是表現(xiàn)出不再以客觀和主觀來區(qū)分不法與責(zé)任的標(biāo)準(zhǔn)，而是賦予不法與責(zé)任的區(qū)分其他理解，更加不意味著階層犯罪論體系變成了主客觀相統(tǒng)一的統(tǒng)合系統(tǒng)。也就是說，雖然在階層式犯罪論體系中形成了客觀不法與主觀不法的對立，但是共識仍然是，從客觀到主觀、從不法到責(zé)任的位階體系，即責(zé)任的判斷只能建立在確立不法之后進(jìn)行，承認(rèn)無責(zé)任的不法?？傊笆欠褚圆环ㄅc責(zé)任為支柱構(gòu)建犯罪論體系，才是區(qū)分不同的犯罪體系的實(shí)質(zhì)標(biāo)準(zhǔn)。”[10]

3 犯罪論體系之教學(xué)選擇

首先需要說明的是，這里的教學(xué)并非單指本科生教學(xué)，還包括研究生教學(xué)，所涉及的課程也并非僅限于本科生必修的刑法總論。

應(yīng)當(dāng)說，我國目前的多數(shù)高校，對于本科生的教學(xué)還是以四要件體系為主，只有少數(shù)高校采取階層體系進(jìn)行教學(xué)。這當(dāng)然和教師的學(xué)術(shù)背景有關(guān)系，贊成四要件的教師會傾向于采用四要件進(jìn)行教學(xué)，反之亦然。除此以外，應(yīng)該還會考慮到本科生的接受程度，一般來說，多數(shù)學(xué)校會在大二開設(shè)刑法總論，一些高校甚至在大一的秋學(xué)期開設(shè)，此時學(xué)生對法學(xué)學(xué)習(xí)只是剛?cè)腴T，采用四要件體系進(jìn)行教學(xué)，顯然更能為學(xué)生所理解與接受。

筆者承認(rèn)，較之于階層體系，四要件體系誠如肯定論者所言，“四個要件之間對應(yīng)工整，界限清晰，簡潔明快，具有鮮明的可操作性”[11]。這對于初學(xué)者而言，似乎是更為合適的方案。但筆者還是認(rèn)為，我國目前的本科的刑法總論必修教學(xué)仍然應(yīng)采取階層式體系，理由如下：

其一，本科教學(xué)的目的雖然具有應(yīng)用性的一面，所培養(yǎng)的學(xué)生多數(shù)也會從事司法實(shí)務(wù)工作，但這不意味著可以放棄理論性與研究性。一方面，司法實(shí)踐也需要刑法理論的指導(dǎo)，另一方面，本科教學(xué)也需要為研究生的培養(yǎng)儲備梯隊(duì)。

其二，刑法總論作為法學(xué)最為重要的核心課程之一，所占的課時也是相對較多的，以蘇州大學(xué)為例，刑法總論每周需要上4課時，總計(jì)72課時。其中絕大多數(shù)的課時都是用于犯罪論的教學(xué)。四要件體系雖然簡單、易于掌握，但是其所容納的知識量顯然是有限的。從法律資格考試的內(nèi)容而言，刑法學(xué)科雖然表面上采取四要件體系，但實(shí)際所考核的內(nèi)容，卻是三階層中的相關(guān)理論。而既然課時足夠，便應(yīng)選擇知識體量更大的階層體系，一方面適應(yīng)法考的要求，另一方面也能擴(kuò)展學(xué)生的知識面。

其三，雖然階層體系內(nèi)部仍然充滿著爭議，具體而言，有著二階層、三階層、四階層、五階層的不同類別，但是在區(qū)分不法與責(zé)任的體系支柱上，并無根本分歧。也即階層體系仍然存在著共識性的知識前提。將這些階層體系形成共識的知識或者通說觀點(diǎn)，作為本科教學(xué)的內(nèi)容教授給學(xué)生，其并不會產(chǎn)生知識理解上的障礙，筆者在刑法總論必修課的教學(xué)中，教授最基本的三階層體系的觀點(diǎn)，學(xué)生也均能接受。

其實(shí)“刑法教義學(xué)既包括教義學(xué)方法，也包括教義學(xué)知識；教義學(xué)方法是無國界的，但刑法教義學(xué)知識是對一國現(xiàn)行有效的法律所作得解釋，因而是有國界的”[12]。雖然我國與德日的刑法規(guī)定存在不同，但犯罪論體系則屬于教義學(xué)的方法，它本身并不存在國界之分，我國的刑法理論研究與刑法教學(xué)采納德日通行的犯罪論體系，并不存在任何問題。

或許有學(xué)者會認(rèn)為既然本科刑法還存在外國刑法或者大陸法系刑法這門選修課，那么完全可以將階層體系的教授在這類課程中進(jìn)行，而作為通識的必修刑法總論則采取四要件體系。本文認(rèn)為，即便高校會開設(shè)這一選修課，作為必修的刑法總論仍應(yīng)教授階層體系。首先，受到選修課人數(shù)及課時的限制，多數(shù)學(xué)生所掌握的刑法學(xué)知識仍然僅限于必修的刑法總論與刑法各論，而這如上所述，無論對其的理論水平與實(shí)踐能力的鍛煉都是不足的。其次，犯罪論體系只是刑法的方法論，而刑法總論與外國刑法的真正區(qū)分則在于具體的教義學(xué)知識，因此即便采用同樣的階層犯罪論體系進(jìn)行教學(xué)，也不會導(dǎo)致兩門課的教學(xué)目標(biāo)形成重復(fù)。

當(dāng)然需要指出的是，本科階段刑法知識的傳授仍應(yīng)該具有一定的基礎(chǔ)性，由此區(qū)別于研究生階段刑法知識傳授的深入性。因此，試圖將所有的刑法學(xué)知識都不加區(qū)分地灌輸給本科生的做法同樣是錯誤的，這會影響其學(xué)習(xí)刑法的積極性。

筆者認(rèn)為，針對本科生的外國刑法教學(xué)，應(yīng)側(cè)重于講授有哪些不同的體系與觀點(diǎn)，不同的體系或觀點(diǎn)對結(jié)論會有哪些不同，而針對研究生的外國刑法教學(xué)，則需要在此基礎(chǔ)上思考這背后的原因是什么，以及引導(dǎo)學(xué)生確立自己的觀點(diǎn)，即強(qiáng)調(diào)反思性、創(chuàng)造性的學(xué)習(xí)。按照陳興良教授的觀點(diǎn)，“本科生以學(xué)習(xí)為主，基本上是知識的消費(fèi)者，還談不上對知識增長有所貢獻(xiàn)。而研究生已經(jīng)開設(shè)從學(xué)習(xí)轉(zhuǎn)向研究，因而開設(shè)從知識的消費(fèi)者轉(zhuǎn)為偶爾的生產(chǎn)者”[13]。

此外，如張明楷教授所言，“一些人習(xí)慣于認(rèn)為，日本刑法理論整整齊齊地移植乃至完完全全地照搬了德國刑法理論。其實(shí)，除了形式上的三階層體系之外，實(shí)體內(nèi)容卻大相徑庭”[14]。因而在教學(xué)時，也應(yīng)當(dāng)考慮到授課對象不同的層次，對于本科生而言，講授德日通行的體系即可，無需太多涉及兩國的不同。而對于研究生來說，則有必要引導(dǎo)其思考其中的不同之處以及我國刑法理論的具體走向。

綜上，“三階層是一種教義學(xué)化程度更高的犯罪論體系。只有在三階層的基礎(chǔ)上，才能形成具有較高教義化程度的刑法總論知識，包括未遂犯理論、共犯理論和罪數(shù)理論等。刑法總論的教義學(xué)化，要求采用體系性的思考方法。體系性思考以存在一個體系為前提，沒有體系，也就沒有體系性思考”[15]。為了讓學(xué)生能夠形成刑法學(xué)的體系性思考，更好地掌握刑法學(xué)的相關(guān)知識，有必要采用階層式的犯罪論體系進(jìn)行教學(xué)，當(dāng)然考慮到課程性質(zhì)以及授課層次的不同，其中具體所教授的教義學(xué)知識可以有程度及對象上的差異。

“刑法學(xué)中的犯罪論體系類似于語言學(xué)中的語法。思維的建構(gòu)以及相互交流，語法是不可或缺的工具，但正如世界上存在多種語言那種，不可能存在一種完全正確的語法?！盵16]實(shí)際上，四要件犯罪構(gòu)成理論作為一種平面耦合結(jié)構(gòu)，再多的爭論也能在四個要件的排列順序上做文章。而正是階層式犯罪論體系給各種各種的犯罪要素進(jìn)行了體系性和邏輯性的建構(gòu)，才具有強(qiáng)大的生命力和豐富的創(chuàng)造力，其內(nèi)部才會存在多元的犯罪論體系。在刑法教學(xué)中，不能只為其介紹四要件理論，這會很大地限制學(xué)生的學(xué)術(shù)創(chuàng)造力和理論批判精神。學(xué)生學(xué)習(xí)階層犯罪論體系的過程，也是培養(yǎng)刑法思維能力的過程。