鄧 彪（青島大學(xué) 法學(xué)院，山東 青島 266000）

我國(guó)《著作權(quán)法》自問(wèn)世以來(lái)，歷經(jīng)兩次修法，分別于2001 年和2010 年完成。與發(fā)達(dá)國(guó)家相比，我國(guó)著作權(quán)法的修改不僅進(jìn)程緩慢，相對(duì)滯后，而且每次的修改均與世界貿(mào)易組織有關(guān)，屬于“被動(dòng)型調(diào)整”。而第三次著作權(quán)法的修改屬于“主動(dòng)性安排”躋身于經(jīng)濟(jì)全球化的浪潮，應(yīng)立足中國(guó)國(guó)情，解決中國(guó)問(wèn)題。從目前來(lái)看，《送審稿》2014 年就已經(jīng)出臺(tái)，卻遲遲沒(méi)有落地，原因在于許多修改的法條意見不統(tǒng)一，爭(zhēng)議較多，尤其是在著作權(quán)個(gè)人性質(zhì)的合理使用制度上，出現(xiàn)了許多分歧，而個(gè)人性質(zhì)的合理使用是整個(gè)合理使用制度的基礎(chǔ)和核心，應(yīng)著力完善個(gè)人性質(zhì)的合理使用。

一、著作權(quán)個(gè)人合理使用制度的理論依據(jù)

著作權(quán)合理使用制度是著作權(quán)法中一個(gè)通行的制度，是指在某些情形下，合理使用他人具有著作權(quán)的作品，既不需著作權(quán)人許可，亦不需支付相關(guān)的報(bào)酬[1]。而個(gè)人性質(zhì)的合理使用是整個(gè)合理使用制度的基礎(chǔ)和核心，是指?jìng)€(gè)人基于特定的使用目的（如學(xué)習(xí)，研究和欣賞等），對(duì)他人所享有著作權(quán)的作品進(jìn)行合理使用，不必經(jīng)過(guò)許可，也無(wú)需支付費(fèi)用。個(gè)人性質(zhì)的合理使用制度代表了社會(huì)公眾的公共利益，使社會(huì)公眾可以接觸優(yōu)秀的知識(shí)文化產(chǎn)品并進(jìn)行再創(chuàng)新，從而繁榮社會(huì)文化。

在著作權(quán)合理使用制度的理論上，存在著對(duì)合理使用行為是什么性質(zhì)存在爭(zhēng)論。理論界和實(shí)務(wù)界對(duì)合理使用的法律屬性主要存在這兩種學(xué)說(shuō)，即使用者權(quán)利說(shuō)和著作權(quán)權(quán)利限制說(shuō)：使用者權(quán)利說(shuō)認(rèn)為使用者在特定的情形下對(duì)作品的使用是自由的，這種自由是相對(duì)于著作權(quán)人的專有權(quán)利而言。權(quán)利限制說(shuō)則認(rèn)為著作權(quán)合理使用制度是對(duì)著作權(quán)私權(quán)壟斷的限制，防止著作權(quán)的過(guò)分?jǐn)U張，其體現(xiàn)在使用者對(duì)于著作權(quán)作品在一定程度上不受著作權(quán)人專有權(quán)的控制。兩種學(xué)說(shuō)雖然分別從使用者和著作權(quán)人的角度著點(diǎn)論證其法律屬性，但這兩種學(xué)說(shuō)并不存在根本性的矛盾，都從各自側(cè)重點(diǎn)揭示了合理使用制度的內(nèi)涵，但相比之下權(quán)利限制說(shuō)更為貼切，其是對(duì)著作權(quán)權(quán)利保護(hù)與權(quán)利限制的體現(xiàn)，保持相關(guān)者的利益平衡，這從送審稿將合理使用制度單獨(dú)列出一章著作權(quán)的限制也可體現(xiàn)。

二、修訂著作權(quán)個(gè)人合理使用制度的必要性

憑借著網(wǎng)絡(luò)信息時(shí)代的發(fā)展，著作權(quán)已經(jīng)完成了“印刷－模擬－數(shù)字”的三重飛躍，著作權(quán)的發(fā)展導(dǎo)致著作權(quán)領(lǐng)域飛速擴(kuò)張，公共領(lǐng)域①不斷被蠶食[2]。公眾能夠接觸的知識(shí)文化作品逐漸被壓縮，而如今對(duì)個(gè)人性質(zhì)的合理使用進(jìn)行限縮，那么公眾接觸優(yōu)秀作品的機(jī)會(huì)更加舉步艱難，而且，個(gè)人性質(zhì)的合理使用存在諸多問(wèn)題，由于合理使用的內(nèi)涵和外延的不確定性，使得合理使用具有彈性，且立法并未明確個(gè)人性質(zhì)的合理使用的構(gòu)成要件，現(xiàn)實(shí)生活中使用者根本無(wú)法基于法律素養(yǎng)而區(qū)分是否為合理使用亦或者侵權(quán)使用，而當(dāng)使用者無(wú)法進(jìn)行合理使用時(shí)，著作權(quán)人的利益也極有可能因此受到損害，導(dǎo)致著作權(quán)人的利益失衡[3]。當(dāng)傳統(tǒng)的著作權(quán)法難以適應(yīng)科技的發(fā)展時(shí)，修法就變成了一個(gè)舉足輕重的環(huán)節(jié)。日本在2009、2012、2014 年三次大改《日本著作權(quán)法》，新增了大量關(guān)于新技術(shù)下符合合理使用的情形，即使如此，日本頻繁的修法仍然被批評(píng)應(yīng)對(duì)滯后。相比日本，中國(guó)的修法次數(shù)間隔周期更長(zhǎng)，幾乎十年一次，主要是通過(guò)頒布與修訂單行條例來(lái)調(diào)整和新增合理使用的情形，這使得各條例之間關(guān)聯(lián)性不強(qiáng)，難以應(yīng)對(duì)著作權(quán)法帶來(lái)的諸多問(wèn)題。因此，如今的著作權(quán)法不僅亟須修改，而且更要考慮時(shí)代潮流和科學(xué)技術(shù)的發(fā)展，注重著作權(quán)法與各條例之間的銜接，確保著作權(quán)法的有機(jī)運(yùn)轉(zhuǎn)。

三、《送審稿》合理使用制度修改的評(píng)述

《送審稿》對(duì)合理使用制度進(jìn)行了較大幅度的調(diào)整與修改，欲使其具有彈性和前瞻性，然而，送審稿早已頒布多年卻遲遲沒(méi)有落地，究其原因在于學(xué)者爭(zhēng)議眾多，難以統(tǒng)一。在著作權(quán)法第三次修法中，做了較大幅度的修改。其中主要體現(xiàn)在兩方面，一方面是十二種合理使用情形的部分修改，其中較大變動(dòng)的包括個(gè)人條款的修改；另一方面是將封閉式立法模式轉(zhuǎn)變?yōu)殚_放式立法模式，增添了其他情形的兜底條款和合理使用的一般條款（不得影響作品的正常使用，也不得不合理地?fù)p害著作權(quán)人的合法利益），無(wú)論是個(gè)人條款的修改，還是一般條款的增加，都存在著或多或少的問(wèn)題。

（一）個(gè)人條款合理使用制度的評(píng)述

在《送審稿》中，爭(zhēng)議之一是對(duì)于個(gè)人合理使用條款進(jìn)行的較大幅度的修改。現(xiàn)行著作權(quán)法第二十二條第一款規(guī)定：為個(gè)人學(xué)習(xí)、研究或欣賞，使用他人已經(jīng)發(fā)表的作品；而在送審稿中規(guī)定：為個(gè)人學(xué)習(xí)、研究，復(fù)制他人已經(jīng)發(fā)表的作品的片段②。從現(xiàn)行《著作權(quán)法》和《送審稿》的比對(duì)中，不難發(fā)現(xiàn)個(gè)人性質(zhì)的合理使用取消了基于“欣賞”的使用目的，并且使用的范圍從整個(gè)作品局限于作品的某一片段，在使用目的和使用范圍上均有較大限縮。個(gè)人性質(zhì)的合理使用，是整個(gè)合理使用制度的基本構(gòu)成，可謂是對(duì)于著作權(quán)限制最為嚴(yán)厲的一種，使用目的和范圍限縮不僅減少了公眾與作品接觸的機(jī)會(huì)，更是與著作權(quán)的立法宗旨相違背。

首先，送審稿將個(gè)人性質(zhì)的合理使用條款取消了基于“欣賞”而使用這一目的。在涉及此條款是否應(yīng)取消“欣賞”這一使用目的的研究文獻(xiàn)中，近乎一半以上的學(xué)者均贊同將“欣賞”排除于個(gè)人使用范圍之外，理由大致如下:第一，參照多數(shù)國(guó)家的立法例，順應(yīng)國(guó)際潮流，因個(gè)人欣賞而無(wú)償利用他人的作品排除在合理使用范圍之外。例如《俄羅斯著作權(quán)法》第18 條在允許個(gè)人復(fù)制的一般性規(guī)定基礎(chǔ)上設(shè)置若干排除領(lǐng)域的例外事項(xiàng)[4]，《德國(guó)著作權(quán)法》第53 條將個(gè)人使用目的限定為“為個(gè)人學(xué)習(xí)，研究”的目的[5]。第二，個(gè)人合理使用條款的立意在于鼓勵(lì)后續(xù)作品的再創(chuàng)作，而公眾基于娛樂(lè)的欣賞目的并不會(huì)產(chǎn)生新的作品，甚至都不會(huì)產(chǎn)生新的思想[6]；第三，信息網(wǎng)絡(luò)技術(shù)的發(fā)展使得作品的傳播變得尤為迅捷，如若不加以限制，使用人可以任意欣賞享有著作權(quán)的作品而不必?fù)p耗任何成本，這樣的結(jié)果可能是在欣賞之后就不愿花費(fèi)金錢去購(gòu)買作品的使用權(quán)，基于欣賞即可滿足使用人的需求，這在客觀上會(huì)形成一個(gè)巨大的免費(fèi)市場(chǎng)，成為著作權(quán)作品的市場(chǎng)替代品，勢(shì)必對(duì)著作權(quán)人的市場(chǎng)利益造成實(shí)質(zhì)或者潛在的損害[7]。雖然取消“欣賞”這一使用目的，加強(qiáng)了著作權(quán)人的權(quán)利，鼓勵(lì)其創(chuàng)作的積極性，然而從長(zhǎng)遠(yuǎn)而觀，卻不乏弊處。

《著作權(quán)法》的修改緊跟國(guó)際潮流的同時(shí)更應(yīng)注重本土國(guó)情。著作權(quán)法的第三次修改躋身于經(jīng)濟(jì)全球化的國(guó)際背景，放眼于網(wǎng)絡(luò)技術(shù)革命的時(shí)代背景，立法指導(dǎo)思想理應(yīng)順應(yīng)國(guó)際潮流，但更為重要的是兼具本土情懷，不能盲目借鑒發(fā)達(dá)國(guó)家標(biāo)準(zhǔn)，隨意取消“欣賞”這一使用目的。發(fā)達(dá)國(guó)家恩格爾系數(shù)普遍高于發(fā)展中國(guó)家，人均收入水平較高，對(duì)于知識(shí)文化作品的購(gòu)買能力較強(qiáng)，能夠負(fù)擔(dān)得起生活之余的消費(fèi)。而相比中國(guó)自身國(guó)情而言，自身公共領(lǐng)域的作品相對(duì)稀少，且人均收入較低，對(duì)于作品的購(gòu)買能力和購(gòu)買需求并不強(qiáng)，一旦取消“欣賞”這一使用目的，使用人將極大減少接觸作品的機(jī)會(huì)。其次，“學(xué)習(xí)”與“欣賞”一詞界限難分，具有強(qiáng)烈的主觀意向。“學(xué)習(xí)”一詞，根據(jù)百度百科解釋，是指在閱讀、思考、研究、實(shí)踐等途徑獲得知識(shí)或者技能的過(guò)程。“欣賞”則指領(lǐng)略觀賞。兩者互相交織，難以區(qū)別。例如學(xué)者基于學(xué)習(xí)而閱讀研究關(guān)于某資深學(xué)者的著作時(shí)，同時(shí)贊嘆其措辭嚴(yán)謹(jǐn)，文學(xué)功底之深厚。又如學(xué)者在觀看欣賞懸疑偵探類型的電影或者小說(shuō)的同時(shí)，將其犯罪技巧、手法等運(yùn)用于犯罪學(xué)，心理學(xué)，從而便于理解等。由此可見，“學(xué)習(xí)”與“欣賞”兩者難以區(qū)分，即使二者能夠區(qū)分，面對(duì)生活中眾多基于欣賞而侵權(quán)的案例時(shí)，舉證困難，維權(quán)成本高，賠償?shù)偷鹊冗@些都會(huì)在司法實(shí)踐中造成極大的困難，浪費(fèi)司法資源，且效率低下。法律不應(yīng)理瑣事。再者，取消“欣賞”這一使用目的，與著作權(quán)的立法宗旨不符，減少了作品流通市場(chǎng)的機(jī)會(huì)，不利于后續(xù)作品的再創(chuàng)作。著作權(quán)開篇立意即表明為了提高社會(huì)主義精神文明，促進(jìn)社會(huì)主義科學(xué)文化發(fā)展與繁榮而鼓勵(lì)作品的創(chuàng)作和傳播。作品的再創(chuàng)作往往是在前人已有的智力成果的基礎(chǔ)上，進(jìn)行新的具有獨(dú)創(chuàng)性的表達(dá)[8]。作品的創(chuàng)作往往來(lái)源于一瞬間的靈感，無(wú)意識(shí)地從優(yōu)秀作品中得到啟發(fā)與感悟，然而，公眾無(wú)法基于欣賞而免費(fèi)使用作品，又難以負(fù)擔(dān)得起高額得版權(quán)費(fèi)時(shí)，其創(chuàng)作素材大幅度減少，而優(yōu)秀的作品也難以得到傳播，不利于社會(huì)文化的發(fā)展。最后，對(duì)于“欣賞”這一使用目的的排除，易造成私權(quán)壟斷。雖然著作權(quán)法是一部私權(quán)利的法典，保護(hù)的是著作權(quán)人的人身權(quán)與財(cái)產(chǎn)權(quán)，然而在保護(hù)著作權(quán)的同時(shí)，也應(yīng)注重傳播者，使用人之間的利益平衡。從著作權(quán)法的總體發(fā)展趨勢(shì)而言，著作權(quán)一直在加強(qiáng)，無(wú)論是著作權(quán)作品的類型（從書籍、表格到計(jì)算機(jī)軟件等）還是作品的保護(hù)期(例如美國(guó)從50 年保護(hù)期延長(zhǎng)至如今70 年保護(hù)期)等，都是對(duì)著作權(quán)人權(quán)利的增強(qiáng)，法律作為一種“公共產(chǎn)品”不僅要保護(hù)著作權(quán)人的合法權(quán)益，也要兼顧社會(huì)公共利益，從而保持兩者之間的平衡。著作權(quán)合理使用制度是避免著作權(quán)人濫用著作權(quán)從而達(dá)到壟斷目的的一項(xiàng)重要制度，然而使用目的的限縮加劇了壟斷行為的產(chǎn)生。

其次，送審稿將個(gè)人合理使用的行為限定為“復(fù)制”，而現(xiàn)行著作權(quán)法采用的是“使用”一詞，“使用”行為包含著復(fù)制，傳播，演繹等，比單一的復(fù)制行為更加廣泛。復(fù)制行為可謂是對(duì)著作權(quán)人利益沖擊最大的使用行為，然而大部分國(guó)家都未將其作為侵犯著作權(quán)的行為看待，而反觀傳播，演繹等行為，其對(duì)著作權(quán)人的利益沖擊較小，卻未被納入到個(gè)人合理使用，那么，這種傳播，演繹等行為應(yīng)該如何定義？是侵犯著作權(quán)還是自由使用？不可否認(rèn)，復(fù)制行為是個(gè)人合理使用最主要的方式，但其他使用行為也不可缺少，演繹，傳播等行為也會(huì)對(duì)作品的創(chuàng)作有著重要作用，能夠豐富社會(huì)文化生活。

最后，送審稿將個(gè)人合理使用的范圍從整個(gè)作品局限于作品的某一片段，這也仍待商榷。信息網(wǎng)絡(luò)技術(shù)的發(fā)展，使得許多具有著作權(quán)的作品數(shù)字化，僅靠鼠標(biāo)即可一鍵復(fù)制，只下載作品的一個(gè)片段存在一定的困難，現(xiàn)實(shí)中也難以規(guī)制使用人僅復(fù)制作品的片段。其次，有些篇幅較短的文字作品（詩(shī)歌）、攝影作品（個(gè)人照片）等，如若只能復(fù)制其中的一個(gè)片段，則很難理解其在全文中的含義，甚至可能斷章取義，誤解所想表達(dá)的思想。而即使是篇幅較長(zhǎng)的文字作品（專著、散文等），也存在問(wèn)題。個(gè)人基于合理使用而使用他人一整篇完整的專著、散文的情況非常普遍，送審稿這樣的規(guī)定，可能會(huì)導(dǎo)致“法不責(zé)眾”的后果，此外個(gè)人的合理使用對(duì)于公眾文化水平提高起著重要的作用，甚至對(duì)民族的文化素質(zhì)都有著不可缺少的重要作用，因此，對(duì)于個(gè)人合理使用整個(gè)作品不應(yīng)過(guò)于苛刻，但也不能濫用著作權(quán)的限制，任意復(fù)制作品，因此，可更加細(xì)化個(gè)人條款，從而規(guī)范個(gè)人的合理使用行為。

（二）合理使用制度其他情形與一般條款的評(píng)述

除個(gè)人條款的變動(dòng)之外，《送審稿》還增添了合理使用的兜底情形：其他情形，并引入了2001 年《著作權(quán)法實(shí)施條例》第21 條的規(guī)定作為一般條款（不得影響作品的正常使用，也不得不合理地?fù)p害著作權(quán)人的合法利益），使其構(gòu)成《伯爾尼公約》和《TRIPS 協(xié)議》中的“三步檢驗(yàn)法”③。作為合理使用的一個(gè)兜底條款，其與個(gè)人性質(zhì)的合理使用息息相關(guān)。兜底式的條款與美國(guó)、我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)的立法相似，其本意意圖使合理使用的情形更加靈活變通，然而僅僅只有幾個(gè)模糊的判斷要件，顯得單薄無(wú)力，可能造成更大的法律適用空白[9]。以《美國(guó)版權(quán)法》為例，美國(guó)的合理使用制度非常開放，卻也添加了“合理”或者“公平”的限定，并以“合理使用的四要素④”作了明確的詮釋，加上多年來(lái)司法判例的指導(dǎo)，能夠較為成熟的使用這種開放性的條款。再如我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)的著作權(quán)法，在使用兜底條款時(shí)應(yīng)考慮以下幾個(gè)因素：（1）使用的目的（商業(yè)目的，非盈利目的和教育目的）；（2）著作的性質(zhì)；（3）利用的作品占整個(gè)作品之比例；（4）利用的結(jié)果對(duì)作品潛在市場(chǎng)的影響⑤。反觀我國(guó)現(xiàn)行送審稿，僅將2001 年著作權(quán)法的22 條“不得影響作品的正常使用，也不得不合理地?fù)p害著作權(quán)人的合法利益”引入合理使用制度，作為一般條款進(jìn)行適用，列舉的考慮要素過(guò)于簡(jiǎn)單和抽象，實(shí)踐中難以判斷。不難想象，送審稿增添的“其他情形”和一般條款，并沒(méi)有過(guò)多的進(jìn)行使用上的限制，僅靠“不影響作品的正常使用和不得不合理的損害著作權(quán)人合法利益”進(jìn)行規(guī)范，會(huì)與以保護(hù)著作權(quán)為本位的立法精神背道而馳，導(dǎo)致著作權(quán)法的結(jié)構(gòu)失衡[10]。

四、我國(guó)個(gè)人合理使用制度的修訂意見

回顧著作權(quán)合理使用制度的發(fā)展源流，其總是伴隨著諸多的理論和實(shí)踐難題，雖然司法機(jī)關(guān)陸陸續(xù)續(xù)出臺(tái)了一系列司法解釋和單行條例，但其改變的內(nèi)容不多，保持著立法原貌，而現(xiàn)如今正值著作權(quán)法第三次修改，結(jié)合送審稿的相關(guān)規(guī)定，旨在為個(gè)人合理使用的完善提出微薄建議。

（一）合理使用制度的個(gè)人條款細(xì)化

眾所周知，我國(guó)現(xiàn)行的著作權(quán)法合理使用制度采用的是封閉式的窮盡列舉方式，總共列舉十二種法定情形，這與其他大陸法系國(guó)家的合理制度相比而言（日本著作權(quán)法共規(guī)定21 條合理使用制度、德國(guó)的著作權(quán)法共規(guī)定20 條），相較甚少，且法定情形規(guī)定的過(guò)于籠統(tǒng)，實(shí)踐中難以區(qū)分是否為合理使用，尤其是作為合理使用基礎(chǔ)和核心的個(gè)人條款，如若不加以詳細(xì)規(guī)定，則在具體司法實(shí)踐中難以規(guī)范，因此，有必要將個(gè)人條款的法定情形更加細(xì)化。上文已述，合理使用制度的個(gè)人條款建議仍保留現(xiàn)行著作權(quán)法的規(guī)定：為個(gè)人學(xué)習(xí)、研究或欣賞，使用他人已經(jīng)發(fā)表的作品，在此基礎(chǔ)上，明確個(gè)人性質(zhì)合理使用的要件。

1.個(gè)人使用主體的明確

個(gè)人作為合理使用制度最寬泛的使用者，承擔(dān)著社會(huì)文化水平素養(yǎng)提高的重要目標(biāo)，因此，個(gè)人使用的主體應(yīng)該得以明確。2019 年日本新頒布的《著作權(quán)法》第三十條規(guī)定：“受版權(quán)保護(hù)的作品應(yīng)在個(gè)人或在家庭或與其等效的有限范圍內(nèi)私人使用”。從此法條可以看出，私人使用（合理使用制度）的主體籠統(tǒng)的限定于個(gè)人或在家庭或與其等效的有限范圍，對(duì)于合理使用的主體規(guī)定較為嚴(yán)格。而我國(guó)列舉的十二種法定合理使用情形細(xì)分為各類主體（自然人，法人，其他組織等），對(duì)于不同的主體應(yīng)作不同程度的規(guī)定和解釋，相比較法人，其他組織的主體，自然人主體應(yīng)作更為寬松的解釋，將自然人主體限定為個(gè)人或其家庭之內(nèi)的人。因?yàn)樽匀蝗酥黧w作為承擔(dān)社會(huì)文化繁榮最主要的群體，作相對(duì)較寬松的規(guī)定，有利于豐富其文化生活，進(jìn)行后續(xù)的再創(chuàng)作，更好地為社會(huì)知識(shí)文化做出貢獻(xiàn)。

2.個(gè)人復(fù)制作品來(lái)源和數(shù)量的規(guī)范

復(fù)制是指將網(wǎng)絡(luò)上的作品單向的傳輸?shù)教囟ǖ妮d體上，并可以永久性的保存。然而數(shù)字時(shí)代的飛速發(fā)展，使得網(wǎng)絡(luò)上的這種復(fù)制行為成本低廉，效率便捷，足不出戶就可閱覽所需的資料。然而正是因?yàn)閺?fù)制的便捷，使得著作權(quán)人對(duì)于自己作品的流向難以控制，使其可能面臨巨大的經(jīng)濟(jì)損失，因此，應(yīng)該對(duì)使用者的復(fù)制行為加以規(guī)范，以平衡著作權(quán)人的利益以及使用者的需求[11]。首先，復(fù)制作品的來(lái)源必須合法。當(dāng)使用者從某網(wǎng)站下載作品時(shí)，該作品已經(jīng)經(jīng)過(guò)著作權(quán)人的授權(quán)，那么使用者復(fù)制作品是合法的。反之，當(dāng)著作權(quán)人未經(jīng)授權(quán)而使用者擅自下載時(shí)，那么此時(shí)復(fù)制作品具有違法性，未經(jīng)授權(quán)的作品被上傳到網(wǎng)站而被他人肆意下載，則意味著著作權(quán)人可能喪失了發(fā)表權(quán)和信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)，損害著作權(quán)人的正當(dāng)權(quán)益，并不能構(gòu)成合理使用。根據(jù)日本現(xiàn)行的著作權(quán)法，明知作品未經(jīng)授權(quán)而下載，屬于違法行為，情節(jié)嚴(yán)重將屬于刑法范圍。但有時(shí)使用者對(duì)于作品是否被授權(quán)并不知情，因此，需要區(qū)分使用者主觀上是否知道作品是否有無(wú)授權(quán)。立法如果使用“明知”要件則對(duì)使用者而言過(guò)于嚴(yán)格，且權(quán)利人很難舉證證明使用者主觀上是否明知作品未經(jīng)授權(quán)，使用者并沒(méi)有嚴(yán)格審查的義務(wù)，因此，不能過(guò)于苛求使用者明知作品未經(jīng)授權(quán)。德國(guó)的著作權(quán)法規(guī)定私人復(fù)制構(gòu)成合理使用的必要條件之一是上傳到網(wǎng)上的作品對(duì)于下載者而言不具有明顯的違法性⑥。當(dāng)作品的來(lái)源具有非常明顯的違法性，或通過(guò)一般的生活經(jīng)驗(yàn)和常識(shí)能夠判斷出作品具有非法性，那么可以認(rèn)定此時(shí)的復(fù)制作品行為不屬于合理使用。其次，是對(duì)復(fù)制的量進(jìn)行規(guī)范。個(gè)人進(jìn)行復(fù)制時(shí)，僅以滿足私人的使用，如若無(wú)節(jié)制的復(fù)制，則有不符個(gè)人合理使用之嫌，可能損害作者著作權(quán)的正常行駛。對(duì)于合理使用復(fù)制的數(shù)量，各國(guó)規(guī)定不一，墨西哥、巴西等國(guó)規(guī)定合理使用的量不超過(guò)1 份，德國(guó)在司法實(shí)踐中將個(gè)人復(fù)制的量規(guī)定為少于7 份。而我國(guó)現(xiàn)行的著作權(quán)法以及送審稿都未對(duì)作品的復(fù)制數(shù)量進(jìn)行限定，僅僅規(guī)定可以復(fù)制作品的片段，上文提到復(fù)制作品的片段并不利于個(gè)人的學(xué)習(xí)，因此，個(gè)人復(fù)制的作品不應(yīng)局限于片段，但可以在復(fù)制的量上進(jìn)行合理的限制。

綜上所述，在明確個(gè)人使用主體、規(guī)范復(fù)制作品的來(lái)源和量后，結(jié)合送審稿關(guān)于個(gè)人條款的相關(guān)規(guī)定，可以修改如下：個(gè)人或家庭或與其等效的有限范圍內(nèi)基于學(xué)習(xí)、研究和欣賞，使用他人已經(jīng)發(fā)表的作品，但使用作品的量應(yīng)合理且作品來(lái)源不具有明顯違法性。

（二）其他情形與一般條款的調(diào)整

盡管力求對(duì)個(gè)人性質(zhì)的合理使用做出更為細(xì)化的規(guī)則和注意事項(xiàng)等，但法律的滯后性終究難以使條文包涵千羅萬(wàn)象，因此，除了條文的盡可能詳細(xì)明確以外，適當(dāng)?shù)亩档讞l款也可避免法條的僵化，以及賦予其一定的彈性和張力以面對(duì)日后的新型數(shù)字商業(yè)模式或者特殊公共政策。

其他情形和一般條款（不得影響作品的正常使用，也不得不合理地?fù)p害著作權(quán)人的合法利益）分別構(gòu)成《伯爾尼公約》“三步檢驗(yàn)法”的第一步和后兩步，都存在一定的適用困難?！捌渌樾巍眱H字面而言，其與《伯爾尼公約》的規(guī)定：“在特殊、特定的情形下”表述不一致[12]，“其他情形”的籠統(tǒng)措辭容易讓人誤以為是任何情形，從而引起不必要的爭(zhēng)端，建議與《伯爾尼公約》的表述一致，即改為“特殊、特定情形”，“特殊”可以解釋為“為了特定的目的”⑦，例如處于對(duì)公正政策，弱勢(shì)群體的照顧等，而“特定”可以解釋為“可以合理預(yù)見的情形”，此處的合理預(yù)見是指使用者根據(jù)自己的生活經(jīng)驗(yàn)常識(shí)和法律素養(yǎng)判斷其情形不具有非常明顯的違法性即可。這樣的解釋一方面是為了體現(xiàn)合理使用制度只能在特殊的情形下使用，為法官在解釋該條文時(shí)創(chuàng)設(shè)新的著作權(quán)限制，另一方面也是符合三步檢驗(yàn)法，更好的與國(guó)際社會(huì)對(duì)接。

第一步“特殊情形”只是作為合理使用制度的門檻，后兩步（不影響作品的正常使用和不得不合理的損害著作權(quán)人的合法利益）的準(zhǔn)確適用才是平衡著作權(quán)人與使用者之間利益平衡的關(guān)鍵，但這兩步的判定要件從司法實(shí)踐的效果而言很難涵蓋合理使用的方方面面。例如在王莘訴北京谷翔信息技術(shù)有限公司（簡(jiǎn)稱北京谷翔公司）侵犯著作權(quán)糾紛一案中⑧，原告訴被告侵犯復(fù)制權(quán)、保護(hù)作品完整權(quán)，最終法院判定被告的使用行為構(gòu)成合理使用⑨[13]。雖然法院形式上是按照三步檢驗(yàn)法的步驟來(lái)判定被告的行為屬于合理使用，但法院在進(jìn)行步驟解釋時(shí)，其內(nèi)容與美國(guó)的合理使用四要素高度重合，即從考察使用的目的和性質(zhì)；被使用作品的性質(zhì)；作品被使用部分的數(shù)量和質(zhì)量及其與原作整體的關(guān)系；使用行為對(duì)作品市場(chǎng)價(jià)值的影響來(lái)解釋被告的行為不會(huì)不合理的損害原告的合法利益。使用美國(guó)四要素判斷方法的案例還有很多，例如覃紹殷訴北京榮寶拍賣有限公司侵犯著作權(quán)案⑩等。當(dāng)三步走的判定有時(shí)難以進(jìn)行司法解釋，不妨可以在一定程度上借鑒美國(guó)四要素的判斷要件[14]，但借鑒的同時(shí)，應(yīng)結(jié)合具體的實(shí)情，以適應(yīng)中國(guó)本土的個(gè)案。

五、結(jié)語(yǔ)

個(gè)人條款的合理使用和三步檢驗(yàn)法的評(píng)判標(biāo)準(zhǔn)，在一定程度上對(duì)社會(huì)公眾接觸優(yōu)秀的知識(shí)文化起著重要作用，但是其修改應(yīng)該綜合考量多重因素，既要維護(hù)著作權(quán)人所享有的正當(dāng)利益，又要維護(hù)社會(huì)公眾接觸知識(shí)文化的需求，維持各方關(guān)系人之間的利益平衡，落實(shí)著作權(quán)的宗旨與立法精神。

注 釋：

① 吳漢東將知識(shí)、技術(shù)、信息分為專有知識(shí)產(chǎn)品與公共知識(shí)產(chǎn)品兩大部分，后者包括不受知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)而由公眾自由使用的知識(shí)產(chǎn)品和因知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)期滿而進(jìn)人公共領(lǐng)域的知識(shí)產(chǎn)品。

② 《送審稿》第43 條第2 款第2 項(xiàng)。

③ “三步檢驗(yàn)法”是指: “在特定、特殊情形下，使用可以不經(jīng)著作權(quán)人許可的已經(jīng)發(fā)表的作品的，不得影響該作品的正常使用，也不得不合理地?fù)p害著作權(quán)人的合法權(quán)益。”

④（1）使用的目的和性質(zhì)，包括此種使用是否具有商業(yè)性質(zhì)或者為了非盈利的教育目的；（2）受版權(quán)保護(hù)的作品的特性；（3）使用的部分相對(duì)于受版權(quán)保護(hù)的整個(gè)作品的數(shù)量和重要程度；（4）此種使用對(duì)受版權(quán)保護(hù)的作品的潛在市場(chǎng)或者其價(jià)值產(chǎn)生的影響。

⑤ 參見中國(guó)臺(tái)灣著作權(quán)法第64 條。

⑥ 參見德國(guó)著作權(quán)法第53 條第1 款。

⑦ 2000 年WTO 爭(zhēng)端解決專家組對(duì)TRIPS“三步檢驗(yàn)法”出臺(tái)兩部報(bào)告。報(bào)告認(rèn)為，“特定”( certain) 是指國(guó)內(nèi)法規(guī)定的任何一種限制和例外都必須清楚的界定，“應(yīng)將限制或例外的范圍特定化，并事先公示”?！疤厥狻? special) 是指“適用范圍是有限的、個(gè)別的”，“在質(zhì)和量上的界限都是狹窄的”。

⑧ 參見北京市第一中級(jí)人民法院（2011）一中民初字第1321 號(hào)民事判決書。

⑨ 法院判決觀點(diǎn)：首先，涉案信息網(wǎng)絡(luò)傳播行為并不屬于對(duì)原告作品的實(shí)質(zhì)性利用行為，尚不足以對(duì)原告作品的市場(chǎng)價(jià)值造成實(shí)質(zhì)性影響，亦難以影響原告作品的市場(chǎng)銷路。其次，涉案信息網(wǎng)絡(luò)傳播行為所采取的片段式的提供方式，及其具有的為網(wǎng)絡(luò)用戶提供方便快捷的圖書信息檢索服務(wù)的功能及目的，使得該行為構(gòu)成對(duì)原告作品的轉(zhuǎn)換性使用行為，不會(huì)不合理地?fù)p害原告的合法利益。

⑩ 參見北京一中院( 2003) 一中民初字第12064 號(hào)民事判決書。