熊 亮

預(yù)防傳染病的特殊法律手段：防范性隔離

熊 亮

（湖北中醫(yī)藥高等專科學(xué)校，湖北 荊州 434000）

危害人類生存的傳染病，法律應(yīng)該創(chuàng)設(shè)防范性隔離這一特殊手段，即醫(yī)療機(jī)構(gòu)協(xié)助公安機(jī)關(guān)對密切接觸可能導(dǎo)致人類傳染病的野生動物的人員實(shí)施強(qiáng)制隔離，如果該人給社會造成了現(xiàn)時、直接和緊迫的威脅，防范性隔離合乎國際人權(quán)法。因此，我國應(yīng)該在現(xiàn)行《傳染病防治法》第二章“傳染病預(yù)防”下增設(shè)關(guān)于防范性隔離的條款，并頒布配套的因密切接觸而可能導(dǎo)致人類傳染病的野生動物目錄。有法律的保障，防范性隔離才能有效落實(shí)，從而保障人們的生命健康。

預(yù)防傳染??；防范性隔離；國際人權(quán)法

新冠肺炎疫情發(fā)生后，我國學(xué)者對預(yù)防傳染病的一系列現(xiàn)行法進(jìn)行了反思：有的從如何在授予政府必要權(quán)力與對這種權(quán)力保持反思品質(zhì)之間尋求平衡的角度進(jìn)行反思[1]，有的從行政責(zé)令的法律屬性和效力的角度反思[2]，有的從傳染病疫情信息公布的義務(wù)主體的角度反思[3]，有的從法治化和科學(xué)化的角度反思[4]，還有的從新的一般法與舊的特別法的沖突及其解決的角度反思。[5]但是，少有學(xué)者研究創(chuàng)設(shè)預(yù)防傳染病的全新的特殊法律手段：防范性隔離。本次新冠肺炎疫情絕不是人類的最后一次傳染病疫情。實(shí)踐證明，隨著風(fēng)險社會的出現(xiàn)，特別是在醫(yī)學(xué)滯后時，諸如調(diào)查、檢驗(yàn)、采集樣本、隔離治療等傳染病防控的傳統(tǒng)法律手段已經(jīng)無力有效預(yù)防傳染病。“防范性隔離”不僅將為我國提供預(yù)防傳染病的法律方案，也將為世界各國預(yù)防傳染病提供“中國方案”。

一、防范性隔離與傳統(tǒng)隔離之辨析

本文“防范性隔離”的初步定義是，醫(yī)療機(jī)構(gòu)協(xié)助公安機(jī)關(guān)對密切接觸（采取醫(yī)學(xué)標(biāo)準(zhǔn)，包括但不限于食用或馴養(yǎng)利用）可能導(dǎo)致人類傳染病的野生動物的人員實(shí)施的（強(qiáng)制）隔離。由于這種隔離具有強(qiáng)制性與封閉性，并由公安機(jī)關(guān)強(qiáng)制執(zhí)行，因此，它與“拘留”類似。“隔離”這一術(shù)語帶有醫(yī)學(xué)色彩，而“拘留”這一術(shù)語帶有法學(xué)色彩。因此，防范性隔離與拘留幾乎是一枚硬幣的兩個不同側(cè)面。因此，“防范性隔離”大體上也可稱為“防范性拘留”。值得注意的是，“防范性拘留”中的“拘留”是根植于行政法律框架的拘留，這里的“拘留”與我國語境中的“行政拘留”具有本質(zhì)區(qū)別：前者是一種防范性措施，沒有處罰的性質(zhì)（如同我國語境中的“刑事拘留”）；而后者是一種處罰性措施，屬于行政處罰的一個種類。有人可能會問：既然都是拘留，為什么不能用行政拘留代替防范性拘留呢？因?yàn)槿绻痪辛羧艘坏┗忌蟼魅静?，那就可能造成重大疫情，悔之晚矣。所以，防范性拘留具有不可替代性。而傳統(tǒng)隔離，指現(xiàn)行《傳染病防治法》所規(guī)定的隔離。防范性隔離與傳統(tǒng)隔離的主要區(qū)別如下：

首先，實(shí)施隔離的時間不同。防范性隔離是在傳染病尚未發(fā)生之前實(shí)施，具有事前性；而傳統(tǒng)隔離是在傳染病已經(jīng)發(fā)生之后實(shí)施，具有事后性?，F(xiàn)行《傳染病防治法》規(guī)定隔離的主要部分在第四章“ 疫情控制”，而不是第二章“傳染病預(yù)防”，可見其立法意圖旨在“控”，不在“防”，事后性明顯。其第三十九條第一款明確規(guī)定：“醫(yī)療機(jī)構(gòu)發(fā)現(xiàn)甲類傳染病時，應(yīng)當(dāng)及時采取下列措施：（一）對病人、病原攜帶者，予以隔離治療，隔離期限根據(jù)醫(yī)學(xué)檢查結(jié)果確定；（二）對疑似病人，確診前在指定場所單獨(dú)隔離治療；（三）對醫(yī)療機(jī)構(gòu)內(nèi)的病人、病原攜帶者、疑似病人的密切接觸者，在指定場所進(jìn)行醫(yī)學(xué)觀察和采取其他必要的預(yù)防措施。”可見，只有發(fā)現(xiàn)了甲類傳染病時，醫(yī)療機(jī)構(gòu)才能采取隔離治療措施。也就是說，只有在已經(jīng)發(fā)生傳染病之后，而且是已經(jīng)發(fā)生甲類傳染病之后（現(xiàn)行《傳染病防治法》第四條第一款規(guī)定，對乙類傳染病中傳染性非典型肺炎、炭疽中的肺炭疽和人感染高致病性禽流感，采取該法所稱甲類傳染病的預(yù)防、控制措施），才能采取傳統(tǒng)隔離。而在防范性隔離中，是否發(fā)生了甲類傳染病，或甚至是否有傳染病，尚不得知。另外，該法第四十一條第一款規(guī)定：“已經(jīng)發(fā)生甲類傳染病病例的場所或者該場所內(nèi)的特定區(qū)域的人員，所在地的縣級以上地方人民政府可以實(shí)施隔離措施，并同時向上一級人民政府報告；接到報告的上級人民政府應(yīng)當(dāng)即時作出是否批準(zhǔn)的決定。上級人民政府作出不予批準(zhǔn)決定的，實(shí)施隔離措施的人民政府應(yīng)當(dāng)立即解除隔離措施?！笨梢姡挥性谝呀?jīng)發(fā)生了傳染病病例之后，縣級以上地方人民政府才能采取隔離措施。這些都體現(xiàn)了傳統(tǒng)隔離的事后性。

其次，實(shí)施隔離的對象不同。防范性隔離的對象是密切接觸（包括但不限于食用或馴養(yǎng)利用）可能導(dǎo)致人類傳染病的野生動物的人員；而傳統(tǒng)隔離的對象是“病人、病原攜帶者”“疑似病人”，甚至不包括“醫(yī)療機(jī)構(gòu)內(nèi)的病人、病原攜帶者、疑似病人的密切接觸者”（從《傳染病防治法》第三十九條第一款得知）。顯然，防范性隔離的對象可能是完全健康者（或者毫無“疑似”可言），而傳統(tǒng)隔離的對象至少是疑似病人。所謂“疑似病人”，根據(jù)現(xiàn)行《傳染病防治法》第七十八條之規(guī)定，指根據(jù)國務(wù)院衛(wèi)生行政部門發(fā)布的《中華人民共和國傳染病防治法規(guī)定管理的傳染病診斷標(biāo)準(zhǔn)》，符合疑似傳染病病人診斷標(biāo)準(zhǔn)的人。

再次，實(shí)施隔離的主體不同。實(shí)施防范性隔離的首要主體是公安機(jī)關(guān)，輔助主體是醫(yī)療機(jī)構(gòu)；而實(shí)施傳統(tǒng)隔離的首要主體是醫(yī)療機(jī)構(gòu)，輔助主體是公安機(jī)關(guān)。從《傳染病防治法》第三十九條第一款可知，“應(yīng)當(dāng)及時采取”隔離的唯一主體是醫(yī)療機(jī)構(gòu)。第三十九條第二款明確規(guī)定：“拒絕隔離治療或者隔離期未滿擅自脫離隔離治療的，可以由公安機(jī)關(guān)協(xié)助醫(yī)療機(jī)構(gòu)采取強(qiáng)制隔離治療措施?！痹摽钪械摹皡f(xié)助”二字足以表明，公安機(jī)關(guān)只是實(shí)施傳統(tǒng)隔離的輔助主體。

最后，隔離的強(qiáng)制性的強(qiáng)弱不同。在防范性隔離中，由于被隔離的對象沒有任何癥狀（或者毫無“疑似”可言），隔離期間主要是醫(yī)學(xué)觀察或者說“隔離觀察”，加上主要由公安機(jī)關(guān)實(shí)施，因此，隔離具有較強(qiáng)的強(qiáng)制性。而在傳統(tǒng)隔離中，由于被隔離的對象至少是疑似病人，隔離期間主要是治療或者說“隔離治療”，加上主要由醫(yī)療機(jī)構(gòu)實(shí)施，因此，隔離具有較弱的強(qiáng)制性。當(dāng)然，無論是防范性隔離，還是傳統(tǒng)隔離，都是以公安機(jī)關(guān)的強(qiáng)制執(zhí)行為保障。

總之，從防范性隔離與傳統(tǒng)隔離之區(qū)別中，可以推知作為特殊法律手段的防范性隔離的“特”之所在：一是防范性隔離是在傳染病尚未發(fā)生之前實(shí)施，具有事前性；二是防范性隔離的對象是密切接觸（包括但不限于食用或馴養(yǎng)利用）可能導(dǎo)致人類傳染病的野生動物的人員；三是實(shí)施防范性隔離的首要主體是公安機(jī)關(guān)，輔助主體是醫(yī)療機(jī)構(gòu)；四是防范性隔離的強(qiáng)制性較強(qiáng)。防范性隔離的這些特殊性均為源頭預(yù)防傳染病的必要。

二、防范性隔離合乎國際人權(quán)法

對于我國來說，與防范性拘留（防范性隔離）最密切相關(guān)的國際法律文件是中國作為簽字國（待批準(zhǔn)）的《公民權(quán)利與政治權(quán)利國際公約》（簡稱“ICCPR”）。

首先是國際人權(quán)法下防范性隔離（拘留）的時間問題。從防范性隔離（拘留）的初步定義看，實(shí)施防范性隔離（拘留）的時間是在某人傳染病尚未發(fā)生之前。這合乎國際人權(quán)法嗎？這需要深入探討。ICCPR本身并沒有明確提及防范性拘留。早在1990年《聯(lián)合國防止歧視及保護(hù)少數(shù)人小組委員會》的一項研究報告中，特別報告員Louis Joinet評論道：“與某人所設(shè)想的不同，在國際規(guī)則下，原則上行政拘留（即防范性拘留，筆者注）沒有被禁止?！盵6]2014年在關(guān)于ICCPR第9條的“第35號一般性評論”中，聯(lián)合國人權(quán)事務(wù)委員會評論道：“在締約國不是為進(jìn)行刑事訴訟而實(shí)行安全拘留（有時稱為行政拘留或拘禁）的情況下，委員會認(rèn)為，這種拘留有成為任意剝奪自由的嚴(yán)重危險。這種拘留通常構(gòu)成任意拘留，因?yàn)檫€會有其他可消除威脅的有效措施，包括刑事司法制度。如果在非常特殊情況下，以現(xiàn)時、直接和緊迫的威脅（a present,direct and imperative threat）為由，對被認(rèn)為帶來這種威脅的一些人員實(shí)行拘留，締約國就有舉證責(zé)任，它要證明有關(guān)人員確實(shí)會造成這種威脅，證明不能通過其他措施消除威脅，而且，隨著拘留時間的延長，這種舉證責(zé)任還會增加。”[7]上述評論中的“安全拘留”即“防范性拘留”。并且，正如Shaheed Fatima所指出的，上述評論中的措辭仍然具有一般性，沒有任何被援引的依據(jù)或解釋性案例，因此，它沒有對定義性問題作更多的澄清。[8]需要指出的是，這種“現(xiàn)時、直接和緊迫的威脅”，與一國是否處于緊急狀態(tài)無關(guān)，并且，與一國是否減損ICCPR（即是否對ICCPR提出“保留”）無關(guān)。因此，從國際人權(quán)法的角度看，實(shí)施防范性隔離（拘留）的時間雖然可以在某人傳染病尚未發(fā)生之前，但是，該人還必須給社會造成了現(xiàn)時、直接和緊迫的威脅。例如，某人雖然密切接觸了可能導(dǎo)致人類傳染病的野生動物，但由于他處于森山老林中，與世隔絕，就尚未給社會造成現(xiàn)時、直接和緊迫的威脅。相反，如果他走出了森山老林，進(jìn)入了某個社區(qū)或鄉(xiāng)村，那么，他就給社會造成了現(xiàn)時、直接和緊迫的威脅，此時就可以對該人實(shí)施防范性隔離（拘留）。

其次是國際人權(quán)法下防范性隔離（拘留）的對象問題。從防范性隔離（拘留）的初步定義看，實(shí)施防范性隔離（拘留）的對象是那些密切接觸了可能導(dǎo)致人類傳染病的野生動物的人員。這合乎國際人權(quán)法嗎？這需要深入探討。ICCPR沒有對防范性拘留所針對的對象施加限制。但是，在“Campora Schweizer v. Uruguay”案中，聯(lián)合國人權(quán)事務(wù)委員會已經(jīng)確認(rèn)：ICCPR第9（1）條與防范性拘留的案件評估有關(guān)。在該案中，人權(quán)事務(wù)委員會陳述道：“根據(jù)ICCPR第9（1）條，任何人不得加以任意逮捕或拘留。雖然在下列情形中，行政拘留或許是不可反對的：某人對社會構(gòu)成了某種明顯且嚴(yán)重的威脅，這種威脅不能以任何其他方式遏制；但是，本委員會強(qiáng)調(diào)：在這類情形中，第9條接下來的各款所規(guī)定的諸保證完全適用?！盵9]上述“行政拘留”即防范性拘留。值得注意的是，ICCPR第9（3）條并不適用于防范性拘留，而只適用于因刑事指控被逮捕或拘留的人。這可以從其條文中看出。ICCPR第9（3）條規(guī)定：“對于受到刑事指控的被逮捕或者被拘留的任何人，應(yīng)當(dāng)迅速將其移交給法官或者是經(jīng)法律授權(quán)行使司法權(quán)的其他官員，并應(yīng)當(dāng)在合理的時間內(nèi)對其審判或者釋放?！?/p>

ICCPR第9（1）條規(guī)定：“人人有權(quán)享有人身自由和安全。任何人不得被任意（arbitrary）逮捕或拘留。除非依照法律所確定的根據(jù)和程序，任何人不得被剝奪自由?！?012年聯(lián)合國“任意拘留問題工作組”將“任意的”拘留類別歸納為五種類別[10]。而防范性拘留不屬于上述任何類別。ICCPR第9（1）條的實(shí)體要求是：拘留在實(shí)體上（拘留根據(jù)）不僅要合乎國內(nèi)法，還要合乎比例原則。比例原則包括目的的合法性（正當(dāng)性）、為達(dá)成那些目的所選擇的手段的適合性（合理性）、為達(dá)成那些目的所選擇的手段的必要性（必要性）、國家行為的總體平衡（相稱性）[11][33-45]。首先，防范性隔離的目的是為了先發(fā)制人地預(yù)防傳染病，從而更好地保護(hù)人的生存權(quán)與發(fā)展權(quán)這一基本人權(quán)，也是為了維護(hù)人類命運(yùn)共同體，因此，該目的無疑具有正當(dāng)性。其次，隔離自古以來就是預(yù)防傳染病的有效手段，特別是在新發(fā)不明傳染病時，情形更是如此，如果不將預(yù)防的關(guān)口前移，可能悔之晚矣，這已經(jīng)被實(shí)踐所證明。因此，其手段具有合理性。再次，如果不存在比防范性隔離的侵入性更小更有效的預(yù)防手段，例如，在新發(fā)不明傳染病時，既沒有特效藥物，又沒有可靠疫苗，那么，此時防范性隔離就將是不得已而為之的最后手段，即具有必要性。最后，防范性隔離達(dá)成了某種合比例的平衡。只有犧牲少數(shù)人的自由，才能換取多數(shù)人的平安，才能創(chuàng)造更大的生態(tài)效益、經(jīng)濟(jì)效益和社會效益?？傊?，從立法體制看，防范性隔離合乎比例原則。

ICCPR第9（1）條的程序要求是：拘留在程序上不僅要合乎國內(nèi)法，還要合乎“適當(dāng)法律程序（due process of law）”[12]。在防范性拘留的語境中，“適當(dāng)法律程序”包括ICCPR第9（2）（4）（5）條所規(guī)定的程序。ICCPR第9（2）條規(guī)定：“任何被逮捕的人，在被逮捕時應(yīng)被告知逮捕他的理由，并應(yīng)被迅速告知對他提出的任何指控。”第9（4）條規(guī)定：“因被逮捕或者被拘留而被剝奪自由的任何人有權(quán)向法院提起司法程序，以便法院毫不延遲地對其拘留的合法性作出判定，當(dāng)拘留不合法時，應(yīng)當(dāng)命令將其釋放。”第9（5）條規(guī)定：“任何遭受非法逮捕或拘留的受害者，有得到賠償?shù)臋?quán)利?！?982年聯(lián)合國人權(quán)事務(wù)委員會在關(guān)于ICCPR第9條的“第8號一般性評論”中指出：“如果出于公共安全的理由，采用所謂防范性拘留手段，它也應(yīng)當(dāng)受到這幾款規(guī)定的約束，即不應(yīng)當(dāng)隨意行之、應(yīng)當(dāng)依照法律規(guī)定的根據(jù)和程序（第1款）、應(yīng)當(dāng)告知理由（第2款）、應(yīng)當(dāng)由法院管制拘留措施（第4款）以及在違反規(guī)定時給予賠償（第5款）。此外，如果這種案件涉及刑事訴訟，則也應(yīng)當(dāng)給予第9條第（2）和（3）款以及第14條的充分保護(hù)。”[13]因此，在防范性拘留的語境中，不必“迅速告知對他提出的任何指控”（ICCPR第9（2）條后半部分）。

因此，從國際人權(quán)法的角度看，將防范性隔離（拘留）的對象確定為那些密切接觸了可能導(dǎo)致人類傳染病的野生動物的人員是沒有問題的（如果國內(nèi)法給予了明確規(guī)定）。但是，還必須同時對被隔離（拘留）人提供適當(dāng)法律程序，即ICCPR第9（2）（4）（5）條所規(guī)定的程序。

最后是國際人權(quán)法下防范性隔離（拘留）的實(shí)施主體問題。從防范性隔離（拘留）的初步定義看，實(shí)施防范性隔離（拘留）的首要實(shí)施主體是公安機(jī)關(guān)，其輔助實(shí)施主體是醫(yī)療機(jī)構(gòu)。這合乎國際人權(quán)法嗎？符合。ICCPR對“誰能夠下令防范性拘留”的問題保持了沉默，這主要是因?yàn)镮CCPR最后要求：所有的被拘留人有權(quán)要求對拘留的合法性的司法審查[14]。這正如ICCPR第9（4）條所要求的。因此，ICCPR允許公安機(jī)關(guān)（醫(yī)療機(jī)構(gòu)）下令拘留，但被拘留人應(yīng)當(dāng)有權(quán)要求法官盡快對拘留的合法性實(shí)施審查。

總之，經(jīng)過國際人權(quán)法的透視之后，有必要修改“防范性隔離”的初步定義，從而得出合乎國際人權(quán)法的正式定義：防范性隔離，指醫(yī)療機(jī)構(gòu)協(xié)助公安機(jī)關(guān)對密切接觸（采取醫(yī)學(xué)標(biāo)準(zhǔn)）可能導(dǎo)致人類傳染病的野生動物的人員實(shí)施的強(qiáng)制隔離，如果該人給社會造成了現(xiàn)時、直接和緊迫的威脅。

三、防范性隔離之立法建議

上文僅僅從主干上論證了防范性隔離是合乎國際人權(quán)法的，但是，在具體立法（包括相關(guān)司法）時，還要在某些細(xì)節(jié)方面再次納入國際人權(quán)法的考量。

首先，為了貫徹落實(shí)ICCPR第9（1）條的國內(nèi)合法性和比例原則，法律可以規(guī)定如下。對于公共衛(wèi)生案件，縣級以上公安機(jī)關(guān)可以簽發(fā)“防范性隔離令”，如果同時滿足下列條件：（1）對某人已經(jīng)密切接觸可能導(dǎo)致人類傳染病的野生動物存在合理的懷疑；（2）該人給社會造成了現(xiàn)時、直接和緊迫的威脅；（3）出于預(yù)防傳染病的目的，簽發(fā)該令將非常有助于防止傳染病的傳播；（4）要求該人在指定的時間和地點(diǎn)隔離，對實(shí)現(xiàn)上述目的具有合理性；（5）其他預(yù)防傳染病的手段不足以達(dá)成上述目的，防范性隔離是必要的最后手段。值得說明的是，“合理的懷疑”的衡量標(biāo)準(zhǔn)是能否讓一個理性的旁觀者也產(chǎn)生懷疑?！昂侠響岩伞钡母舨叮ㄔ诜婪缎愿綦x的語境中，筆者暫將隔離前的逮捕稱為“隔捕”）和拘留標(biāo)準(zhǔn)是符合國際人權(quán)法的。在“Fox，Campbell和Hartley v. United Kingdom”案中，歐洲人權(quán)法院陳述道：“本院必須查明（《歐洲人權(quán)公約》）第5（1）條所提供的保護(hù)措施是否已經(jīng)得到落實(shí)。因此，作為被告方的政府不得不至少提供能夠滿足本院所要求的事實(shí)和信息：被逮捕人被合理地懷疑為已經(jīng)實(shí)施了所聲稱的罪行”。[15]其次，為了貫徹落實(shí)ICCPR第9（1）條的國內(nèi)合法性原則和正當(dāng)法律程序之ICCPR第9（2）條的規(guī)定，法律可以規(guī)定：對于被防范性隔捕的人，在被隔捕時公安機(jī)關(guān)應(yīng)告知隔捕他的理由。再次，為了貫徹落實(shí)ICCPR第9（1）條的國內(nèi)合法性原則和正當(dāng)法律程序之第9（4）條規(guī)定，法律可以規(guī)定：被防范性隔捕或隔離的人有權(quán)向（人民）法院提起司法程序，質(zhì)疑對其隔捕或隔離的合法性。（人民）法院應(yīng)當(dāng)毫不延遲地對其隔捕或隔離的合法性作出判定，當(dāng)隔捕或隔離不合法時，應(yīng)當(dāng)命令將其釋放。

由此產(chǎn)生的附帶問題是，ICCPR第9（4）條所要求的審查是自動的還是非自動的？答案是非自動的。從字面上看，在ICCPR第9（4）條下，對拘留的合法性的初始審查和定期審查都是被拘留人的權(quán)利，因此，拘留國沒有義務(wù)自動審查。但是，該問題并非毫無爭議。Hallie Ludsin認(rèn)為：如果對拘留的合法性的司法審查不是自動的，那么，實(shí)際上這將違反司法權(quán)和行政權(quán)分立的原則，從而增加任意拘留的風(fēng)險。甚至，即使這種司法審查是自動的，如果審查裁決的作出期限不夠短，那么，這也將增加任意拘留的風(fēng)險。與此相反，聯(lián)合國人權(quán)委員會（Commission on Human Rights）【該機(jī)構(gòu)在2006年被“聯(lián)合國人權(quán)理事會（Human Rights Council）”取代】認(rèn)為，①在ICCPR第9（4）條下，對拘留的合法性的審查并不是自動的。[16]因此，盡管在ICCPR第9（4）條下，國家當(dāng)局沒有義務(wù)對拘留的合法性自動地實(shí)施審查，但是，國家當(dāng)局卻有義務(wù)根據(jù)ICCPR第9（4）條的文字性規(guī)定，依被拘留人的申請對拘留的合法性進(jìn)行非自動的司法審查。

至于司法審查的范疇，正如聯(lián)合國人權(quán)事務(wù)委員會所指出的：為了滿足ICCPR第9（4）條，法院不僅應(yīng)當(dāng)審查國內(nèi)法下的拘留的合法性，包括實(shí)體法和程序法下的合法性，還應(yīng)當(dāng)審查國際法下拘留的合法性，特別是ICCPR第9（1）條下拘留的合法性。[17]但是，Sir Nigel Rodley在人權(quán)事務(wù)委員會的個人意見中批評了對ICCPR第9（4）條的這種解釋。Sir Nigel Rodley認(rèn)為，ICCPR第9（4）條的條文及起草工作都不能表明：ICCPR第9（4）條中的“合法性”包括與ICCPR第9（1）條的非任意標(biāo)準(zhǔn)一致的要求。Rodley持有類似觀點(diǎn)：如果評審僅限于拘留是否與“任意的”國內(nèi)法一致，那么，這將違反ICCPR第9（1）條，但是，并沒有違反ICCPR第9（4）條[18]。筆者贊同人權(quán)事務(wù)委員會的觀點(diǎn)，因?yàn)槿绻趥€案中不審查拘留的比例性，那么，在國內(nèi)，就沒有機(jī)會再研判下列問題：拘留是否是任意的。因此，有必要將ICCPR第9（1）條的比例要求以及“正當(dāng)法律程序”要求【即ICCPR第9（2）（4）（5）條所規(guī)定的程序】，納入到ICCPR第9（4）條的“合法性”中。因此，就對防范性拘留的合法性的審查范圍而言，國內(nèi)司法機(jī)關(guān)不僅應(yīng)當(dāng)審查拘留的國內(nèi)合法性，包括國內(nèi)實(shí)體法和國內(nèi)程序法上的合法性，還應(yīng)當(dāng)審查ICCPR第9（1）條下的比例要求以及“正當(dāng)法律程序”要求是否得到了滿足或保障。對此，我國法院應(yīng)當(dāng)注意。

復(fù)次，應(yīng)該探討如何設(shè)置“防范性隔離”的期限（或持續(xù)時間）問題。參照我國現(xiàn)行《傳染病防治法》第39條的規(guī)定，如果將防范性隔離的期限設(shè)定為“根據(jù)醫(yī)學(xué)檢查結(jié)果確定”，會不會構(gòu)成國際人權(quán)法所禁止的“無限期拘留”？這需要深入探討。聯(lián)合國人權(quán)事務(wù)委員會認(rèn)為，ICCPR下的“無限期拘留”并不側(cè)重于時間要素，而是側(cè)重于通過審查“拘留是否受到某個獨(dú)立的機(jī)關(guān)的定期審查”，來研判：拘留是不是無限期的。歐洲人權(quán)法院從下列角度考慮了無限期拘留的問題：無限期拘留是否構(gòu)成了“殘忍的、不人道的以及有辱人格的待遇”，從而違反了《歐洲人權(quán)公約》第3條。歐洲人權(quán)法院贊同國際法的方法，即：是否構(gòu)成無限期拘留，是由“是否存在釋放或評審的可能性”界定的，而不是由“拘留期是不是提前可知”界定的。[19]因此，無論是人權(quán)事務(wù)委員會，還是歐洲人權(quán)法院，都從“殘忍的、不人道的以及有辱人格的待遇”的角度禁止“無限期拘留”，并將“無限期拘留”界定為：是否存在對拘留的定期審查，或釋放的合理可能性。因此，只要對拘留的合法性實(shí)施定期審查，被拘留人就有釋放的合理可能，就不會構(gòu)成無限期拘留。

這種定期審查也可以從ICCPR第9（1）條中推斷出來。如上所述，在ICCPR第9（1）條下，拘留的合法性不僅包括國內(nèi)法下的合法性，還包括比例。也就是說，這不僅要求拘留在國內(nèi)法下的持續(xù)合法，還要求拘留在國際法下的持續(xù)合比例：拘留目的的持續(xù)正當(dāng)、拘留手段的持續(xù)合理、持續(xù)必要以及持續(xù)相稱。一旦不滿足上述前提條件，拘留將不合法，這事實(shí)上等于：要求國家當(dāng)局對拘留實(shí)施定期審查。這種審查并不必然是司法審查，這不同于ICCPR第9（4）條的明文規(guī)定，但無疑，司法審查最能夠確保ICCPR第9（1）條得到遵守。因此，在ICCPR第9（1）條，國家當(dāng)局有義務(wù)自動地審查拘留的合法性；而在ICCPR第9（4）條下，被拘留人有權(quán)要求法院（定期）審查拘留的合法性（非自動審查）。人權(quán)事務(wù)委員會在“第35號一般性評論”中評論：“除司法機(jī)關(guān)作出的有一定期限的徒刑判決以外，關(guān)于對一個人持續(xù)實(shí)行任何形式的拘留的決定，如果不是定期審查持續(xù)拘留理由的結(jié)果，就屬于任意。”并指出：“締約國還需要表明，拘留時間不會超過絕對必要，可能的總拘留時間是有限度的，在任何情況下都將完全遵守第9條所規(guī)定的保障，同時保證由法院或其他具有同樣獨(dú)立和公正特點(diǎn)的法庭進(jìn)行及時和定期審查，因?yàn)樗痉C(jī)關(guān)是這些條件的必要保障，如獲得最好由被拘留人選擇的獨(dú)立法律咨詢、讓被拘留人了解至少是據(jù)以作出裁決的證據(jù)的實(shí)質(zhì)?！盵20]

因此，為了貫徹落實(shí)ICCPR第9（1）條，法律可以規(guī)定：防范性隔離期限根據(jù)醫(yī)學(xué)檢查結(jié)果確定。自被防范性隔離之日起，（人民）法院至少每周評審一次隔離的持續(xù)合法性和持續(xù)合比例性以及醫(yī)務(wù)人員是否一直在勤奮地對被隔離人進(jìn)行醫(yī)學(xué)觀察。發(fā)現(xiàn)不合法或不合比例的，應(yīng)當(dāng)立即解除隔離。發(fā)現(xiàn)醫(yī)務(wù)人員沒有勤奮進(jìn)行醫(yī)學(xué)觀察的，應(yīng)當(dāng)追究有關(guān)醫(yī)務(wù)人員的法律責(zé)任。這正如歐洲人權(quán)法院在“Tomasi v.France”案中所指出的：“對被逮捕人已經(jīng)從事了某個犯罪行為的合理懷疑的持續(xù)性，是持續(xù)拘留的合法性的先決條件，但是，隨著時間的流逝，它不再充分；本院還必須判定司法當(dāng)局給出的其他理由能否持續(xù)地使剝奪自由獲得正當(dāng)性。如果此類理由具有‘相關(guān)性’和‘充分性’，本院還必須查明稱職的國家當(dāng)局在程序的實(shí)施過程中是否展現(xiàn)出了‘特別勤奮’。”[21]最后，為了貫徹落實(shí)ICCPR第9（1）條的國內(nèi)合法性原則和正當(dāng)法律程序之第9（5）條規(guī)定，法律可以規(guī)定：任何遭受非法防范性隔捕或隔離的受害者，有得到賠償?shù)臋?quán)利。值得說明的是，為了執(zhí)行防范性隔離的目的，同時也是為了滿足防范性隔離制度的前提條件，現(xiàn)行《中華人民共和國傳染病防治法實(shí)施辦法》可以附件的形式公布“因密切接觸而可能導(dǎo)致人類傳染病的野生動物目錄”，并動態(tài)更新，同時對“密切接觸”作出醫(yī)學(xué)解釋。需要指出的是，由于我國正在起草的《生物安全法》的調(diào)整范圍不同于《傳染病防治法》的調(diào)整范圍，因此，不宜在正起草的《生物安全法》中加入防范性隔離的條款。因此，建議在現(xiàn)行《傳染病防治法》第二章“傳染病預(yù)防”下增設(shè)關(guān)于防范性隔離的條款。其示范法如下：

（新）第三十條 縣級以上公安機(jī)關(guān)可以簽發(fā)“防范性隔離令”，如果同時滿足下列條件：（1）對某人已經(jīng)密切接觸可能導(dǎo)致人類傳染病的野生動物存在合理的懷疑；（2）該人給社會造成了現(xiàn)時、直接和緊迫的威脅；（3）出于預(yù)防傳染病的目的，簽發(fā)該令將非常有助于防止傳染病的傳播；（4）要求該人在指定的時間和地點(diǎn)隔離，對實(shí)現(xiàn)上述目的具有合理性；（5）其他預(yù)防傳染病的手段不足以達(dá)成上述目的，防范性隔離是必要的最后手段。

（新）第三十一條 對于被防范性隔捕的人，在被隔捕時公安機(jī)關(guān)應(yīng)告知隔捕他的理由。（新）第三十二條 被防范性隔捕或隔離的人有權(quán)向人民法院提起司法程序，質(zhì)疑對其隔捕或隔離的合法性。人民法院應(yīng)當(dāng)毫不延遲地對其隔捕或隔離的合法性作出判定，當(dāng)隔捕或隔離不合法時，應(yīng)當(dāng)命令將其釋放。

（新）第三十三條 防范性隔離期限根據(jù)醫(yī)學(xué)檢查結(jié)果確定。自被防范性隔離之日起，人民法院至少每周評審一次隔離的持續(xù)合法性和持續(xù)合比例性以及醫(yī)務(wù)人員是否一直在勤奮地對被隔離人進(jìn)行醫(yī)學(xué)觀察。發(fā)現(xiàn)不合法或不合比例的，應(yīng)當(dāng)立即解除隔離。發(fā)現(xiàn)醫(yī)務(wù)人員沒有勤奮進(jìn)行醫(yī)學(xué)觀察的，應(yīng)當(dāng)追究有關(guān)醫(yī)務(wù)人員的法律責(zé)任。

（新）第三十四條 任何遭受非法防范性隔捕或隔離的受害者，有得到賠償?shù)臋?quán)利。

注釋：

①該組織不應(yīng)與聯(lián)合國人權(quán)事務(wù)委員會（Human Rights Committee）相混淆。人權(quán)理事會（人權(quán)委員會）是在系統(tǒng)中一個更高層次的組織，是根據(jù)憲章所成立。人權(quán)理事會（人權(quán)委員會）是一個政治論壇，容許成員國就所有國際上的人權(quán)議題進(jìn)行討論；而人權(quán)事務(wù)委員會僅根據(jù)《公民權(quán)利和政治權(quán)利國際公約》成立，其討論范圍僅局限于討論締約國在執(zhí)行該條約時的進(jìn)程。

[1]趙鵬.疫情防控中的權(quán)力與法律——《傳染病防治法》適用與檢討的角度[J].法學(xué),2020(3).

[2]孫晉,楊軍.《傳染病防治法》行政責(zé)令的 法律屬性和效力[J].武漢大學(xué)學(xué)報(哲學(xué)社會科學(xué)版),2020(3):33-41.

[3]朱芒.傳染病疫情信息公布的義務(wù)主體分析——以《傳染病防治法》第38條為對象[J].行政法學(xué)研究,2020(3):48-57.

[4]陳云良,陳煜鵬.論傳染病防治決策的法治化和科學(xué)化[J].比較法研究,2020(1):25-39.

[5]王鍇,司楠楠.新的一般法與舊的特別法的沖突及其解決——以《突發(fā)事件應(yīng)對法》與《傳染病防治法》為例[J].首都師范大學(xué)學(xué)報(社會科學(xué)版),2020(3):1-10.

[6]Louis Joinet,Report on the Practice of Administrative Detention[R] (E/CN.4/Sub.2/1990/29(1990)).

[7]Human Rights Committee,General Comment No.35[R].15, CCPR/C/GC35 (Dec.16,2014).

[8]Shaheed Fatima,UN HRC’S General Comment 35 on the Right to Liberty and Security:A Missed Opportunity?, Just Security[R] (November 19,2014).

[9]David Alberto Campora Schweizer v. Uruguay(66/1980) 15 March 1980[DB/OL],UN Doc Supp.No 40(A/38/40) para.18.1 (1983).

[10]U.N.G.A. Human Rights Council,Report of the Working Group on Arbitrary Detention[R], A/HRC/22/44,16 IIIA(2012) 38.

[11]簡基松,熊亮.調(diào)查性反恐拘留比較研究與ICCPR分析及對我國之啟示[J].法學(xué)雜志,2016(9):33-45.

[12]See Gorji-Dinka v. Cameroon[DB/OL],CCPR/C/83/D/1134/2002,para.5.1.

[13]U.N.Human Rights Committee,General Comment no.8[R].Right to Liberty and Security of Persons (Article 9)(Sixteenth Session,1982) U.N.Doc.HRI/GEN/1/Rev.1 (June 30,1982).

[14]See Hallie Ludsin,Preventive Detention and the Democratic State[M].Cambridge University Press,2016,p.413.

[15]Fox,Campbell and Hartley v. United Kingdom[DB/OL].30 August 1990,Series A no.182(ECHR),para.34.

[16]See UN Commission on Human Rights, Habeas Corpus[R]. E/CN.4/RES/1992/35(1992) para.1.

[17]Baban et al v. Australia[DB/OL]. CCPR/C/78/D/1014/2001, 18 September 2003,[7.2].

[18]C v. Australia[DB/OL].CCPR/C/76/D/900/1999, 28 October 2002,Individual Opinion of Committee Member Mr Nigel Rodley.

[19]Kafkaris v. Cyprus, ECtHR[DB/OL]. Application no.21906/04 para.102 (2008);A v. United Kingdom[DB/OL]. EctHR,Application no. 3455/05 para.131 (2009).

[20]Human Rights Committee,General CommentNo.35[DB/OL].15, CCPR/C/GC35 (Dec.16,2014).

[21]European Court of Human Rights,Tomasi v.France judgment of 27 August 1992[DB/OL]. Series A,No 241-A,Application No 12850/87, p.31,para.84.

Special Legal Means of Preventing Infectious Diseases: Preventive Segregation

Xiong Liang

（Hubei College of Chinese Medicine, Jingzhou 434000 Hubei）

Infectious diseases endangering human survival should be prevented and blocked by means of law. Therefore, the law should create a special means of preventive isolation, that is, the medical institutions should assist the public security organs to implement compulsory isolation for people who are in close contact with wild animals that may cause human infectious diseases. If the person poses a current, direct and urgent threat to the society, preventive isolation conforms to international human rights law. Therefore, China should add the provisions on preventive isolation under Chapter II “prevention of infectious diseases”in the current “l(fā)aw on prevention and control of infectious diseases”, and promulgate a complete list of wild animals that may cause human infectious diseases due to close contact. With the protection of law, the preventive isolation can be effectively implemented, so as to protect people’s life and health.

Prevention of infectious diseases; Preventive segregation; International Human Rights Law

2020-11-03

湖北省職業(yè)技術(shù)教育學(xué)會科學(xué)研究重點(diǎn)課題“?？圃盒Ｍ苿铀枷胝卫碚撜n改革創(chuàng)新的研究與實(shí)踐（ZJGA201908）”；湖北省教育科學(xué)規(guī)劃重點(diǎn)課題“?？圃盒Ｘ瀼芈鋵?shí)習(xí)近平新時代中國特色社會主義思想的路徑研究（2018GA065）”。

熊亮，男，湖北武漢人，博士，副教授。研究方向：法學(xué)。

R184

A

1672-1047（2020）06-0122-07

10.3969/j.issn.1672-1047.2020.06.33

[責(zé)任編輯：蔡新職]