梁挪亞

（北京大學 法學院，北京100871）

一、從“以例輔律”到“以例修律”

《大清律例》中的絕大多數(shù)律文都照搬自明律，且自乾隆五年后律文就基本不再變動，清代后來的統(tǒng)治者通過新增條例來彌補律文的缺陷?！肚迨犯濉ば谭ㄖ尽份d：“自時厥后，雖屢經(jīng)纂修，然僅續(xù)增附律之條例，而律文未之或改……蓋清代定例，一如宋時之編敕，有例不用律，律既多成虛文，而例遂愈滋繁碎……”。由此，律例之間形成了“以例輔律”的特征。

從“以例輔律”到“以例破律”再到“以例修律”，是一個量變到質(zhì)變的過程。一開始，例文的作用僅僅是彌補律文的缺失，性質(zhì)上屬于“補丁”，處于從屬地位。但漸漸地，例文的內(nèi)容開始實質(zhì)上對律文本身的內(nèi)涵或外延產(chǎn)生影響，從而突破了例本來的從屬地位，不再僅僅是“補丁”。因此，在律文本身保持不變的情況下，統(tǒng)治者往往通過編纂、修訂、增刪條例來影響律文的實質(zhì)含義，從而最終達到修改法律的目的，同時也使得法律能更好地滿足帝制時代統(tǒng)治者的需求，法律也因此獲得新的生命力，這是傳統(tǒng)中國法律發(fā)展的一種重要的方式。即，在作為祖宗成法、萬世不移的律文保持穩(wěn)定的情況下，通過形式上更加靈活的“例”來實質(zhì)上達到補充、修改，甚至是廢止律文的效果，這是傳統(tǒng)中國統(tǒng)治者在立法領(lǐng)域的智慧結(jié)晶。這也正是自唐律后，歷代法典中很多條文本身雖然基本承襲自唐律，相沿不改，但法律的適用、功能、效果卻能夠隨著社會、政治的變遷而發(fā)生巨大變化的原因。

本文擬通過考察清代“造妖書妖言”律例的流變，進而展現(xiàn)“以例修律”現(xiàn)象的形成與發(fā)展。

二、清代“造妖書妖言”律例考

借助怪力亂神的妖言犯罪歷來被中國古代的統(tǒng)治者所重視，妄言國家興廢，妄說天文、圖讖會擾亂統(tǒng)治秩序，動搖中國古代統(tǒng)治者的政權(quán)合法性基礎(chǔ)，下可愚民，上可亂政。“造妖書妖言”律肇始于唐，其后宋元明清歷代承襲，直到晚清修律，都相沿不改，律文本身除幾處小修小補，基本沒有變化。清代統(tǒng)治者大興文字獄，禁錮思想，摧殘人才。同時，清代處于帝制中國的晚期，統(tǒng)治者的專制君權(quán)進一步強化，達至頂峰，在對思想、言論的控制不斷加劇的過程中，“造妖書妖言”律例便成為了統(tǒng)治者鉗制思想、控制言論的有力工具。因此，本文力圖探究清代統(tǒng)治者在“造妖書妖言”律文保持不變的情況下，如何靈活運用條例來實現(xiàn)統(tǒng)治者的需求并應對社會的變遷。

（一）從“以例輔律”到“以例破律”

1.以例輔律

清初倉促制定的《大清律集解附例》簡稱為《順治律》，是清朝建立后的第一部法典。關(guān)于此律的頒布時間有爭議，學界有順治三年說、四年說和五年說，在此不論。在《大清律集解附例》刑律的賊盜目下有“造妖書妖言”的律文，具體如下：

凡造讖緯、妖書、妖言及傳用惑眾者，皆斬（監(jiān)候。被惑人不坐。不及眾者，流三千里，合依量情分坐）。若（他人造傳）私有妖書隱藏不送官者，杖一百，徒三年。[1]

《大清律集解附例》在律文之后附相關(guān)條例總計430多條[2]，但在“妖書妖言”律文后尚無條例[3]。而在成書于康熙十九年四月的《刑部現(xiàn)行則例》中，我們第一次看到了與“造妖書妖言”相關(guān)的例文。《刑部現(xiàn)行則例》是九卿科道遵旨酌定的一個正式的法律檔，目的是為彌補《大清律集解附例》在維系社會現(xiàn)狀方面的不足。但不知是何原因，竟沒有刊刻本流傳?，F(xiàn)在的點校本是沈家本枕碧樓藏之楷抄本，首頁有“枕碧樓藏書記”印痕[4]。筆者遍覽沈家本藏本《刑部現(xiàn)行則例》，發(fā)現(xiàn)與“造妖書妖言”相關(guān)的有如下兩條：

【賊盜·妄說虛言】凡妄說虛言、書寫張?zhí)縿尤诵恼?，交與步軍統(tǒng)領(lǐng)、五城、順天及宛大二縣不時嚴行查拿，如拿獲，將為首者立斬，為從者俱擬斬監(jiān)候，秋后處決。[5]

【雜犯·禁造俚歌】凡有狂妄之徒，因事造言捏成歌曲、鄙俚喋褻、刊刻傳誦、沿街唱和者，內(nèi)外各地方官實時查拿，照不應重律治罪。若有妖言惑眾等詞，仍照律治罪。[6]

賊盜目下的“妄說虛言”條是附在“造妖書妖言”的律文之后的，這說明“妄說虛言”斬立決的條例最早可以追溯到康熙年間。此外，“禁造俚歌”條在此時是放在雜犯目下的，這說明在當時還沒有把“造言捏成歌曲、鄙俚喋褻、刊刻傳誦、沿街唱和”的行為直接和“造妖書妖言”聯(lián)系起來，故而放入雜項，并按照不應得為的一般情況來處理，特殊情況才照妖書妖言律處理。這一時期，條例輔律而行，在清朝立國之初條例彌補了律文的缺失，使得法律能夠適應社會的變遷和統(tǒng)治者的需要。

2“.以例輔律”中的“以例破律”現(xiàn)象

雍正即位后，自清王朝立國已逾七十年，各項制度也不斷發(fā)展，在雍正三年完成了康熙未竟的修訂律例的工作，這是清朝立國以來規(guī)模最大的一次系統(tǒng)的修例。兩年后，雍正皇帝將這部法典“刊布內(nèi)外”，這就是《大清律集解》。《大清律集解》中“造妖書妖言”的律文如下：

凡造讖緯、妖書、妖言及傳用惑眾者，皆斬（監(jiān)候。被惑人不坐。不及眾者，流三千里，合依量情分坐）①據(jù)《大清律例通考》小注系順治初年集入律內(nèi)。對比：明律中“造妖書妖言”律文亦有小注，但明律中的小注是文意解釋。。若（他人造傳）私有妖書，隱藏不送官者，杖一百，徒三年。[7]

律文依舊與順治三年的完全一致。道光年間廣東人潘德畬輯錄的《大清律例按語》，是雍正年間修律大臣集體擬定的修律意見書[8]，在該文獻中“造妖書妖言”律文下有這樣的按語：

原擬：現(xiàn)行例內(nèi)一條，類于此律，應增入。現(xiàn)行例：一、凡妄布邪言，書寫張貼，煽惑人心者，交與步軍統(tǒng)領(lǐng)五城、順天府及大、宛二縣不時嚴拿。為首者，斬立決；為從者，皆斬監(jiān)候。[9]

以上講的是將《刑部現(xiàn)行則例》中的一個例文納入《大清律例》的建議，與薛允升的考證——“系康熙年間，欽遵崇德元年五月諭旨，恭纂為例”[10]相吻合?！洞笄迓衫肌酚懈鼮樵敱M的考證，即：此條“康熙十八年復經(jīng)議準定例，雍正三年律例館奏準附律”[11]，更早的記錄則來自于崇德元年五月十二日的一道諭旨：

國中訛言將以童子合鐵鑄鐘，民家各匿其子，閉戶不令出，內(nèi)弘文院大學士希福、內(nèi)秘書院大學士范文程、舉人恩格德聞之謂匪人捏造妖言，奏請察究。上曰：朕未嘗有旨鑄鐘，縱鑄鐘有用，童子之例事屬不仁，朕豈肯為此不仁之舉乎?？闪罟げ恐T臣速行查察，以后若有此等傳布訛言者，定行處死。[12]

這條律文與前文所引沈家本藏康熙年間《刑部現(xiàn)行則例》中的律文只有微小差異，即僅僅將“妄說虛言”改為“妄布邪言”，其余關(guān)鍵信息均一致。而遍覽此后“造妖書妖言”條下所附例文都沒有“虛言”這一表述，均為“邪言”，因此推斷沈家本所藏《刑部現(xiàn)行則例》的版本應更早。如前文所述，沈家本所藏《刑部現(xiàn)行則例》共有兩條涉及“造妖書妖言”，其中賊盜目下已經(jīng)出現(xiàn)了“妄說虛言例”，另外在雜犯目下的“禁造俚歌例”這一版本中尚未與“造妖書妖言”產(chǎn)生直接聯(lián)系。

而關(guān)于這個例文內(nèi)容本身有很多值得注意的地方，最突出的莫過于加重處罰，將首犯的刑罰加重為“斬立決”，以例破律，從犯依律仍然是斬監(jiān)侯，蓋因?qū)Ｖ肝宄恰㈨樚旄按螅ㄅd）、宛（平）二縣，即明確專指京城而言。但這樣將罪名加重，使得妖言惑眾的首犯與謀叛的處刑都是斬立決。而更大的問題在于，造、傳用本身就應該包括“書寫張貼”，但律、例之間的處罰一為斬候一為立決。此外，例文中沒有講到“妄布邪言，書寫張貼”不及眾應如何處理？“書寫張貼”是否默認已經(jīng)惑眾？這些問題到嘉慶六年修并例文時得以部分解決。

在這里，條例盡管附于律后，但條例此時已經(jīng)明確突破了律文本身的處刑限制：律文的最高刑為斬監(jiān)侯，而例文中“妄布邪言為首”的可以處以斬立決。更重要的是：律例之間的參差與競合給了裁判者在法律適用上的游刃空間，便利了裁判者在實踐中的引律比附。

（二）“以例修律”：在律文保持不變的情況下，通過對條例的修改，實質(zhì)上達到修改律文的效果

1．從“不應得為”上升為條例：在律文不變的情況下，實質(zhì)上擴張了律文中“妖書妖言”的含義

對于前述“妄布邪言”①即前述“凡妄布邪言，書寫張貼，煽惑人心，為首者，斬立決；為從者，皆斬監(jiān)候”。和“因事造言”②即前述“凡有狂妄之徒，因事造言，捏成歌曲，沿街唱和，及以鄙俚褻熳之詞刊刻傳播者，內(nèi)外各地方官實時察拿，坐以不應重罪。若系妖言惑眾，仍照律科斷”。這兩個條例在嘉慶六年修并之時，律例館的修律大臣就有頗多爭議，《大清律例根原》有記錄如下：

臣等謹按：二條具系康熙年間定例，應修并一條，以便引用。又查乾隆二十三年，軍機大臣會同臣部，議覆御史劉宗魏奏請軍、流人犯改發(fā)巴里坤種地案內(nèi)，將造讖緯、妖書、妖言，傳用惑人不及眾一項，發(fā)往新疆。嗣因新疆遣犯過多，將此項改發(fā)黑龍江為奴，纂入名例律內(nèi)，遵行在案。應于此例設(shè)立專條，以免望漏。又后條“若系妖言眾惑，仍照律科斷”等語。查妖言惑眾，即系妄布邪言，煽惑人心，前條例內(nèi)問擬斬決，此條照律科斷，罪止斬候，案同罪異，礙難引用。臣等伏查妖言惑眾，法無可寬，有犯，依例問擬斬決為允。例內(nèi)“照律科斷”句，應行節(jié)刪。謹將修并例文，開列于后。[13]

根據(jù)上述按語，可以得知嘉慶六年修律大臣關(guān)于這兩條例文的爭議主要在于：原來的兩條例文在邏輯上有矛盾，即本來“妄布邪言，書寫張貼，煽惑人心”就是“妖言惑眾”的具體表現(xiàn)，但在處罰上卻有很大差別，“妄布邪言”為首者斬立決，“若系妖言惑眾，仍照律科斷”，這里照律科斷就是按照律文“皆斬監(jiān)候”，同罪異罰。故這兩個條例在嘉慶六年被合并、修改①薛允升在《讀例存疑》中亦考證為嘉慶六年修并，與《大清律例根原》的記述相符。參見：（清）薛允升.讀例存疑[M].北京:中國人民公安大學出版社,1994:395。為：

凡妄布邪言，書寫張貼，煽惑人心，為首者，斬立決；為從者，皆斬監(jiān)候。若造讖緯、妖書、妖言，傳用惑人不及眾者，發(fā)往黑龍江等處，給披甲人為奴。至狂妄之徒，因事造言，捏成歌曲，沿街唱和，及以鄙俚褻熳之詞刊刻傳播者，內(nèi)外各地方官實時察拿，審非妖言惑眾者，坐以不應重罪。

除了上述提及的矛盾被解決外，筆者注意到這里一個看似不經(jīng)意但卻非常重要的改動，即修并后的例文末尾：“審非妖言惑眾者，坐以不應重罪”，在原來的例文中是這樣表述的：“……坐以不應重罪。若系妖言惑眾，仍照律科斷”。二者的邏輯正好相反，按照原來例文的邏輯：不應得為是一般情況，妖言惑眾是特殊情況，而到了修并后的例文，其邏輯變成了：妖言惑眾是一般情況，不應得為是特殊情況。這表明了當新情況或者新需要出現(xiàn)后，清代的統(tǒng)治者先是用兜底條款“不應得為”，慢慢地，這種新情況或者新需要得以條例的形式進入，表面上律文沒有發(fā)生改變，但實質(zhì)上通過修改條例就達到了修改法律的作用。這就很好地展現(xiàn)了“因事造言，捏成歌曲，沿街唱和”是如何一步一步從籠統(tǒng)的“不應得為”進入到具體的罪名。從目前的文獻看，該例文最早出現(xiàn)在沈家本藏康熙年間的《刑部現(xiàn)行則例》，這說明在康熙年間“妄布邪言，書寫張貼，煽惑人心”就已經(jīng)被定為例文，隨后在雍正三年得以附律，最后在嘉慶六年實現(xiàn)了上述的重要變化。

這是一個非常典型的中國古代案例一步一步上升為法律的過程，可總結(jié)為三個步驟：第一步是定例，即經(jīng)過皇帝提準，從一般性的案例變?yōu)槔?。第二步則是在適當?shù)臅r候（或者此類情況多發(fā)，有現(xiàn)實需要，即需要給司法人員以參考），將例文附律。此時一般情況下仍然是按照“不應得為”來處理，雖然例文已經(jīng)被附在該條律文后，但仍需要在滿足例文內(nèi)容要求的情況下才能按照該條例來處斷，否則在一般情況下仍然按照“不應得為”來處理。最后一步，也是最關(guān)鍵一步，比如在“造妖書妖言”下，立法者已經(jīng)默認“狂妄之徒，因事造言，捏成歌曲，沿街唱和”皆屬于“讖緯、妖書、妖言及傳用惑眾，”無需單獨說明，直接按照律文定罪即可，只有在特殊情況下，的確不符合“讖緯、妖書、妖言及傳用惑眾”律文所規(guī)定情形的，才只能運用兜底條款以“不應得為”論處。至此，普通的案例得以最終成文并正式地具有普遍約束力的法律。

這一過程體現(xiàn)了立法者心態(tài)的變化，同時也是社會情勢變化的折射，更重要的是，在不改變律文本身的情況下，通過增加、修訂、合并、刪改條例，實質(zhì)上完成了對法律的修改，從而不斷適應統(tǒng)治者和社會的需要。在不改變律文本身的前提下賦予法律新的生命力，正如沈家本講的：“律文垂一定之制，例則因一時權(quán)宜，量加增損。故列代文法之名，唐于律之外有令及格、式，宋有編敕。自明以《大誥》《會典》《問刑條例》附入律后，律例始合而為一”②沈家本等擬請編訂《現(xiàn)行刑律》以立推行新律基礎(chǔ)折（光緒三十四年正月二十九日）：例文宜簡易也。律文垂一定之制，例則因一時權(quán)宜，量加增損。故列代文法之名，唐于律之外有令及格、式，宋有編敕。自明以《大誥》《會典》《問刑條例》附入律后，律例始合而為一。歷年增輯，寖而至今，幾及二千條以下。科條既失之浩繁，研索自艱于日力。雖經(jīng)節(jié)次刪除，尚不逮十之二三。其中與現(xiàn)今情勢未符者，或另定新章，例文已成虛設(shè)者；或系從前專例，無關(guān)引用者；或彼此互見，小有出入，不勝縷舉。凡此之類，擬請酌加刪并，務(wù)歸簡易。參見：李欣榮編.中國近代思想家文庫（沈家本卷）[M].北京:中國人民大學出版社,2015:484。，這是古代中國發(fā)展法律的重要方式。這就是“造妖書妖言”自《唐律》以來，律文本身幾乎相沿不改，歷代承襲，但法律的適用在歷朝歷代有著明顯不同的原因。法律本身的重心、內(nèi)涵都在隨著社會情勢的變化和統(tǒng)治者的需要發(fā)生著深刻的變化。

因此，在嘉慶六年，“造言捏成歌曲、鄙俚喋褻、刊刻傳誦、沿街唱和”直接被條例附在“造妖書妖言”的律文之后，處刑也因此大大加重。上述現(xiàn)象就說明：凡法無正條，皆先以“不應得為”處刑，待現(xiàn)實情況日益繁密，條例才慢慢衍生出來。清代統(tǒng)治者逐漸將妄布邪言、書寫張貼、編造歌曲、傳唱、刊刻傳播等行為都上升到條例，進而將這些原本屬于“不應得為”的行為納入“妖書妖言”的范疇，“妖書妖言”的實質(zhì)內(nèi)涵由此開始隨著例文的增加而不斷擴張。

2．晚清修律的刪減：條例文已經(jīng)完成了擴展律文含義的使命而不再被需要

經(jīng)嘉慶六年修并的“妄布邪言”例在晚清修律中又有了新的命運。雖然《現(xiàn)行刑律》的生命僅短短數(shù)月，但它實際是清代傳統(tǒng)法律的集大成者，其最大貢獻在于梳理條例、刪除舊例。在“造妖書妖言”條下刪除了兩個條例，保留的兩個條例也刪繁就簡，更加清晰嚴密。

臣等謹按[14]：此（律文）仍明律，現(xiàn)章斬罪改絞，徒流均去杖罪，應即遵照，將斬候改為絞候，并刪去“杖一百”三字，謹將修改律文開列于后：

凡造妖書、妖言，及傳用惑眾者，皆絞。（監(jiān)候。被惑人不坐。不及眾者，流三千里，合依量情分坐。）若（他人造傳。）私有妖書，隱藏不送官者，徒三年。[15]

根據(jù)上述按語提示，我們可以看到在《大清現(xiàn)行刑律》中“斬監(jiān)侯”被改為了“絞監(jiān)候”，徒刑也不再并罰杖刑。此外，“隱藏不送官者”也僅徒三年，而不再同時施以杖刑，即刑罰減輕了。

以上是律文為順應晚清新政而發(fā)生的小變化，下面來看看例文。

乾隆五年的《大清律例》“造妖書妖言”律文后共有四個條例，為有清一代最多，如前文所述，后經(jīng)嘉慶六年將其中的“捏成歌曲”和“書寫張貼”兩條修并為一條，以省互異，因此自嘉慶六年始，《大清律例》中“造妖書妖言”律文后的例文就變?yōu)榱巳齻€。到《大清現(xiàn)行刑律》又刪減為兩條例文，關(guān)于第一條例文的修改理由如下：

臣等謹按：此例原系二條，均康熙年間纂定本，專指京城而言，乾隆五年改為通例，妄布邪言、煽惑人心與造讖緯妖書妖言傳用惑眾情節(jié)相同，而一則照律斬候，一則照例斬決，似屬參差，至造妖書妖言惑人尚不及眾律擬滿流例改發(fā)遣為奴，雖系加重嚴懲之意，但現(xiàn)在回城早已停遣，仍照名例改發(fā)煙瘴充軍似與流罪無甚分別，且例稱邪言實與律之妖言無異，律稱傳用即包書寫張貼在內(nèi)，律與例科罪不同，殊涉紛歧，應將此例前半兩層刪去，止留末后狂妄之徒因事造言一層，以便引用。謹將修改例文開列于后：

一、凡有狂妄之徒，因事造言，捏成歌曲，沿街唱和，及以鄙俚褻慢之詞，刊刻傳播者，內(nèi)外各地方官實時察拿，審非妖言惑眾者，坐以不應重罪。[16]

本條就是前文所述嘉慶六年修并的條例，即按語中“此例原系二條”所指，但此次修訂又刪去的第二層即是在嘉慶六年被修并的“妄布邪言，書寫張貼”條。這是一件很有趣的事情：即在嘉慶六年，修律者雖然已經(jīng)意識到“妄布邪言，書寫張貼”和“因事造言，捏成歌曲”均屬“造妖書妖言傳用惑眾”行為，但當時的修律大臣仍認為有必要保留這些列舉，故在嘉慶六年將“捏成歌曲”和“書寫張貼”兩條合并為一條。而到了晚清，在修律者們眼中，這樣的列舉太過繁瑣，不利于例文的簡明扼要，故“將此例前半兩層刪去，只留末后狂妄之徒因事造言一層”，其理由是：“律稱傳用即包書寫張貼在內(nèi)”。

也就是說，在嘉慶六年修律大臣不忍刪去而予以合并的內(nèi)容正是晚清修律大臣們所刪去的內(nèi)容，這就說明在漫長的法律實踐過程中，人們已經(jīng)在潛移默化的過程中擴展了“傳用”二字的內(nèi)涵：在嘉慶六年“傳用”并未當然地包括“書寫張貼”在內(nèi)，故而當時的修律大臣將“捏成歌曲”和“書寫張貼”兩條合并為一條，保留了列舉；而清末的修律大臣們則認為“律稱傳用即包書寫張貼在內(nèi)”，沒有必要再保留。立法者心態(tài)的變化折射出法律在實際運用中的現(xiàn)實狀況，這種變化的就是在律文保持不變的情況下“以例修律”的結(jié)果。

總結(jié)起來，“妄布邪言，書寫張貼”這一條例的命運從崇德元年五月十二日的一道諭旨開始，到康熙十八年復經(jīng)議準定例，再到雍正三年律例館奏準附律，接著到嘉慶六年與“因事造言，捏成歌曲”條被修并為一條，最后到晚清修律在《大清現(xiàn)行刑律》中被刪去。因此，“妄布邪言，書寫張貼”例文在《大清現(xiàn)行刑律》中被刪去絕對不是像一般的條文被刪是因為已經(jīng)失去效力或意義，恰恰相反，本例文被刪反而是因為它早已被納入律文的內(nèi)涵，這條例文已經(jīng)完成了擴展律文含義的使命。盡管律文沒有變化，但條例的內(nèi)容已經(jīng)在漫長的實踐中被潛移默化地納入律文了，故而該條例不再被需要。

至此，《欽定大清現(xiàn)行刑律》“造妖書妖言”律文后最終留下兩個條例，這是“造妖書妖言”律例作為帝制中國傳統(tǒng)法律的最后形態(tài)?！稓J定現(xiàn)行律》的生命僅僅數(shù)月，《大清新刑律》頒行后，《欽定現(xiàn)行律》自然失效，“造妖書妖言”這一罪名也自然地成為歷史，再也沒有出現(xiàn)在此后的律典中?！霸煅龝浴甭衫m然被廢除，但它所承載的功能依然被統(tǒng)治者需要，這就注定了在《大清新刑律》中，“造妖書妖言”罪必然要以新的形式再次出現(xiàn)，當然，這屬于另一個話題了。①概而言之，1907年的《刑律草案》中沒有了“造妖書妖言”條，但是妨害秩序罪成為了舊律中“造妖書妖言”在新刑律中的延續(xù)。宣統(tǒng)二年頒布的《欽定大清刑律》刪除了“造妖書妖言”罪名，但對思想言論的控制依然為統(tǒng)治者所需，因此舊律中“造妖書妖言”所承載的鉗制輿論、控制思想的功能就必然會以新的形式重現(xiàn)，這個新形式就是《大清新刑律》第221條“妨害秩序罪”。另一方面，民國以后，政權(quán)的合法性根基由“天命”轉(zhuǎn)到“民命”，因此，借助怪力亂神的妖書妖言也再難以大范圍惑眾，對政權(quán)的危害也隨之大大減弱，故而在民國時期“造讖緯妖書妖言”罪本身失去了存在的必要。此后，以舊律“造妖書妖言”為淵源的《大清新刑律》第221條“妨害秩序罪”繼續(xù)留存在了后來的刑法典中，一直到今天臺灣地區(qū)的現(xiàn)行刑法第153條。盡管律文綿延至今，所承載的社會功能、刑罰輕重、在律典中的地位都發(fā)生了翻天覆地的變化，但依然可以溯源至此。

三、結(jié)論與啟示

“以例輔律”和“以例破律”皆為前輩學者的總結(jié)概括，成為了學界的共識。本文擬提出“以例修律”的概念，試圖說明“例”在清代的法律體系中不僅承擔著輔律而行的功能，更重要的是，“例”還在實質(zhì)上承擔了修改完善整個法律，使律文能在“祖宗之法不可變”的前提下不斷適應社會變遷和帝制中國統(tǒng)治者需要的職責。

一方面，正是由于有了相對較為靈活的“例”，整個法律才能不斷獲得新的生命力，“律”才不會成為具文，這是在形式意義上的融合。另一方面，在律文本身始終保持不變的情況下，“例”在實質(zhì)上對“律”產(chǎn)生的作用：在潛移默化的過程中，讓律文本身的含義不斷變化、拓展，這是實質(zhì)意義上的融合。正是在這種形式與實質(zhì)、恪守與變通之間，統(tǒng)治者因時制宜地掌控著其中的限度，這是古代中國法律智慧的集中體現(xiàn)。

還需要單獨指出的是，“以例修律”的過程客觀上還造成了律文含義的不穩(wěn)定，人們對律文的理解很大程度受到不斷變化中的條例的影響，加上律例之間、例與例之間的重疊與競合，更使得整個法律體系盤根錯節(jié)、相互交織。在帝制中國，君主為了治吏，不斷壓縮官吏在斷案時的自由裁量空間。因此，在這種法律的規(guī)定特別具體的絕對確定法定刑體制下，要不斷適應社會的變化就必然導致法律本身越來越繁密。因此，這才是律例內(nèi)容出現(xiàn)大量競合、重疊現(xiàn)象的真正原因。

厘清古代中國的法源體系，理解并利用好中國的本土資源，對于我們理解當下的法律體系大有裨益。[17]我們今天依然面對類似紛繁復雜的法源體系，諸如法典、司法解釋、指導性案例、內(nèi)部文件等等。當下中國，《民法典》的頒布是法學界的盛事，具體到民法領(lǐng)域就有與本文研究對象相似的情況：民法的司法解釋過于強大，以司法解釋實質(zhì)修改法律規(guī)定的情況比比皆是，例如《買賣合同司法解釋》第3條就實質(zhì)上修改甚至廢止了《合同法》第51條關(guān)于“無權(quán)處分合同無效”的規(guī)定，盡管司法解釋的位階更低。因此，在《民法典》頒布后如何進一步厘清法典與大量存在的司法解釋之間的關(guān)系？如何利用好現(xiàn)有的司法解釋、指導性案例等司法資源？是否考慮給予司法解釋像清代的“例”相似的獨立法源地位？我們是否需要類似的多元化法源體系？或許我們可以從前人的經(jīng)驗和路徑中汲取智慧。