洪 洋

(中南財經(jīng)政法大學(xué) 法律碩士教育中心，湖北 武漢 430073)

一、問題的提出

健康的濕地生態(tài)系統(tǒng)是維系我國生態(tài)安全的堅實基礎(chǔ)，更是保障經(jīng)濟與社會協(xié)調(diào)有序、順利踏上可持續(xù)發(fā)展道路的重要支撐。然而，我國的濕地生態(tài)系統(tǒng)承載的發(fā)展重荷遠(yuǎn)遠(yuǎn)超過了自身的治理與凈化能力，由此引發(fā)的濕地污染與破壞的難題不得不讓我們在回顧以往以犧牲環(huán)境為代價的發(fā)展模式的過程中陷入深刻的反思與無休止的詰問。2014年1月公布的第二次全國濕地資源調(diào)查結(jié)果顯示，與第一次調(diào)查同口徑比較，全國的濕地面積減少了約340萬公頃，減少率已達(dá)8.82%，其中自然濕地面積的減少率高達(dá)9.33%，我國的濕地生態(tài)總體上處于中等水平。[1]濕地資源調(diào)查的數(shù)據(jù)為我們敲響了警鐘，我國的濕地保護(hù)面臨著日益嚴(yán)峻的形勢，采取規(guī)范化、系統(tǒng)化、良性化的保護(hù)措施已刻不容緩。

與濕地保護(hù)急迫的現(xiàn)實需求相比，我國的濕地保護(hù)立法還有一定差距。從1979年《環(huán)境保護(hù)法(試行)》公布實施開始，我國的濕地保護(hù)立法總體上還存在著體系零散化、保護(hù)價值單一化的現(xiàn)象。地方性立法存在管理體制不健全、全局性意識不清晰、重實體規(guī)范輕程序規(guī)范、注重公法調(diào)整疏于私法規(guī)制等情況。[1]

濕地保護(hù)立法的局限性制約了其在維護(hù)濕地生態(tài)系統(tǒng)良性運轉(zhuǎn)的視域內(nèi)本應(yīng)發(fā)揮的積極功效。伴隨著生態(tài)文明建設(shè)重要性的復(fù)歸，中共十八大報告做出了“擴大森林、湖泊、濕地面積”的戰(zhàn)略部署，中共十九大報告亦強調(diào)“強化濕地保護(hù)和修復(fù)”的重要性。國家政策的推動使修訂后的新《環(huán)境保護(hù)法》最終得以公布施行。作為一部具有基礎(chǔ)性地位與很強適用性的法律[2]，其在“環(huán)境”釋義中增加了“濕地”要素，并創(chuàng)設(shè)了相對完備的保護(hù)生態(tài)環(huán)境的基本原則與制度操作范式。新《環(huán)境保護(hù)法》為濕地的整體保護(hù)提供了可行的方法論選項，但其只能以綱領(lǐng)的形式呼吁與號召環(huán)境保護(hù)事宜。為了更好地緩和生態(tài)保護(hù)與經(jīng)濟發(fā)展的矛盾、整體式保護(hù)與要素式保護(hù)的矛盾，在綱領(lǐng)性法律的指引下，亟須制定一部專門的濕地保護(hù)法。

二、我國濕地保護(hù)立法存在的弊端與缺憾

我國的濕地保護(hù)立法經(jīng)歷了啟蒙、醞釀與初步發(fā)展時期(1)有學(xué)者將我國的濕地保護(hù)立法進(jìn)程分為啟蒙階段(1979—1992年)、醞釀階段(1993—2002年)與初步發(fā)展階段(2003年—)。以1979年實施的《環(huán)境保護(hù)法(試行)》作為起點;以加入《濕地公約》作為區(qū)分啟蒙與醞釀時期重要標(biāo)志——濕地概念從無到有,開始注重濕地資源的生態(tài)利益、濕地要素的保護(hù)逐漸獲得法律的支持;而醞釀與初步發(fā)展之間的連接點則是中共十一大的召開，該會議開啟了濕地保護(hù)專門立法的探索。參見：梅宏.濱海濕地保護(hù)法律問題研究[M].北京：中國法制出版社，2014:188-193。。在這一過程中，立法體系經(jīng)歷了由經(jīng)濟利益到生態(tài)利益的聚焦轉(zhuǎn)變、要素式到整體式的保護(hù)體制革新及破碎化到系統(tǒng)化的管理模式改進(jìn)。由于我國的濕地保護(hù)立法起步較晚且經(jīng)驗不足，目前的立法體系依舊存在著利益失衡、過于原則化等老問題及法律銜接錯位、與現(xiàn)實境況相脫節(jié)等新問題。

(一)“濕地”概念雜亂，缺乏統(tǒng)一性

雖然《濕地保護(hù)管理規(guī)定》(2)《濕地保護(hù)管理規(guī)定》第二條規(guī)定：“本規(guī)定所稱濕地，是指常年或者季節(jié)性積水地帶、水域和低潮時水深不超過6米的海域，包括沼澤濕地、湖泊濕地、河流濕地、濱海濕地等自然濕地，以及重點保護(hù)野生動物棲息地或者重點保護(hù)野生植物原生地等人工濕地?！睂Α蛾P(guān)于特別是作為水禽棲息地的國際重要濕地公約》(以下簡稱《濕地公約》)所界定的“濕地”概念重新作了修正，但這并不意味著其可以要求其他法律規(guī)范無條件適用此概念以促使概念的統(tǒng)一化，恰恰相反，“濕地”概念因法律規(guī)范的不同而各有千秋。在對濕地進(jìn)行要素式保護(hù)的國家層面立法中，“濕地”概念只是部分環(huán)境要素的集合，罕有連詞成句的規(guī)范表述(3)如《農(nóng)業(yè)法》中的“草原、灘涂、水面”，《漁業(yè)法》中的“內(nèi)水、灘涂”，《水法》中的“江河、湖泊、水庫、渠道”，《海洋環(huán)境保護(hù)法》中的“海濱”等。。在對濕地進(jìn)行整體式保護(hù)的地方性立法中，除了照搬《濕地公約》的“濕地”概念，大多數(shù)地方性法規(guī)對“濕地”概念的表述因保護(hù)的客體具有明顯的地區(qū)差異性而更富有地域性。如《四川省濕地保護(hù)條例》將“濕地”的主要特征限制為“潮濕”；《江西省濕地保護(hù)條例》增加了“濕地”的限定因素，將“適宜喜濕野生生物生存、具有重要生態(tài)功能”作為濕地保護(hù)的準(zhǔn)入門檻；《廣西壯族自治區(qū)濕地保護(hù)條例》把“自然或者人工形成”的來源特征作為“濕地”概念的應(yīng)然之意，擴大了濕地保護(hù)的范圍。國家立法宏觀指導(dǎo)的缺失使“濕地”概念雜亂無章，概念認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)的分歧必然會使“濕地”的界限始終處于模糊狀態(tài)。

(二)濕地保護(hù)專門化的法律規(guī)范位階過低，高位階立法缺位

我國迄今尚無濕地保護(hù)法與濕地保護(hù)條例，現(xiàn)階段濕地保護(hù)的法律推動力不足的根源在于處于統(tǒng)領(lǐng)地位的法律規(guī)范缺失，對濕地進(jìn)行整體保護(hù)的法律規(guī)范無法整合其他部門、其他區(qū)域的立法資源。若對立法體系作一全面的審視，那么可以發(fā)現(xiàn)高位階的法律一直對濕地保護(hù)采取要素式立法的態(tài)度，上升為整體式保護(hù)仍有一段艱難的路程，而低位階的部門規(guī)章與地方性法規(guī)乃至中央政府公文更傾向于對濕地開展整體式保護(hù)，位階不同的法律規(guī)范之間出現(xiàn)了顯而易見的矛盾。如《濕地保護(hù)管理規(guī)定》與《濕地保護(hù)修復(fù)制度方案》等均為濕地整體保護(hù)創(chuàng)設(shè)了大有裨益的制度安排。除此之外，高位階法律對濕地的要素式保護(hù)又使?jié)竦乇Ｗo(hù)管理權(quán)分散、保護(hù)管理職能破碎化、因權(quán)限不清導(dǎo)致責(zé)任推諉等問題越發(fā)突出。[3]對此問題,《濕地保護(hù)管理規(guī)定》已經(jīng)提出林業(yè)主管部門組織、協(xié)調(diào)、指導(dǎo)、監(jiān)督濕地保護(hù)工作的“集權(quán)”負(fù)責(zé)制，但因位階差異，其難以被高位階的法律吸收采納。同時，地方性立法也創(chuàng)新了濕地保護(hù)的制度安排，只不過因無上位法的依據(jù)而無法較好實施。

(三)相關(guān)法律規(guī)范中濕地保護(hù)的目標(biāo)偏離，利益衡量失之偏頗

濕地保護(hù)立法的歸宿是確保濕地資源的合理開發(fā)利用，調(diào)整在保護(hù)管理、開發(fā)利用濕地的過程中所形成的各種社會關(guān)系。[4]濕地兼容生態(tài)利益、經(jīng)濟利益與社會利益，濕地立法理應(yīng)統(tǒng)籌兼顧各種利益需求，并在此基礎(chǔ)上優(yōu)先考慮生態(tài)利益，化解因社會關(guān)系的差異而造成的利益抵牾。我國現(xiàn)階段法律規(guī)范依然沒有徹底擺脫生態(tài)價值與經(jīng)濟價值利益衡量偏頗的束縛，這不僅會使相關(guān)規(guī)范因缺乏保護(hù)濕地的動力而形同虛設(shè)，而且使過度開發(fā)利用等破壞濕地的行為得到法律的許可，由此只能與保護(hù)濕地的長遠(yuǎn)規(guī)劃愈行愈遠(yuǎn)。

在現(xiàn)行的地方性法規(guī)中，體現(xiàn)要素式保護(hù)的《福建省沿海灘涂圍墾辦法》與《浙江省灘涂圍墾管理條例》都以鼓勵與促進(jìn)本省沿海灘涂圍墾事業(yè)的發(fā)展作為立法目的，以支持與獎勵圍墾成績顯著的單位與個人作為基本手段；體現(xiàn)整體式保護(hù)的地方濕地保護(hù)條例往往更為注重維護(hù)本區(qū)域經(jīng)濟社會發(fā)展的利益。上述立法的通病在于，對法律責(zé)任的承擔(dān)不外乎罰款等行政處罰，鮮有恢復(fù)或補救濕地生態(tài)環(huán)境的處罰措施，該處罰模式是對法律規(guī)范中一致認(rèn)可的預(yù)防為主、防治結(jié)合原則的誤解。事前預(yù)防與事后治理本應(yīng)相輔相成，但時下的濕地保護(hù)模式被局限在對濕地保護(hù)意義不大的“末端治理”中，很少體現(xiàn)出“源頭控制”的治本思想。[5]

(四)規(guī)范內(nèi)容多為原則性宣示，缺乏配套措施

我國目前的濕地保護(hù)立法存在著較多宣示性、口號式規(guī)定，其難免會因可操作性差而出現(xiàn)適用不能或“點到為止”的適用弊端。以濕地生態(tài)補水制度為例，緊急補水措施對維系天然濕地生態(tài)系統(tǒng)的平衡功效顯著，但濕地生態(tài)補水制度始終處于法律規(guī)范的空白，對其只能參照《水法》中“生態(tài)環(huán)境用水”的相關(guān)規(guī)定進(jìn)行適用。且不論濕地生態(tài)補水與生態(tài)環(huán)境用水是兩個完全不同的概念，《水法》中并無濕地生態(tài)補水的程序性規(guī)范，依據(jù)該法進(jìn)行的補水措施必然面臨實際操作層面的阻礙。在地方立法中，法律規(guī)范缺乏明確適用標(biāo)準(zhǔn)的原則性規(guī)定更為常見，如《寧夏回族自治區(qū)濕地保護(hù)條例》(4)《寧夏回族自治區(qū)濕地保護(hù)條例》第三十三條規(guī)定，“利用濕地從事水產(chǎn)養(yǎng)殖的，禁止向濕地保護(hù)地排放未達(dá)到標(biāo)準(zhǔn)的養(yǎng)殖廢水，影響和破壞濕地生態(tài)”，但對禁止的具體措施并未提及。對濕地污染行為的歸責(zé)方式、《湖南省濕地保護(hù)條例》(5)《湖南省濕地保護(hù)條例》第十條規(guī)定，“因重點建設(shè)等原因需要開墾或者占用濕地的，必須依法進(jìn)行環(huán)境影響評價”，但如何進(jìn)行環(huán)境影響評價卻沒有具體措施來支持；第十一條第一款規(guī)定:“縣級以上人民政府應(yīng)當(dāng)采取措施，對退化的濕地進(jìn)行恢復(fù)改造”，但對如何恢復(fù)改造未做出具體的規(guī)范安排。對環(huán)境影響評價機制與退化濕地恢復(fù)改造機制的相關(guān)內(nèi)容等都只停留在表面，未做具體的規(guī)范設(shè)計。

此外，涉及濕地保護(hù)管理的國家立法“雖然提出了實體性要求，卻沒有配套的程序性規(guī)定；或者有了程序性規(guī)定，但由于不符合我國國情而難以有效實施”[6]。濕地保護(hù)立法大廈的構(gòu)建離不開一系列底層設(shè)計的奠基，諸如濕地調(diào)查監(jiān)測制度、濕地規(guī)劃制度、濕地環(huán)境影響評價制度、濕地生態(tài)補償制度等均是推動濕地保護(hù)進(jìn)程的法律利器，而利器功能的施展只有借助配套措施的輔助才能完成。

(五)濕地的保護(hù)管理制度零散化，管理模式不健全

濕地的保護(hù)管理體制實際上是法律授權(quán)的結(jié)果，我國現(xiàn)行的環(huán)境資源法律規(guī)范中與濕地保護(hù)密切相關(guān)的條款過于零散，由此形成的授權(quán)會使眾多有權(quán)對濕地進(jìn)行保護(hù)的管理部門之間缺乏必要的協(xié)調(diào)與合作，多頭管理不利于濕地生態(tài)系統(tǒng)的統(tǒng)一保護(hù)。如《廣東省濕地保護(hù)條例》(6)《廣東省濕地保護(hù)條例》第五條規(guī)定：“各級人民政府應(yīng)當(dāng)依法履行職責(zé)，做好濕地保護(hù)工作。濕地保護(hù)實行綜合協(xié)調(diào)、分部門實施的管理體制。各級林業(yè)、農(nóng)業(yè)、水、國土資源、建設(shè)、環(huán)境保護(hù)、海洋與漁業(yè)等行政主管部門按照各自的職責(zé)，做好濕地保護(hù)管理工作。各級林業(yè)行政主管部門負(fù)責(zé)濕地保護(hù)的組織協(xié)調(diào)工作?！彪m然明確規(guī)定了濕地保護(hù)的管理體制，但并未劃分行政管理機關(guān)的具體任務(wù)，此種對各主管部門職責(zé)泛泛規(guī)定的“多部門分行業(yè)多頭管理”的模式難免會造成“都應(yīng)管而都不管”的被動局面。[7]《濕地保護(hù)管理規(guī)定》規(guī)定,“國家林業(yè)局負(fù)責(zé)全國濕地保護(hù)工作的組織、協(xié)調(diào)、指導(dǎo)和監(jiān)督”。這一規(guī)定在理論上能夠使?jié)竦乇Ｗo(hù)工作在林業(yè)主管部門統(tǒng)一管理的前提下，充分發(fā)揮各職能部門職責(zé)范圍內(nèi)的管理優(yōu)勢。而不可否認(rèn)的是，按照我國的行政管理體制，林業(yè)行政主管部門無法有效地組織與協(xié)調(diào)平級的政府部門，況且對作為綜合生態(tài)系統(tǒng)的濕地進(jìn)行區(qū)分職能的管理與保護(hù)不僅會造成濕地保護(hù)工作的低效甚至無效，而且會使各主管部門因利益驅(qū)使而交叉管理或怠于管理。

我國濕地保護(hù)立法的弊端除了上述五個方面，還包括“一些法律規(guī)范之間缺乏系統(tǒng)性”“法律條款的技術(shù)清晰度不夠”“法律遺漏了一些政府應(yīng)有職責(zé)”“濕地行政管理法律責(zé)任不夠完善”[8]等其他問題。

三、完善我國濕地保護(hù)立法的規(guī)范化路徑

構(gòu)建專門化的濕地保護(hù)法律規(guī)范應(yīng)順應(yīng)時代發(fā)展的潮流與社會變革的需要，走整體保護(hù)的新路。新《環(huán)境保護(hù)法》充分考慮生態(tài)環(huán)境保護(hù)的實際需要，不僅將“濕地”納入法律亟須保護(hù)的環(huán)境大家庭中，而且創(chuàng)設(shè)了環(huán)境調(diào)查制度、環(huán)境規(guī)劃制度、生態(tài)保護(hù)補償制度、公眾參與環(huán)境保護(hù)制度等具體的制度安排，濕地保護(hù)立法獲得了環(huán)境保護(hù)基礎(chǔ)法的強大推力，以該法為綱領(lǐng)制定一部在濕地保護(hù)領(lǐng)域起統(tǒng)領(lǐng)作用的濕地保護(hù)法的時機已經(jīng)成熟。對此，本研究擬從科學(xué)界定“濕地”概念入手，重構(gòu)我國的濕地保護(hù)立法體系，使其形成以濕地保護(hù)法為統(tǒng)領(lǐng)、以具有可操作性的運行體制與配套措施為兩翼的整體架構(gòu)。

(一)“濕地”概念的科學(xué)釋義

“濕地”的概念關(guān)涉濕地保護(hù)的范圍與邊界。由于濕地具有分布廣泛性、類型差異性、積水環(huán)境易變性等特征，所以理論界對濕地的定義并未達(dá)成共識。若從本質(zhì)上進(jìn)行界分，“濕地”的定義可分為兩類。第一，以《濕地公約》(7)《濕地公約》第一條第一款規(guī)定：“濕地是指不問其為天然或人工、長久或暫時的沼澤地、泥炭地或水域地帶，帶有靜止或流動的淡水、半咸水或咸水水體，包括低潮時水深不超過6米的水域。”第二條第一款又對“濕地”概念進(jìn)行了限定與補充，即“每塊濕地的邊界應(yīng)在地圖上精確標(biāo)明和劃定，可包括與濕地毗鄰的河岸和海岸地區(qū)，以及位于濕地內(nèi)的島嶼或低潮時水深不超過6米的海洋水體，特別是具有水禽生境意義的地區(qū)島嶼或水體?！睘榇淼墓芾硇远x。該公約以第一條明文規(guī)定、第二條補充規(guī)定的形式對“濕地”概念進(jìn)行了詮釋。雖然定義的維度較為豐富，但內(nèi)涵不明外延不清的規(guī)范用語是對濕地生態(tài)學(xué)診斷性特征的回避，并且其將與濕地毗鄰的永久性水域也視為濕地，顯然不合理地擴大了濕地的范圍。這一定義廣義性明顯而科學(xué)性有待商榷。第二，以美國與加拿大的濕地保護(hù)法律為典型范式的科學(xué)性定義。濕地科學(xué)研究推動了“濕地”概念的科學(xué)化、層次化，要素、指標(biāo)、閾值這一富含邏輯體系與自然規(guī)律的定義模式被成功引入法律規(guī)范之中。如美國的《清潔水法案》以淺層積水與植被作為濕地的形成要素與“濕地”概念的應(yīng)有之義，而在《美國濕地和深水生境的分類》的研究報告中，水、植被與土壤合稱為“濕地三要素”，其逐漸成為美國各州立法的科學(xué)依據(jù)。[9]要素確定后，還應(yīng)進(jìn)一步對指標(biāo)及與其相對應(yīng)的閾值進(jìn)行規(guī)范(8)在美國的立法中濕地的認(rèn)定指標(biāo)主要包括水流類型、濕地機制類型、植被與生物類型、水流鹽度與洪泛環(huán)境等。。

相較于管理性定義，科學(xué)性定義更符合濕地的生態(tài)學(xué)診斷性特征，更貼合濕地生態(tài)功能與資源價值整體保護(hù)的目標(biāo)。我國的濕地保護(hù)立法深受《濕地公約》的影響，其對“濕地”概念的定義帶有濃厚的管理性色彩，應(yīng)向科學(xué)性定義靠攏，在便于管理的基礎(chǔ)上予以科學(xué)保護(hù)。一方面是科學(xué)性的攝入，應(yīng)以“濕地三要素”作為概念的總體布局，以濕地調(diào)查、評估、監(jiān)測等科學(xué)手段為技術(shù)支持，盡可能地確定相應(yīng)的指標(biāo)與閾值，細(xì)化濕地的生態(tài)學(xué)要素分布；另一方面是管理性的平衡，完善重要濕地名錄制度、嚴(yán)格限定人工濕地的范圍、構(gòu)建層次分明的濕地分類系統(tǒng)等措施能夠兼顧濕地管理的便捷性。[10]

(二)樹立促進(jìn)濕地完整性保護(hù)與可持續(xù)發(fā)展的立法宗旨與原則

濕地保護(hù)法應(yīng)擺正生態(tài)優(yōu)先、保護(hù)優(yōu)位的立法理念，并在此基礎(chǔ)上明確根本宗旨與原則。首先，保護(hù)濕地生態(tài)系統(tǒng)的完整性是濕地保護(hù)法的立法意義所在，也是改變現(xiàn)階段因要素式立法、部門獨立式管理所造成的濕地保護(hù)收效甚微等被動局面的主要出路，可以作為立法宗旨。其次，應(yīng)走出開發(fā)利用必然突破保護(hù)底線的悖論，摒棄絕對保護(hù)與無序開發(fā)的極端思維，使生態(tài)的長遠(yuǎn)利益與經(jīng)濟社會發(fā)展的時效利益形成相融共生的良性關(guān)系。這一關(guān)系的形成需要樹立和諧發(fā)展的理念。所以，協(xié)調(diào)可持續(xù)地合理利用濕地資源同樣可以成為該法的宗旨。

對于立法原則的確立需要考慮科技關(guān)聯(lián)性、利益沖突、代際平衡等環(huán)境保護(hù)范疇內(nèi)的特有問題[11]。第一，濕地整體保護(hù)原則。唯有把分離的亞類要素拼湊成整體才能對濕地進(jìn)行系統(tǒng)的保護(hù)，設(shè)立濕地自然保護(hù)區(qū),進(jìn)而達(dá)到整體保護(hù)的目的。[12]第二，濕地保護(hù)優(yōu)位與協(xié)調(diào)發(fā)展原則。新《環(huán)境保護(hù)法》(9)新《環(huán)境保護(hù)法》第四條明確規(guī)定：“國家采取有利于節(jié)約和循環(huán)利用資源、保護(hù)和改善環(huán)境、促進(jìn)人與自然和諧的經(jīng)濟、技術(shù)政策和措施，使經(jīng)濟社會發(fā)展與環(huán)境保護(hù)相協(xié)調(diào)?！睂⒈Ｗo(hù)優(yōu)位與協(xié)調(diào)發(fā)展貫穿其中，由“使環(huán)境保護(hù)工作同經(jīng)濟建設(shè)和社會發(fā)展相協(xié)調(diào)”到“使經(jīng)濟社會發(fā)展與環(huán)境保護(hù)相協(xié)調(diào)”的轉(zhuǎn)變生動反映了保護(hù)優(yōu)先于發(fā)展的立法理念的進(jìn)步。第三，濕地生態(tài)效益補償原則。通過給予因濕地的開發(fā)利用而遭受損失的單位或個人補償?shù)姆绞秸壑刑幚砀骼嫒后w之間的經(jīng)濟糾紛。第四，社會調(diào)整原則。該原則旨在調(diào)動非政府、非營利性民間組織與社會大眾參與環(huán)境保護(hù)的積極性，使保護(hù)管理工作充分表達(dá)公眾的利益訴求。

(三)濕地保護(hù)管理體制的革新

要素式立法背景下濕地保護(hù)與管理的職權(quán)分散在各行政主管部門之中，對濕地保護(hù)肩負(fù)著義不容辭責(zé)任的林業(yè)主管部門受困于無力或無法協(xié)調(diào)而成為有名無實的“咨詢機構(gòu)”。要想完全治愈行政體制上的痼疾，不妨借鑒域外的先進(jìn)經(jīng)驗。第一，多部門分工協(xié)作與監(jiān)督制約制度。如美國《清潔水法案》將管理濕地開發(fā)利用活動的職權(quán)分別賦予工程兵部隊與聯(lián)邦環(huán)境保護(hù)署，前者行使授權(quán)批準(zhǔn)的權(quán)力，后者進(jìn)行審查認(rèn)定，[13]兩部門既分權(quán)負(fù)責(zé)又相互制約。第二，建立保護(hù)濕地的專職部門。如英國按地理區(qū)劃設(shè)立了自然管理委員會，能夠集中精力管理濕地自然保護(hù)區(qū)，消弭權(quán)限混亂、利益爭奪等管理缺憾。第三，環(huán)境保護(hù)部門專司濕地保護(hù)職責(zé)。如日本的環(huán)境保護(hù)廳全權(quán)負(fù)責(zé)濕地保護(hù)工作，其下屬的相關(guān)職能部門進(jìn)行工作協(xié)助，實現(xiàn)了統(tǒng)一與分工的完美融合。[14]

上述三種管理模式各有優(yōu)點，若能取其之長補己之短，不失為節(jié)省行政資源、簡化操作范式的良策。因此，應(yīng)引導(dǎo)保護(hù)管理機制向“集權(quán)”與“分權(quán)”相結(jié)合的角度革新，把林業(yè)主管部門名不副實的協(xié)調(diào)職能替換為集中負(fù)責(zé)、統(tǒng)籌安排的主管權(quán)力，在各行政部門分權(quán)管理的同時注入監(jiān)督與配合的內(nèi)容，從而形成“權(quán)力集中、分權(quán)實施、部門合作與監(jiān)督”的新型管理體制。如此既與《濕地保護(hù)管理規(guī)定》的管理模式相契合，進(jìn)一步劃清了各行政部門的管理權(quán)限，又有利于提升濕地綜合保護(hù)的效率。

(四)底層制度設(shè)計與配套措施擬定

1.濕地調(diào)查、監(jiān)測制度

濕地資源的調(diào)查與生態(tài)環(huán)境的監(jiān)測是濕地保護(hù)管理工作的起點，獲得的調(diào)查與監(jiān)測數(shù)據(jù)對濕地規(guī)劃的適當(dāng)性與可實施性具有重要的參考價值。對于環(huán)境與濕地亞類的調(diào)查與監(jiān)測，新《環(huán)境保護(hù)法》《野生動物保護(hù)法》《海洋環(huán)境保護(hù)法》《草原法》雖有相關(guān)規(guī)定(10)新《環(huán)境保護(hù)法》第十七條、第十八條明確規(guī)定，“國家建立、健全環(huán)境監(jiān)測制度”“對環(huán)境狀況進(jìn)行調(diào)查、評價，建立環(huán)境資源承載能力監(jiān)測預(yù)警機制”等。此外，《野生動物保護(hù)法》規(guī)定了野生動物資源調(diào)查制度，《海洋環(huán)境保護(hù)法》規(guī)定了海洋環(huán)境監(jiān)測制度，《草原法》規(guī)定了草原調(diào)查、等級評定制度等。，但這些規(guī)定要么欠缺必要的配套措施，要么是要素式立法的集中體現(xiàn)，無法直接適用于濕地保護(hù)法的制度構(gòu)建中?！逗邶埥竦乇Ｗo(hù)條例》的制度設(shè)計頗有值得參考之處。其一，該條例將資源調(diào)查從范圍上劃分為普查、區(qū)域調(diào)查與專項調(diào)查三個層次，有利于確保調(diào)查數(shù)據(jù)的廣泛性與準(zhǔn)確性。其二，強調(diào)建立濕地資源質(zhì)量監(jiān)測網(wǎng)絡(luò)與監(jiān)測數(shù)據(jù)共享機制，充分考慮監(jiān)測活動的質(zhì)量要求與公眾監(jiān)督的需要。其三，建立濕地資源檔案管理制度以固化調(diào)查與監(jiān)測的數(shù)據(jù)成果。對此，濕地保護(hù)法對該制度的設(shè)計可以區(qū)分濕地資源調(diào)查的目的，規(guī)定國務(wù)院林業(yè)主管部門進(jìn)行每五年一次的全國濕地資源普查，對重要濕地或生態(tài)環(huán)境明顯惡化的濕地開展區(qū)域調(diào)查與專項調(diào)查，并及時以公報等形式公布調(diào)查的數(shù)據(jù)與結(jié)果。[15]在濕地監(jiān)測方面，可結(jié)合現(xiàn)有的立法體例，規(guī)定由縣級以上林業(yè)主管部門負(fù)責(zé)監(jiān)測工作的運轉(zhuǎn)，農(nóng)業(yè)、漁業(yè)、水利、國土、環(huán)境保護(hù)等部門應(yīng)在各自職權(quán)范圍內(nèi)定期開展?jié)竦乇O(jiān)測并向同級林業(yè)主管部門通報監(jiān)測數(shù)據(jù)。

2.濕地規(guī)劃制度

規(guī)劃是濕地保護(hù)與開發(fā)的前提，更是合理平衡利益沖突促進(jìn)資源利用最大化與濕地協(xié)調(diào)發(fā)展的必由之路。濕地生態(tài)系統(tǒng)整體性與多變性的特點要求濕地保護(hù)與管理規(guī)劃的統(tǒng)一性與長期性，既注重因時因地制宜，又強調(diào)長遠(yuǎn)利益。新《環(huán)境保護(hù)法》只是規(guī)定了“統(tǒng)一規(guī)劃”，對規(guī)劃的詳細(xì)闡釋依舊需要地方性立法來補充。如《廣東省濕地保護(hù)條例》(11)《廣東省濕地保護(hù)條例》第六條規(guī)定：“省人民政府應(yīng)當(dāng)制定全省濕地保護(hù)規(guī)劃，并納入全省國民經(jīng)濟和社會發(fā)展規(guī)劃?？h級以上人民政府應(yīng)當(dāng)根據(jù)全省濕地保護(hù)規(guī)劃，制定本地區(qū)濕地保護(hù)規(guī)劃，納入當(dāng)?shù)貒窠?jīng)濟和社會發(fā)展規(guī)劃，并向社會公布。濕地保護(hù)規(guī)劃的編制和修訂應(yīng)當(dāng)與土地利用總體規(guī)劃、環(huán)境保護(hù)規(guī)劃、海洋功能區(qū)劃相銜接，確保濕地資源能夠得到有效的保護(hù)和恢復(fù)；做到水資源利用與濕地保護(hù)緊密結(jié)合，充分兼顧濕地保護(hù)等生態(tài)用水的需要?！睂竦乇Ｗo(hù)規(guī)劃與國民經(jīng)濟、社會發(fā)展計劃緊密結(jié)合起來，與包括土地利用、水資源利用、環(huán)境保護(hù)等個別領(lǐng)域在內(nèi)的規(guī)劃共融互生，使規(guī)劃的科學(xué)性與可行性更加明顯。《陜西省濕地保護(hù)條例》對制定規(guī)劃的程序進(jìn)行了規(guī)定，即“編制濕地保護(hù)規(guī)劃，應(yīng)當(dāng)通過論證會、聽證會等形式，廣泛征求有關(guān)單位、專家和公眾意見”。以上述地方性立法中的濕地規(guī)劃制度為代表，與此相關(guān)的制度設(shè)計完全可以納入濕地保護(hù)法的借鑒范疇。

3.濕地開發(fā)許可制度

目前,在國家層面的要素式法律規(guī)范中雖然已有“許可證”的身影(12)如《野生動物保護(hù)法》規(guī)定了狩獵證與林木業(yè)砍伐許可制度,《漁業(yè)法》規(guī)定了捕撈許可證等。，但其并非嚴(yán)格意義上的開發(fā)許可。在地方性立法中，《云南省濕地保護(hù)條例》(13)《云南省濕地保護(hù)條例》第二十八條規(guī)定：“濕地資源的開發(fā)利用實行許可制度。有關(guān)縣級以上人民政府應(yīng)當(dāng)依照濕地保護(hù)規(guī)劃，采取招標(biāo)等公平競爭的方式確定開發(fā)利用經(jīng)營者。獲得經(jīng)營權(quán)的單位或者個人，應(yīng)當(dāng)繳納濕地資源有償使用費。具體辦法由省人民政府另行制定。 禁止擅自轉(zhuǎn)讓濕地資源經(jīng)營權(quán)。擅自轉(zhuǎn)讓的，由所在地縣級人民政府無償收回濕地資源經(jīng)營權(quán)?！币?guī)定了該制度，但只以空白條款的形式對許可制度的公平競爭方式及其法律后果做了抽象的闡釋。

相反，域外國家的立法例對該制度進(jìn)行了系統(tǒng)的規(guī)范。以美國的《清潔水法案》與《工程兵團(tuán)規(guī)章》為例，兩部法律從法定的批準(zhǔn)機關(guān)、申請許可的條件及尋求公眾參與等方面規(guī)范了開發(fā)許可制度。首先，許可權(quán)的授權(quán)機關(guān)為工程兵部隊，聯(lián)邦環(huán)境署通過審查授權(quán)的標(biāo)準(zhǔn)是否符合要求決定授權(quán)的法律效力。其次，授予許可需要滿足嚴(yán)格的條件，即沒有比對濕地環(huán)境影響更小的替代選擇、對濕地生態(tài)無明顯不利的影響、該方案業(yè)已采取了可能的措施以最大限度地降低對濕地的損害、不違反其他法律規(guī)定。[16]最后，開發(fā)許可應(yīng)公開并接受公眾的監(jiān)督，必要時可對對濕地環(huán)境有重大影響的許可項目舉行聽證。因此，濕地保護(hù)法的許可制度可授權(quán)各職能部門頒發(fā)行政許可，并賦予林業(yè)主管部門集中審查的權(quán)力?？稍谑谟柙S可的條件方面參照我國《環(huán)境影響評價法》的相關(guān)規(guī)定，要求對申請許可項目進(jìn)行環(huán)境影響評價，就可能對濕地造成的影響提出補救方案。若未提交環(huán)境影響評價報告，或者評價結(jié)論對濕地環(huán)境具有明顯的不利影響，或者補救方案不能消除不利影響，那么申請許可的項目不能通過審查。開發(fā)許可項目的公眾參與性尤為重要，其關(guān)系到公眾對項目的認(rèn)可與支持，也可仿照美國立法例設(shè)計的聽證制度等完善公眾參與的程序規(guī)范。

4.濕地生態(tài)補償制度

就其實質(zhì)而言，濕地生態(tài)補償制度通過對濕地生態(tài)建設(shè)者進(jìn)行經(jīng)濟補貼，以彌補其所遭受的損失與支付的代價；通過對生態(tài)建設(shè)的正外部性行為進(jìn)行獎勵，實現(xiàn)公益外溢的補償。我國現(xiàn)階段的立法已經(jīng)對該制度予以了規(guī)范層面的支撐，如新《環(huán)境保護(hù)法》規(guī)定了“國家建立、健全生態(tài)保護(hù)補償制度”，《濕地保護(hù)管理規(guī)定》明確了“先補后占、占補平衡”的濕地面積補償制度，地方性立法亦對該制度進(jìn)行了相應(yīng)的規(guī)范。

該制度同樣受到域外國家立法的青睞，其中最典型的當(dāng)數(shù)美國的濕地補償銀行制度。該制度包含濕地補償銀行模式、濕地替代費補償模式與濕地開發(fā)者自行補償模式等濕地?fù)p害補償機制，其中，濕地補償銀行模式是聯(lián)邦政府極力推崇的機制。[17]濕地補償銀行與銀行機構(gòu)相似，其通過修建補償濕地，將量化的濕地價值——濕地信用存儲在銀行賬戶中，在濕地管理機構(gòu)的監(jiān)管下，與銀行客戶進(jìn)行濕地信用的交易。濕地生態(tài)補償制度運轉(zhuǎn)程式主要包括創(chuàng)立濕地補償銀行、擬定濕地補償銀行的客戶與信貸內(nèi)容、計算濕地補償率、監(jiān)管濕地補償行為的開展。[18]濕地保護(hù)法可結(jié)合目前的濕地權(quán)屬模式，在生態(tài)補償?shù)闹贫劝才胖恤酆衔覈臐竦孛娣e補償方案、美國的濕地補償銀行方案及現(xiàn)存于我國立法體系中的環(huán)境資源稅費制度，做出如下設(shè)計：將國家、地方政府與濕地開發(fā)利用者作為補償主體，將保護(hù)濕地的受損者與服務(wù)于濕地保護(hù)事業(yè)的貢獻(xiàn)者作為補償客體，將國家設(shè)立濕地生態(tài)補償專項資金、地方政府設(shè)立配套資金、濕地開發(fā)利用受益者上繳稅費作為補償方式，將通過濕地生態(tài)價值計算并參考當(dāng)?shù)刈畹蜕畋Ｕ系刃问竭M(jìn)行合理補償作為補償額度。[19]換言之，可鼓勵農(nóng)村集體經(jīng)濟組織在通過相關(guān)職能部門批準(zhǔn)并經(jīng)過林業(yè)主管部門審核后，成立濕地補償銀行并進(jìn)行人工濕地建造修復(fù)，其所建造修復(fù)的濕地有權(quán)貸給有“先補后占、占補平衡”義務(wù)的開發(fā)利用者，而開發(fā)利用者從濕地補償銀行購買濕地即視為承擔(dān)了濕地補償責(zé)任。

5.社會調(diào)整制度

各國的環(huán)境資源法都肯定了公眾參與環(huán)境保護(hù)的重要性，充分認(rèn)識到公眾參與環(huán)境保護(hù)與管理的理論基礎(chǔ)——兼具生存權(quán)與幸福權(quán)等權(quán)利內(nèi)涵并被憲法所保障的環(huán)境權(quán)。[20]社會調(diào)整制度在我國的濕地保護(hù)立法中具有深厚的規(guī)范基礎(chǔ)，新《環(huán)境保護(hù)法》《濕地保護(hù)管理規(guī)定》及各要素式立法、地方性立法均不同程度地規(guī)范了社會調(diào)整制度，適用性強的規(guī)范能夠被濕地保護(hù)法同化吸收。然而，我國的立法體系中還缺少管理協(xié)議制度。該制度以契約為核心內(nèi)涵，以私人土地所有權(quán)為運作起點,在以英國為代表的國家中廣泛適用。詳言之，該制度是指以濕地所有人的自愿或法律規(guī)范為基礎(chǔ)，由濕地管理機關(guān)與所有權(quán)人簽訂協(xié)議方式，約定濕地管理機關(guān)對濕地保護(hù)與開發(fā)的限制期限，以及對因保護(hù)與開發(fā)所造成的所有權(quán)人的經(jīng)濟損失進(jìn)行補償?shù)仁马棥Ｓ捎诠芾頇C關(guān)在資金、技術(shù)等方面相較于私人而言更有優(yōu)勢，管理權(quán)的轉(zhuǎn)移更能發(fā)揮濕地保護(hù)的功效。與英國的土地私有制不同，我國的土地制度為社會主義公有制，而這并不妨礙汲取英國成功的濕地管理經(jīng)驗，因為私人主體享有土地承包經(jīng)營權(quán)，這與英國的私人濕地所有者在與政府簽訂管理協(xié)議后僅轉(zhuǎn)讓該濕地的占有、使用、收益權(quán)而不轉(zhuǎn)讓濕地的所有權(quán)恰好可以契合。澳大利亞則確立了濕地公共參與制度，濕地保護(hù)的社會調(diào)整主體包括非政府組織、社區(qū)及土著人等。廣泛主體參與、磋商模式對改善我國現(xiàn)階段尤其是少數(shù)民族聚居區(qū)的社會調(diào)整制度意義重大。

我國的濕地保護(hù)立法體系出現(xiàn)了諸多迫切需要解決的問題，濕地保護(hù)事業(yè)正面臨著來自立法體系內(nèi)部的壓力。為了緩和規(guī)范與現(xiàn)實之間的緊張態(tài)勢，更好地促進(jìn)濕地的整體保護(hù)，當(dāng)務(wù)之急是制定一部專門化的濕地保護(hù)法，從國家法律的層面統(tǒng)籌濕地的保護(hù)與管理，保證保護(hù)與管理工作的統(tǒng)一化、有序化。伴隨著新《環(huán)境保護(hù)法》的實施及中共十八大以來濕地保護(hù)規(guī)范性法律文件的公布施行，濕地專門立法進(jìn)入系統(tǒng)化、科學(xué)化的條件已經(jīng)成熟。因此，應(yīng)把握本次立法契機，以目前立法體系中存在的問題為導(dǎo)向，將“濕地”概念的厘定作為立法工作的出發(fā)點，將國內(nèi)現(xiàn)行有效的濕地保護(hù)法律規(guī)范作為可資借鑒的本土資源，充分汲取域外國家立法的先進(jìn)經(jīng)驗，在此基礎(chǔ)上明確立法的根本宗旨與原則，構(gòu)建起支撐法律良性運轉(zhuǎn)的一系列底層制度與配套措施，為濕地保護(hù)法的最終定型提供規(guī)范領(lǐng)域內(nèi)的不竭動力。濕地保護(hù)法在不久的將來會正式成為立法體系中的重要一員，我國濕地保護(hù)的明天會更加美好。