盧 柳
(鄭州大學(xué) 法學(xué)院,河南 鄭州 450001)
未成年人由于年齡小,心智尚不成熟,作為弱勢群體,其各項權(quán)利都應(yīng)該被特殊保護(hù)。未成年人本身的自我防范意識不強(qiáng),致使其性權(quán)利較容易受到侵犯。國家、社會、家庭等多個主體都應(yīng)當(dāng)對此類事件予以全方位警惕。
2013年《關(guān)于依法懲治性侵害未成年人犯罪的意見》(以下簡稱《意見》)的施行,對實踐中部分問題的解決起到了極大的幫助。例如,在《意見》中界定了哪些行為屬于性侵未成年人的犯罪,除了常見的強(qiáng)奸罪、猥褻類犯罪,還有妨礙社會管理秩序犯罪中的組織賣淫罪、強(qiáng)迫賣淫罪,引誘、容留、介紹賣淫罪、引誘幼女賣淫罪及嫖宿幼女罪。除此之外,在司法實踐過程中對此類犯罪的情節(jié)認(rèn)定也更加細(xì)致。但是,《意見》在細(xì)化了相關(guān)規(guī)定的同時,在司法適用過程中也暴露出一些問題。[1]首先,關(guān)于此類犯罪情節(jié)的司法認(rèn)定存有許多爭議,導(dǎo)致司法實踐處理結(jié)果標(biāo)準(zhǔn)不一。例如,強(qiáng)奸罪中奸淫幼女這一“情節(jié)惡劣”行為的既遂標(biāo)準(zhǔn)尚未明確,直接影響強(qiáng)奸罪的從重情節(jié)能否被認(rèn)定及與猥褻兒童罪的區(qū)分。再如,關(guān)于強(qiáng)制猥褻、侮辱未成年人犯罪中 “聚眾或在公共場所當(dāng)眾”這一加重情節(jié)的認(rèn)定,引發(fā)爭論。其次,網(wǎng)絡(luò)技術(shù)的發(fā)展引發(fā)了更多的以“非接觸”方式性侵兒童的行為,對以上行為在刑法上如何評價也成為亟待解決的問題。最后,針對強(qiáng)奸、猥褻類性侵未成年人從重加重情節(jié)的法律適用的解釋,以罪刑法定原則為基礎(chǔ),做出合目的性的規(guī)范解釋尤為重要。[2]本研究將對上述問題展開論述。
《刑法》第二百三十六條對強(qiáng)奸罪做出規(guī)定,并且第二款強(qiáng)調(diào)了奸淫幼女這一犯罪行為要從重處罰。在《意見》中對行為人是否“明知”對方是幼女這一主觀判斷,主要分為三個層級:其一,將“明知”的含義解釋為“知道或者應(yīng)當(dāng)知道”,即把“應(yīng)當(dāng)知道”的情形推定為“明知”。其二,對于不滿12周歲的幼女,直接認(rèn)定行為人主觀上“明知”。上述規(guī)定體現(xiàn)出對不滿12周歲的幼女的性權(quán)利由刑法進(jìn)行強(qiáng)制保護(hù)的態(tài)度。但是《意見》給出的這種法律適用的方法在司法實踐中仍然出現(xiàn)了許多認(rèn)定不一致的情形。其三,對于已滿12周歲不滿14周歲的幼女,需要行為人從其日常的穿著打扮、身體的發(fā)育情況、言談舉止、生活作息規(guī)律等方面觀察可能是幼女,行為人對其實施性侵害行為的,應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為主觀上“明知”。[3]但是對上述認(rèn)識存在不同看法導(dǎo)致在司法實踐中對案件的認(rèn)定出現(xiàn)不同處理結(jié)果。下面將基于主客觀相一致原則對奸淫幼女型強(qiáng)奸罪中行為人的“明知”進(jìn)行剖析。
嚴(yán)格責(zé)任作為英美刑法中的一個特色存在,對懲罰、打擊犯罪起到了不可估量的作用。[4]所謂嚴(yán)格責(zé)任,通俗講就是不問行為人主觀上是否有過錯,只要行為人的行為符合法律規(guī)定,或者導(dǎo)致了法律規(guī)定的某種結(jié)果,就可以對其起訴或者定罪處罰。[5]以目前我國《刑法》規(guī)定的奸淫幼女情形為例,對幼女這一群體實行最高程度保護(hù)、最低程度容忍的原則。特別是針對不滿12周歲這一受害幼女群體,有學(xué)者認(rèn)為,無須行為人對被害人的年齡有認(rèn)識,只要客觀上發(fā)生了性行為,而被害人也確實未達(dá)到法定的意思表示年齡,行為人即構(gòu)成法定強(qiáng)奸罪。[6]也有學(xué)者指出,在故意犯罪中,司法機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)承認(rèn)對不同的客觀構(gòu)成要素可以設(shè)定不同的罪過要求,以此便可以考慮在奸淫幼女情節(jié)認(rèn)定中,對幼女年齡這一事實主觀認(rèn)識要求從明知轉(zhuǎn)變?yōu)槭韬龃笠獾倪^失,甚至可以降低為不要求具有任何過失。[7]
持此種觀點的學(xué)者認(rèn)為,將《意見》中的“明知”解釋為“知道或者應(yīng)當(dāng)知道”是一種推定的責(zé)任表現(xiàn)。這種推定是司法證明中使用的一種重要的輔助方法,即以肯定基礎(chǔ)事實及推定事實之間的聯(lián)系為基礎(chǔ),通過證明基礎(chǔ)事實來對存在推定事實進(jìn)行認(rèn)定。[8]所謂奸淫幼女型強(qiáng)奸,指的是強(qiáng)奸罪中的特殊犯罪行為,是對不滿14周歲的女孩性權(quán)利的侵犯。事實上,《意見》第十九條第二款規(guī)定的目的并不是旨在說明在幼女不滿12周歲、主觀上不要求對犯罪對象“明知”的前提下,就認(rèn)定行為人構(gòu)成強(qiáng)奸罪。[9]相反,《意見》中涉及對犯罪對象的“明知”條款是對“明知”的重申。換言之,根據(jù)《意見》對不滿12周歲的幼女的規(guī)定,即便對象為不滿12周歲的幼女,要認(rèn)定行為人構(gòu)成強(qiáng)奸罪,在主觀上仍然以“明知”為前提,只不過對行為人的這種“明知”采用了推定制度。[8]
本研究認(rèn)為,推定責(zé)任說的立場更合理。《意見》第十九條對行為人主觀上是否“明知”及“明知”的內(nèi)涵做出解釋,即“知道或者應(yīng)當(dāng)知道”。接下來具體說明如何判斷“明知”。其中,《意見》第十九條第一款規(guī)定了奸淫幼女型強(qiáng)奸在立法上應(yīng)當(dāng)具備的條件,第二款和第三款是司法上具體判斷行為人對幼女是否“明知”的動態(tài)過程。[10]換言之,關(guān)于未滿12周歲的被害幼女的性侵害條款,不能從中發(fā)現(xiàn)任何無須行為人主觀上明知是幼女的內(nèi)容提示,即該條款屬于嚴(yán)格責(zé)任。傳統(tǒng)刑法中對于責(zé)任主義的堅持是不能突破的底線。對于已滿12周歲不滿14周歲的被侵害幼女,考慮行為人主觀上是否“明知”的程度更為必要。例如,2013年8月上旬,被告人劉某某多次到天津市某飯店吃飯,與女服務(wù)員姜某某(不滿14周歲)相識。劉某某帶姜某某至旅館并強(qiáng)行發(fā)生性關(guān)系,后來又在多家旅館發(fā)生性關(guān)系,并致姜某某懷孕后墮胎。被害人報警后案發(fā)。在該案中,被告方辯稱:其不滿18周歲;不明知被害人未年滿14周歲;二人是戀愛關(guān)系,并未強(qiáng)迫對方發(fā)生性關(guān)系;被害人一直對劉某某說自己是十六七歲;取得被害人諒解。被告請求法院從輕處罰,最終法院認(rèn)定強(qiáng)奸罪成立。法院認(rèn)為,行為人是屬于“應(yīng)當(dāng)知道”的情形,即推定為明知。(1)天津市中級人民法院(2014)一中刑少終字第26號。
綜上所述,本研究認(rèn)為,對性侵幼女的犯罪行為雖然要加大打擊力度,但是不能突破刑法中的責(zé)任主義原則及主客觀相一致原則。行為人主觀上是否“明知”是判斷是否能夠被認(rèn)定為奸淫幼女行為的必備前提條件。
1979年《刑法》第一百三十九條第二款對奸淫幼女行為做出規(guī)定,“奸淫不滿14歲幼女的,以強(qiáng)奸論,從重處罰”,但是僅從上述規(guī)定尚不能確定此種行為的罪名、既遂標(biāo)準(zhǔn)等相關(guān)問題。1984年最高人民法院、最高人民檢察院、公安部發(fā)布《關(guān)于當(dāng)前辦理強(qiáng)奸案件中具體應(yīng)用法律的若干問題的解答》(以下簡稱《解答》),《解答》明確了罪名及既遂標(biāo)準(zhǔn)的問題,將奸淫不滿14周歲幼女的行為認(rèn)定為奸淫幼女罪,并明確指出奸淫幼女罪采取接觸說的既遂標(biāo)準(zhǔn)。1997年《刑法》發(fā)生了兩點變化:第一,將有關(guān)奸淫幼女這一行為的條款轉(zhuǎn)移至第二百三十六條強(qiáng)奸罪中;第二,對罪狀描述中的加重情節(jié)做了一定的修改,但是基本上延續(xù)了強(qiáng)奸罪為基本犯、奸淫幼女行為單獨成立奸淫幼女罪的表述,即罪名和既遂標(biāo)準(zhǔn)都沒有發(fā)生變化。2002年最高人民法院、最高人民檢察院通過了《關(guān)于執(zhí)行〈中華人民共和國刑法〉確定罪名的補(bǔ)充規(guī)定》,廢除了奸淫幼女罪,將奸淫幼女行為歸為強(qiáng)奸罪的從重處罰情節(jié)。至此,奸淫幼女的行為統(tǒng)一被認(rèn)定為強(qiáng)奸罪。在本研究中,為了區(qū)分開來,采用奸淫幼女型強(qiáng)奸罪的表述。奸淫幼女行為的既遂標(biāo)準(zhǔn)有接觸說和普通強(qiáng)奸罪既遂標(biāo)準(zhǔn)的插入說之爭。對于上述問題的不同立場,直接影響強(qiáng)奸罪是否成立及強(qiáng)奸罪中奸淫幼女行為和猥褻兒童行為之間此罪與彼罪的區(qū)別。下文將結(jié)合司法實踐中的案例展開詳細(xì)分析。
插入說認(rèn)為,奸淫幼女行為的既遂標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)當(dāng)采用插入說,與普通強(qiáng)奸罪的既遂標(biāo)準(zhǔn)保持一致。[11]采取這種觀點的學(xué)者認(rèn)為,首先,相同罪名既遂標(biāo)準(zhǔn)在邏輯上應(yīng)保持一致。[12]如果對同一罪名采取不同的既遂標(biāo)準(zhǔn),有違背罪刑法定原則之嫌。其次,根據(jù)“奸”的文義解釋,“奸”這種性侵行為應(yīng)當(dāng)是男性的性器官進(jìn)入受侵害女性的陰道才算是性交。[13]既然最后認(rèn)定的罪名為強(qiáng)奸罪,就不應(yīng)該擴(kuò)大基本犯罪的既遂標(biāo)準(zhǔn),而應(yīng)使刑法解釋符合整體的邏輯。[13]最后,性器官發(fā)生觸碰,只能夠證明行為人強(qiáng)奸行為已經(jīng)著手,在著手之后還可以發(fā)生其他種類的犯罪停止形態(tài),例如犯罪中止和犯罪未遂。只有發(fā)生插入行為的事實,才能認(rèn)定存在實際的性交行為,此時才屬于強(qiáng)奸既遂。[14]日本對奸淫幼女既遂的認(rèn)定,判例和理論通說為插入說,射精與否不影響既遂的認(rèn)定。[15]綜上,根據(jù)插入說的觀點,對實踐中出現(xiàn)的不以強(qiáng)奸為目的的性器官接觸行為就不能認(rèn)定為強(qiáng)奸罪既遂,根據(jù)停止下來的原因,只能認(rèn)定為未遂或者中止犯罪的情形,但是要考慮性器官接觸的事實客觀方面給幼女帶來的傷害,在量刑上予以體現(xiàn)。
接觸說認(rèn)為,雙方性器官發(fā)生接觸即為既遂。[11]首先,幼女是易受性侵害的特殊群體,為了加強(qiáng)對幼女性權(quán)利的保障,需要在立法上采取更為嚴(yán)厲的標(biāo)準(zhǔn)及懲處方式。早在1984年兩高和公安部發(fā)布了《解答》,明確采取接觸說的既遂標(biāo)準(zhǔn),不能因為將罪名改變?yōu)閺?qiáng)奸罪就將既遂標(biāo)準(zhǔn)也改變。[12]其次,設(shè)立奸淫幼女罪不僅是為了保護(hù)幼女的性自主權(quán)和身體健康權(quán)利,更是為了保護(hù)幼女的身心健康發(fā)展的權(quán)利。因為與普通強(qiáng)奸罪所要保護(hù)的客體不同,所以對奸淫幼女犯罪行為的既遂標(biāo)準(zhǔn)不應(yīng)該和普通強(qiáng)奸犯罪行為的既遂標(biāo)準(zhǔn)等同。[16]最后,幼女的身體尚未發(fā)育成熟,一般情況下奸淫幼女是“難以插入”,采取接觸說更符合現(xiàn)實情況。[16]
對強(qiáng)奸罪中的奸淫幼女行為采取接觸說的既遂標(biāo)準(zhǔn)更符合法理,也更符合目前的司法現(xiàn)狀。但是要根據(jù)案件的具體情節(jié),遵從主客觀相一致的原則,使案件的處理結(jié)果達(dá)到罰當(dāng)其罪的效果,即不能機(jī)械地認(rèn)為性器官只要發(fā)生接觸就為強(qiáng)奸罪既遂。具體而言,有以下幾點:第一,明晰行為人主觀意圖。如果行為人只是出于猥褻的意圖,對幼女實施性侵行為,其本來的意圖就是通過性器官接觸來達(dá)到性滿足的主觀目的,其社會危害性比插入性器官要小,那么,對奸淫幼女型強(qiáng)奸罪的處罰要考慮主觀方面,在量刑時要做出合理的解釋說明及差別對待,以達(dá)到與主觀惡性程度、客觀危害結(jié)果相符的處理結(jié)果,不能一概認(rèn)定為強(qiáng)奸罪中奸淫幼女行為。第二,在接觸說的基礎(chǔ)上力達(dá)合理量刑。奸淫幼女型強(qiáng)奸罪貫徹接觸說這一既遂標(biāo)準(zhǔn)毋庸置疑。值得關(guān)注的是,《最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、司法部性侵害未成年人犯罪司法政策案例指導(dǎo)與理解適用》指出:“奸淫幼女的,雙方性器官接觸即為既遂,但未侵入幼女性器官的,可以減少基準(zhǔn)刑的20%以下?!盵17]例如,被告人張澤華系某小區(qū)地下車庫保安。居住在該小區(qū)的被害人黃某(2003年10月30日出生)經(jīng)常到地下車庫保安室玩耍。張澤華于2016年7月至2017年7月期間數(shù)次用手摸被害人胸部、陰部,對被害人進(jìn)行猥褻。被告人張澤華提出其未進(jìn)行性器官接觸,辯護(hù)人提出被告人張澤華主觀上沒有強(qiáng)奸的故意、客觀上沒有實施強(qiáng)奸行為的辯護(hù)意見。法院最終認(rèn)為,強(qiáng)奸幼女以接觸說為既遂標(biāo)準(zhǔn),這是由幼女的生理特點和國家對幼女的特殊保護(hù)政策決定的,被告人張澤華明知被害人是幼女,還數(shù)次對被害人進(jìn)行猥褻,其行為已構(gòu)成強(qiáng)奸罪的既遂。(2)四川省瀘州市龍馬潭區(qū)人民法院(2018)川0504刑初429號。上述案件的裁判說理部分并未指明行為人主觀上的意圖與客觀上實施的行為,即沒有強(qiáng)奸的故意但是發(fā)生了性器官的接觸,直接認(rèn)定為強(qiáng)奸罪的既遂難免有些不妥之處。本研究認(rèn)為,其主觀上并無奸淫的意圖,就機(jī)械地認(rèn)定構(gòu)成強(qiáng)奸罪既遂,有違刑法主客觀相一致原則。
立法機(jī)關(guān)在刑法中對于性侵未成年類犯罪的“在公共場所當(dāng)眾”情節(jié)大多做出加重法定刑的規(guī)定,但是實踐中刑法文義解釋狹窄,導(dǎo)致過分限縮犯罪圈,沒有對行為人處以應(yīng)有的懲罰。具體而言,實踐中判斷是否“在公共場所當(dāng)眾”,只需要判斷場所是相對開放的,在場的有其他人,并且行為人知道有被他人感知的可能性,即可認(rèn)定“在公共場所當(dāng)眾”。性活動通常具有高度的私密性,在公共場所對兒童實施猥褻行為,嚴(yán)重傷害兒童的身心健康。行為人如果以“在公共場所當(dāng)眾”的方式實施上述行為,足以判斷其主觀上的惡性程度及所造成的嚴(yán)重的社會危害性程度。
案例1:朱某猥褻兒童案(3)江蘇省常州市金壇區(qū)人民法院(原江蘇省金壇市人民法院)(2019)蘇0413刑初511號。。2019年7月14日12時許,被告人朱某在常州市金壇區(qū)寶盛園碰碰球場地,利用身為工作人員的便利,在協(xié)助被害人丁某鉆進(jìn)碰碰球時,采用摳摸生殖器的方式對被害人實施猥褻行為。法院認(rèn)定被告人朱某在公共場所當(dāng)眾猥褻不滿14周歲的幼女,其行為已構(gòu)成猥褻兒童罪,依法應(yīng)當(dāng)從重處罰,判處有期徒刑五年零兩個月。
案例2:張保剛猥褻兒童案(4)北京市海淀區(qū)人民法院(2019)京0108刑初1607號。。2019年4月13日19時許,被告人張保剛醉酒后在本市海淀區(qū)某處,看到李某背著其孫女被害人劉某(女,3歲),遂用手摳摸被害人劉某陰部和臀部,后被跟隨在李某身后的劉某(被害人爺爺)制止。被告人張保剛系在有多人來往的路邊猥褻被害人劉某,應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為在公共場所當(dāng)眾猥褻兒童,但張保剛所實施的具體猥褻情節(jié)顯著輕微,綜合考慮其在公共場所當(dāng)眾猥褻兒童的情節(jié),應(yīng)當(dāng)根據(jù)罪刑相適應(yīng)的原則對其予以刑事處罰,故對上述情節(jié)不宜再作為量刑情節(jié)予以考慮。判處有期徒刑一年。
可以考慮將明顯為私密的場所排除在外,其他的具有涉眾性、公共性的場所,比如學(xué)校的教室、公交車、公共衛(wèi)生間、公共澡堂等地點,則應(yīng)認(rèn)定為“公共場所”。雖然有“當(dāng)眾”二字,但是不要求其他人實際上能看到。[2]因此,對于這一情節(jié)的解釋,通常是指在公共場所行為人公然地、肆無忌憚地對被害人實施嚴(yán)重的猥褻行為,尤其是在受害對象是兒童的情況,該行為在很大程度上有可能被多人感知。在上述情形下,當(dāng)受害對象為兒童時被侵害法益的程度更為嚴(yán)重,因而刑法對“在公共場所當(dāng)眾”設(shè)置了更高的法定刑。但是應(yīng)當(dāng)明確的是,如果是在公共場所偷摸實施猥褻兒童的行為,行為人的動作輕微,并且其主觀方面不是出于在公共場所當(dāng)眾猥褻兒童的目的,不能認(rèn)定為“當(dāng)眾”, 也就不能適用《意見》中關(guān)于此種情節(jié)的司法認(rèn)定。[18]
具體而言,有些猥褻兒童的犯罪客觀上符合“在公共場所當(dāng)眾”,但是實際產(chǎn)生的社會危害性并不大。換言之,并非所有犯罪行為只要具備了“在公共場所當(dāng)眾”這一客觀事實,就認(rèn)定為加重情節(jié)。[18]例如,案例2與案例1判決結(jié)果的情節(jié)認(rèn)定就差別極大。案例2中被告人張保剛雖然是在大街上對3歲幼女實施猥褻行為,在相對開放的環(huán)境下并且有其他人路過的場合去實施的犯罪,但法院在對這一情節(jié)的認(rèn)定上綜合考慮行為人主觀惡性及所造成的結(jié)果,認(rèn)為屬于情節(jié)顯著輕微,故對上述情節(jié)不宜再作為量刑情節(jié)予以考慮,所判處的刑罰也是在基本犯的刑罰范圍之內(nèi)。但是法官對于此種情形下的自由裁量權(quán)需要謹(jǐn)慎把握,做出符合公平正義的判決結(jié)果。
實踐中也出現(xiàn)了以非直接的接觸方式實施的新型猥褻兒童犯罪。本研究認(rèn)為,只要行為人主觀上以滿足性刺激為目的,客觀上實施了猥褻兒童的行為,嚴(yán)重侵害兒童人格尊嚴(yán)和身體健康的,就應(yīng)當(dāng)被認(rèn)定為構(gòu)成猥褻兒童罪。[11]例如,2012年至2017年8月期間,被告人周某為滿足個人欲望,通過QQ在網(wǎng)上查找10至14周歲左右的未成年人進(jìn)行視頻聊天。以贈送Q幣等進(jìn)行誘惑或以視頻錄像作為威脅,要求胡某(2002年6月29日出生)、金甲(2002年8月27日出生)、王甲(2002年6月7日)、王乙(2003年12月31日出生)、金乙(2003年1月23日出生)等人分別或結(jié)伴在視頻聊天中進(jìn)行裸露下體、用尖銳物品戳屁股、大小便、手淫等動作,其觀看、手淫,并將這些聊天視頻予以錄制。(5)浙江省溫嶺市人民法院(2018)浙1081刑初345號。在上述案例中,在網(wǎng)絡(luò)這種公共空間猥褻兒童的,能否認(rèn)定 “在公共場所當(dāng)眾”這一情節(jié)呢?換言之,網(wǎng)絡(luò)公共空間是否屬于刑法規(guī)定的“公共場所”?關(guān)于這一問題,有否定論者認(rèn)為,公共場所必須有現(xiàn)實的不特定的多數(shù)人出入,如果過分?jǐn)U大解釋,有違罪刑法定原則。[19]本研究認(rèn)為,雖然網(wǎng)絡(luò)空間不同于現(xiàn)實空間那樣具有長寬高這樣的三維屬性,但是網(wǎng)絡(luò)的傳播速度驚人,具有高度的公開性,同時也具備“有其他人在場”的公眾性的特點,尤其是網(wǎng)絡(luò)直播的發(fā)展,能同時傳播給不特定的多數(shù)人。[20]上述案例中,雖然法院最終沒有認(rèn)定“在公共場所當(dāng)眾”這一情節(jié),但是認(rèn)定了其他情節(jié)惡劣的情形。
一些心懷不軌的人將罪惡的手伸向未成年人,對未成年人的身心健康造成了極大的傷害。司法人員在處理性侵未成年人犯罪案件時,要準(zhǔn)確把握罪狀中的情節(jié)適用,對“明知”是幼女等主觀方面的判斷、客觀行為是否已經(jīng)達(dá)到刑法規(guī)定的入罪標(biāo)準(zhǔn),以及對“在公共場所當(dāng)眾”這一情節(jié)的司法認(rèn)定要多樣化理解,做到重罪重罰、輕罪輕罰。同時要對未成年人尤其是幼女加強(qiáng)保護(hù)和教育,提高其防范意識。針對網(wǎng)絡(luò)社會背景下犯罪人容易利用網(wǎng)絡(luò)工具性侵未成年人的新現(xiàn)象,國家要加強(qiáng)監(jiān)管,凈化網(wǎng)絡(luò)環(huán)境,各個主體共同致力于保護(hù)未成年人的身心健康。