鄭 濤

（武漢大學(xué) 法學(xué)院，湖北 武漢 430072）

我國2015年《最高人民法院關(guān)于〈民事訴訟法〉的司法解釋》（以下簡稱《民訴法解釋》）第247條規(guī)定了重復(fù)起訴行為的一般識別標(biāo)準(zhǔn)，即需要同時(shí)符合當(dāng)事人、訴訟標(biāo)的和訴訟請求三要件的同一性。雖然，當(dāng)下理論界對該條款中三要件的評價(jià)不一，①有學(xué)者認(rèn)為只要對訴訟標(biāo)的要件予以妥當(dāng)解釋，《民訴法解釋》的三要件認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)并不存在大的適用難題。參見嚴(yán)仁群：《既判力客觀范圍之新進(jìn)展》，載《中外法學(xué)》2017年第2期，第545—548頁；王亞新、陳曉彤：《前訴裁判對后訴的影響——〈民訴法解釋〉第93條和第247條解析》，載《華東政法大學(xué)學(xué)報(bào)》2015年第6期，第12—14頁。也有學(xué)者認(rèn)為，只要后訴的當(dāng)事人和訴訟標(biāo)的與前訴同一，就屬于重復(fù)起訴。參見張衛(wèi)平：《重復(fù)訴訟規(guī)制研究：兼論“一事不再理”》，載《中國法學(xué)》2015年第2期，第57—58頁；夏璇：《論民事重復(fù)起訴的識別及規(guī)制——對〈關(guān)于適用“中華人民共和國民事訴訟法”的解釋〉第247條的解析》，載《法律科學(xué)（西北政法大學(xué)學(xué)報(bào)）》2016年第2期，第173頁。但對通過構(gòu)成要件來識別重復(fù)起訴行為的程序路徑已經(jīng)達(dá)成基本共識。即必須通過統(tǒng)一、確定的標(biāo)準(zhǔn)將重復(fù)起訴行為之認(rèn)定客觀化。本文將可以通過規(guī)范化、格式化要件識別的重復(fù)起訴行為稱為典型的重復(fù)起訴行為。相對而言，因糾紛中的法律關(guān)系的日益復(fù)雜和多樣化，司法實(shí)務(wù)中還存在不少形態(tài)各異的、復(fù)雜的訴訟行為，其雖然不符合法律上的構(gòu)成要件，卻可能被歸入重復(fù)起訴的行列。它們或因?qū)儆诓糠终埱螅蛞蛐率聦?shí)的發(fā)生，或因給付之訴中的先決事實(shí)已經(jīng)獲得確定判決，或因訴訟中發(fā)生抵銷抗辯等，導(dǎo)致后訴“涉嫌”重復(fù)起訴，并在理論和實(shí)務(wù)中一直爭議不斷。本文集中于這些非典型重復(fù)起訴行為的探討，以期通過類型化的整理分析，為司法實(shí)踐提供有益參考。

對于非典型重復(fù)起訴來講，雖然識別要件的統(tǒng)一性和標(biāo)準(zhǔn)性被打破，但訴訟標(biāo)的要素所發(fā)揮的效用仍不容忽視。所以，在探討之前，首先需要明確的是有關(guān)重復(fù)起訴識別中訴訟標(biāo)的之學(xué)說的選擇。實(shí)證分析發(fā)現(xiàn)，我國大體上仍以舊實(shí)體法說為原則把握、識別訴訟標(biāo)的，[1](p189)晚近的訴訟標(biāo)的相對論雖有一定新意，但缺乏廣泛認(rèn)可度。[2](p91-109)故，結(jié)合既有研究和我國立法中所蘊(yùn)含的理論傾向，[3](p635)本研究選取訴訟標(biāo)的舊實(shí)體法說作為對話前提。

一、一部請求訴訟

針對同一糾紛事實(shí)，先提出部分給付請求，當(dāng)判決確定后，再提出新的訴訟，主張前訴中未曾涵蓋的余額部分。這種將一個(gè)完整的訴訟請求拆分為不同部分，分別提起多次訴訟的情形，即大陸法系訴訟法理中的“一部請求”（也叫“部分請求”）訴訟。一部請求的本質(zhì)是將一個(gè)實(shí)體法請求權(quán)基礎(chǔ)之上的完整的訴訟請求進(jìn)行分割，并提起多重訴訟。因此，從多重訴訟的角度上講，有學(xué)者認(rèn)為用“部分請求”的稱謂來概括此種訴訟類型的特點(diǎn)存在一定的不準(zhǔn)確之處。[4](p119)必須澄清的是，把一萬元的債權(quán)額度分割為一萬份，一一提出訴訟的極端形態(tài)，并非一部請求的典型形態(tài)，且這種濫用訴權(quán)的行為方式也不是學(xué)術(shù)探討意義上的一部請求。一部請求研究的核心問題是，在當(dāng)事人以部分請求提出的最初之訴是適法之訴的前提下，是否可以對剩余部分提出再訴請求的問題。[5](p84)

依理而言，一部請求的訴訟標(biāo)的就是原告在訴狀中表明的，要求法院在判決中所確定的審判對象。問題是，這種表述是模糊的，也是充滿疑問的。比如，在借貸糾紛訴訟中，由于給付請求的標(biāo)的物——金錢就屬于可替代物，一部請求所指向的對象是不確定的，而訴訟標(biāo)的是訴訟請求的抽象化，所以，一部請求似乎很難滿足訴訟請求和訴訟標(biāo)的特定性的要求。但是，訴訟的一般原理要求原告在起訴時(shí)，必須表明訴訟請求以及訴訟對象，否則訴就不合法。為化解這種困局，有學(xué)者認(rèn)為可以將無法特定的部分請求的訴訟標(biāo)的擴(kuò)展至整個(gè)訴求，以達(dá)到標(biāo)的特定的目的，從而將一部訴求解讀為全部訴求。[6](p276)這種認(rèn)知有一定的道理，因?yàn)椋ü僭趯徖碓娴牟糠衷V求時(shí)，鑒于標(biāo)的物的同質(zhì)性和訴求的關(guān)聯(lián)性，也必然會(huì)附帶地對剩余部分進(jìn)行審查。不過，盡管進(jìn)行了全面的審查，法院判決仍只針對原告的訴訟請求部分作出，而不可能涉及剩余部分，否則違背當(dāng)事人處分原則。這樣看來，既判力仍不能及于余額部分，基于其的再次訴訟并不屬于重復(fù)起訴。

問題是，僅僅從訴訟標(biāo)的難以演繹出一部請求的確定性結(jié)論。[7](p163)這不僅因此類訴訟之訴訟標(biāo)的確定之困難性，更源于不同考量因素的側(cè)重所引發(fā)的理論偏向性。雖然訴訟標(biāo)的明確性對一部請求訴訟存在的正當(dāng)性有較大影響，但其并非決定性因素。所以，這種超脫出傳統(tǒng)認(rèn)定路徑的一部請求屬于非典型重復(fù)起訴問題，需要從相關(guān)學(xué)說的梳理分析入手，并結(jié)合我國的司法實(shí)踐進(jìn)行探討。

（一）一部請求訴訟的理論爭議。

首先，全面肯定說承認(rèn)一部請求的必要性和合理性。同一債權(quán)的一部請求和殘余部分請求如果在不同訴訟中被提出，兩訴的訴訟時(shí)間存在差異，那么兩訴中程序上的抗辯和攻擊防御方法都將不同，所以兩訴審理過程也并非完全相同，對當(dāng)事人的權(quán)利保護(hù)程度也必然存在差異。如果強(qiáng)求原告在一次訴訟中提出全部請求，即剝奪原告的訴訟選擇權(quán)，將導(dǎo)致其遭受程序上的不利益。[8](p5)這種不加區(qū)分全面肯認(rèn)的判斷顯然過于絕對。

其次，部分學(xué)者對全民肯定說進(jìn)行了一定的理論修正，認(rèn)為對一部請求的肯定應(yīng)限定在一定條件下，不能一概而論。主要觀點(diǎn)有以下三種：

觀點(diǎn)一，原告在前訴中明示為一部請求的可以提出后訴，無明示態(tài)度的不可提出剩余部分請求。立足于各國法律語境中既判力的運(yùn)作邏輯，無論從立法論的角度還是從解釋論的角度出發(fā)，罕見將一部請求之既判力的客觀范圍自然擴(kuò)張至殘額請求部分。研讀德國和日本兩國的判例可以發(fā)現(xiàn)，其或者是以原告是否明示為一部請求作為殘余訴訟的提起要件，或者是以原告的行為是否暗含充分的部分或者全部請求的意思表示為要件。可見，其都是根據(jù)原告的意思表示判定既判力的范圍。[9](p325)但此種觀點(diǎn)不區(qū)分部分請求訴訟勝負(fù)結(jié)果的影響，而是認(rèn)為，只要在部分請求訴訟中原告行為包含部分請求的意思，法院就應(yīng)當(dāng)認(rèn)可后訴剩余請求的正當(dāng)性。

觀點(diǎn)二，非明示情況下與觀點(diǎn)一相同，即默示態(tài)度一律不能提出部分請求，但明示的情況下又分為前訴勝訴和前訴敗訴兩種情形。明示條件下，如果前訴勝訴，說明其基礎(chǔ)法律關(guān)系被法官認(rèn)可，后訴提出具有正當(dāng)性；前訴敗訴，則基礎(chǔ)法律關(guān)系不被認(rèn)可，后訴的提出也就欠缺必要性和正當(dāng)性。畢竟，敗訴情形下，基于民事訴訟之誠實(shí)信用要求，原告應(yīng)對裁判結(jié)果負(fù)自己責(zé)任，并遵從既判力的遮斷效果，不能針對余額部分再行訴訟。[10](p75)

觀點(diǎn)三，根據(jù)可預(yù)期性標(biāo)準(zhǔn)，將訴訟類型分為“合同型訴訟”和“侵權(quán)型訴訟”兩類。因?yàn)楹贤P(guān)系發(fā)生的糾紛，證據(jù)資料豐富且當(dāng)事人親歷，具有較高的參與度和可查證性。因此，一般情況下可以預(yù)期原告能在合理范圍內(nèi)認(rèn)知自己的權(quán)利和請求范圍，訴訟的未知風(fēng)險(xiǎn)不高，所以限制原告一部請求行為。相反，對于侵權(quán)型訴訟，因其非交易性和突發(fā)性的特點(diǎn)，當(dāng)事人通常無法預(yù)先收集證據(jù)資料，也無法準(zhǔn)確預(yù)知損失大小，所以在訴訟中很難一次到位提出全部訴求。[6]（p278）

再次，一部請求訴訟中，雖然請求內(nèi)容為部分債權(quán)，但法院審理的對象或訴訟標(biāo)的的整體性仍是一個(gè)繞不過去的門檻。即便肯定說學(xué)者致力于司法實(shí)務(wù)中的當(dāng)事人便利性考慮，而盡力縫合邏輯漏洞，但仍無法否認(rèn)訴訟標(biāo)的與訴訟請求之間的抵牾。在債權(quán)債務(wù)關(guān)系訴訟中，傳統(tǒng)訴訟標(biāo)的理論一致認(rèn)為，原被告之間的整個(gè)借貸關(guān)系為訴訟標(biāo)的，因而原告不能僅就其部分債權(quán)額提出訴訟請求。[5]（p96）即使原告自由選擇其中一部分提起訴訟，法院審理的對象依然覆蓋全部。

因此，否定論者主要從一部請求訴訟可能出現(xiàn)的種種弊端入手進(jìn)行探討。其一，一部請求和殘余請求涉及同一法律關(guān)系，如果提出前后兩個(gè)訴訟，必定會(huì)使法院對事實(shí)和債權(quán)債務(wù)關(guān)系進(jìn)行重復(fù)審理，這不僅增加被告應(yīng)訴的負(fù)擔(dān)，同時(shí)也浪費(fèi)法院的司法資源，更會(huì)導(dǎo)致糾紛解決的遲延。[11](p309)其二，一部請求有違訴訟標(biāo)的理論的基本原理，并將造成既判力范圍的不一致。在舊實(shí)體法理論框架下，訴訟標(biāo)的是實(shí)體權(quán)利義務(wù)關(guān)系，因而在債權(quán)債務(wù)關(guān)系訴訟中，原告的訴訟標(biāo)的額可以拆分，但訴訟標(biāo)的所代表的法律關(guān)系或權(quán)利本身無法拆分。[12](p135-136)如果予以拆分，那么參照肯定說（觀點(diǎn)二）的勝訴敗訴區(qū)分，將導(dǎo)致原告勝訴和敗訴不同情形下訴訟標(biāo)的的不同（將請求內(nèi)容的變更等同于訴的變更），也導(dǎo)致既判力范圍的不一致，這明顯不合常理。其三，一部請求與殘額債權(quán)請求的區(qū)分將導(dǎo)致同一債權(quán)出現(xiàn)兩個(gè)訴訟中訴訟時(shí)效的差異，訴訟中當(dāng)事人的時(shí)效利益無法協(xié)調(diào)。

（二）我國司法實(shí)務(wù)中的一部請求訴訟。

基于司法現(xiàn)狀，我國部分學(xué)者對一部請求持否定態(tài)度。[13](p211)一方面，從我國的司法現(xiàn)狀出發(fā)，司法資源的供需矛盾仍然突出，一旦放開對部分請求的限制，很可能導(dǎo)致濫訴行為的產(chǎn)生。再者，我國實(shí)行的是以訴訟標(biāo)的額為基準(zhǔn)的累進(jìn)制訴訟費(fèi)用和律師費(fèi)收取方式，如果允許一部請求訴訟，必然涌現(xiàn)大量的試探性訴訟行為，不僅浪費(fèi)國家司法資源，也不利于訴訟效率的提升。另一方面，訴訟標(biāo)的額事關(guān)管轄權(quán)問題，如果允許拆分訴訟標(biāo)的額，可能為部分糾紛當(dāng)事人規(guī)避管轄提供制度空隙。當(dāng)然，也有學(xué)者從肯定的立場出發(fā)，認(rèn)為在原告說明部分請求理由，且前訴勝訴的情況下，可以再次就剩余部分另訴。[7]（p158）

我國《民事訴訟法》并未表明對部分請求的態(tài)度，相關(guān)司法解釋對待部分請求的態(tài)度也是游移不定。根據(jù)2001年最高人民法院出臺的《關(guān)于確定民事侵權(quán)精神損害賠償責(zé)任若干問題的解釋》（以下簡稱《精神賠償解釋》）第6條的規(guī)定，訴訟終結(jié)后才提出的精神損害賠償請求，法院不應(yīng)受理。雖然該司法解釋并未對此規(guī)定的根據(jù)做出進(jìn)一步的解釋，不過從最高人民法院編著的一本司法解釋書中可以看出，該條規(guī)定的理論依據(jù)是禁止重復(fù)起訴原則。[14](p3)將物質(zhì)損害賠償和精神損害賠償作為同一侵權(quán)責(zé)任關(guān)系下不同類型的請求內(nèi)容，此類訴訟即是標(biāo)準(zhǔn)的部分請求訴訟。根據(jù)《精神賠償解釋》的規(guī)定可以看出，立法者認(rèn)為“法院不應(yīng)受理后訴”，因?yàn)楹笤V可能誘發(fā)重復(fù)起訴。這顯然是對侵權(quán)訴訟中部分請求的一種否定。[15](p63-64)這在2004年最高人民法院公布的《關(guān)于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》（以下簡稱《人身賠償解釋》）第31條第2款中也有顯露。該款規(guī)定，“前款確定的物質(zhì)損害賠償金與按照第18條第1款規(guī)定確定的精神損害撫慰金，原則上應(yīng)當(dāng)一次性給付?！边@里的“一次給付”似乎同樣暗含著不準(zhǔn)許提出一部請求訴訟的意思。

而實(shí)踐中侵權(quán)型部分請求訴訟行為也并非必然被認(rèn)定為重復(fù)起訴。例如“黃蔭慈等與唐愛春等道路交通事故人身損害賠償糾紛案”，①參見廣東省廣州市中級人民法院（2010）穗中法民一終字第5488號民事判決書。前訴中原告未明確提出喪葬費(fèi)賠償請求，法院只將被告的賠償費(fèi)用作為生活補(bǔ)助等進(jìn)行扣除，后訴原告再次提出喪葬費(fèi)請求，最終被法院所認(rèn)可。法院認(rèn)為，既然原告在前訴中并未提出喪葬費(fèi)的請求，法院也沒有處理過喪葬費(fèi)，那么，本案單獨(dú)就喪葬費(fèi)提起訴訟，并不屬于“一事不再理”的情形。

關(guān)于合同糾紛中的一部請求案例，在我國的典型形態(tài)是將一個(gè)完整債權(quán)額拆分為兩部分，前訴作為試探性訴訟；或者是在本金利息同時(shí)存在的債權(quán)債務(wù)關(guān)系中，前訴只主張利息債權(quán)，后訴再提出本金債權(quán)之訴。②參見新疆維吾爾自治區(qū)高級人民法院（2007）新民二初字第25號民事判決書、最高人民法院（2008）民二終字第79號民事判決書。但是，這種前后訴的訴訟標(biāo)的只能解說為不同請求額基礎(chǔ)上，“請求權(quán)”層面的“傳統(tǒng)舊說”而非“國內(nèi)舊說”，③有關(guān)“傳統(tǒng)舊說”與“國內(nèi)舊說”的具體區(qū)分，詳見嚴(yán)仁群：《既判力客觀范圍之新進(jìn)展》，載《中外法學(xué)》2017年第2期，第546—547頁。其容易誘發(fā)訴權(quán)濫用，并未被我國司法所廣泛認(rèn)可。例如，在“黃海造船有限公司與鹽城市龍岡高空修建防腐有限公司承攬合同糾紛案”中，④參見江蘇省鹽城市中級人民法院（2015）鹽商終字第0330號民事裁定書。因法院不認(rèn)可這種類型的部分訴訟，原告在證據(jù)不充分的情況下只能獲得部分請求的滿足，而剩余部分請求在后續(xù)證據(jù)具備時(shí)也只能通過審判監(jiān)督程序解決。

（三）一部請求的必要性。

現(xiàn)實(shí)中，一部請求訴訟往往有其特殊的目的訴求，通過梳理我國的案例，可歸納為：其一，通過分割訴訟標(biāo)的額以減輕律師費(fèi)用和訴訟費(fèi)用負(fù)擔(dān)。⑤例如，在“中山市華凌實(shí)業(yè)有限公司與中山市三鄉(xiāng)鎮(zhèn)建設(shè)發(fā)展公司土地使用權(quán)糾紛案”中，建設(shè)公司以無法支付龐大的訴訟費(fèi)用為由，將同一合同關(guān)系分成兩宗案件起訴。參見廣東省高級人民法院（2009）粵高法審監(jiān)民提字第277號民事判決書。其二，前訴對剩余部分缺乏足夠證據(jù)，后訴因發(fā)現(xiàn)剩余部分之新證據(jù)而再次提出請求。⑥例如，在“徐自芳訴吳某某等機(jī)動(dòng)車交通事故責(zé)任糾紛案”中，法院認(rèn)為“該兩項(xiàng)經(jīng)濟(jì)損失賠償請求在本院2015年4月10日調(diào)解筆錄中明確記載，因無相應(yīng)證據(jù)支持，調(diào)解中不包括該兩項(xiàng)賠償項(xiàng)目，待原告提供相應(yīng)證據(jù)后另行主張權(quán)利。”參見陜西省白河縣人民法院（2015）白河民初字第00338號民事判決書。當(dāng)然，域外實(shí)踐中也有其他方面的原因，例如：（1）由于原告的記憶錯(cuò)誤，在前訴中未主張正確的債權(quán)金額，訴訟確定后才發(fā)現(xiàn)主張錯(cuò)誤，需要通過提出后訴以彌補(bǔ)損失；（2）侵權(quán)賠償訴訟中，由于原告法律知識欠缺，對可主張賠償項(xiàng)目沒有認(rèn)知，故前訴中未提出例如非財(cái)產(chǎn)上的損害請求，后訴始提出；（3）考慮到被告的資力，擔(dān)心被告難以償付全部請求，希望通過部分請求盡快獲得經(jīng)濟(jì)賠償。

由此看出，部分請求訴訟的提出很大程度上有其正當(dāng)性訴求，至少并非必然屬于濫用訴訟權(quán)利的行為。況且，盡管我國學(xué)界對一部請求仍持謹(jǐn)慎態(tài)度，但實(shí)務(wù)中似乎已經(jīng)有所突破。而對部分請求的容忍也并非必然造成想象中的濫訴行為，反而為風(fēng)險(xiǎn)社會(huì)中的糾紛處理保留了一定的制度彈性。當(dāng)然，考慮到我國司法資源的緊缺，必要的限制不可缺少。對此，筆者贊同附條件肯定說中的合同型與侵權(quán)型一部請求的劃分理論，即逐漸放開侵權(quán)型一部請求，而對合同型一部請求持保留態(tài)度。

二、新事實(shí)型訴訟

我國《民訴法解釋》第248條將“新的事實(shí)”作為典型重復(fù)起訴行為的例外情形，學(xué)理上將其劃歸為禁止重復(fù)起訴的消極構(gòu)成要件。但是，“新事實(shí)”如何認(rèn)定，絕對排除新事實(shí)之重復(fù)起訴“嫌疑”是否妥當(dāng)，都需要進(jìn)一步商榷。司法實(shí)務(wù)中，新事實(shí)可能出現(xiàn)在審判的各個(gè)環(huán)節(jié)，甚至執(zhí)行過程中。因?yàn)樾率聦?shí)在前訴中常常不具有可預(yù)料性，后訴是否能夠被再次提起或者說后訴是否違反禁止重復(fù)起訴原則存在一定的爭議。本部分將后遺癥問題、⑦有學(xué)者認(rèn)為，后遺癥問題與部分請求之間并無瓜葛，屬于不同理論層面的問題。參見段文波：《日本民事訴訟法上部分請求學(xué)說與判例評說》，載《環(huán)球法律評論》2010年第4期，第123頁。正是基于這種考量，本研究將后遺癥問題歸入“新事實(shí)型訴訟”之下進(jìn)行探討。訴訟和解，以及執(zhí)行中出現(xiàn)新事實(shí)等情形統(tǒng)歸于廣義上的新事實(shí)范疇，并探討此類事件可能誘發(fā)的非典型重復(fù)起訴問題。

（一）后遺癥問題。

因侵權(quán)行為造成人身傷害，前訴終結(jié)后出現(xiàn)了后遺癥，此時(shí)被侵權(quán)人能否再次提出基于后遺癥的賠償之訴？后遺癥的發(fā)生雖與前訴侵權(quán)事實(shí)有較強(qiáng)關(guān)聯(lián)性，但畢竟是外顯于前訴判決確定之后，屬于既判力確定后的重復(fù)起訴行為認(rèn)定范疇。此類訴訟的典型案例如，甲因乙駕駛機(jī)動(dòng)車違章，遭受交通事故傷害，甲向法院提出訴訟請求要求乙賠償醫(yī)療費(fèi)用。在本案訴訟獲得確定判決后，甲發(fā)現(xiàn)后遺癥損傷，且屬于同一事故引發(fā)。①“中國人民財(cái)產(chǎn)保險(xiǎn)股份有限公司城口支公司訴任勝平等機(jī)動(dòng)車交通事故責(zé)任糾紛案”中，終審法院支持了因后遺癥提起的后訴請求。詳見四川省南充市中級人民法院（2014）南中法民終字第66號民事判決書。此時(shí)甲能否對乙再次提出賠償請求，即甲針對乙基于同一糾紛的再訴是否屬于重復(fù)起訴？對此，日本實(shí)務(wù)中的一種處理方式是，“撤銷原判決并將案件發(fā)回重審”；[5]（p508）不過，也有觀點(diǎn)認(rèn)為后遺癥引發(fā)的再訴不屬于重復(fù)起訴，甲應(yīng)得到賠償。[4]（p122-123）但是如何處理該后訴以及正當(dāng)化甲的后訴行為，仍出現(xiàn)了多種理論爭議。

針對同一損害行為引發(fā)的后遺癥問題，支持后訴提出的訴訟標(biāo)的理論是二分肢說。即雖然前后訴的訴訟聲明一致，但其糾紛事實(shí)不同，后訴因出現(xiàn)了不同于前訴的后遺癥事實(shí)，所以前后兩訴屬于不同訴訟標(biāo)的。因此，后訴的提起并不違反禁止重復(fù)起訴原則。我國臺灣地區(qū)則訴諸訴訟標(biāo)的相對論，認(rèn)為受害人針對后遺癥情形可以有兩種選擇：其一，僅以已發(fā)生且確定的損害作為訴訟標(biāo)的，但同時(shí)保留對后續(xù)可能發(fā)生損害的請求權(quán)；其二，受害人可以通過估算的方式評估可能發(fā)生的后遺癥損害，進(jìn)而提出整體性的訴訟請求，將整個(gè)糾紛作為訴訟標(biāo)的，據(jù)此法院可以根據(jù)法律規(guī)定確定原告請求的合理性并作出判定，同時(shí)作出禁止原告嗣后再次以同一糾紛提起訴訟。[16](p363-364)但是，這種選擇是以原告預(yù)知后遺癥的發(fā)生為前提，屬于訴訟系屬中的新事實(shí)問題；而對于判決確定后的后遺癥問題，這種處理方式顯然不能適用。

也有學(xué)者認(rèn)為應(yīng)參照一部請求的理論分析，以前訴勝負(fù)的不同結(jié)果為區(qū)分，選擇不同的后訴處理方式。前訴敗訴時(shí)，與其他財(cái)產(chǎn)型部分請求類似，后訴不得提出，否則屬于重復(fù)起訴；前訴勝訴時(shí)，其既判力僅及于前訴訴訟標(biāo)的，而對于后遺癥損害事實(shí)和新的因果關(guān)系等，因前訴并未涉及，故不是前訴訴訟標(biāo)的內(nèi)容和攻防目標(biāo)，所以并不受前訴既判力所及，后訴提出合理合法。[6]（p300）問題是，與前述訴訟標(biāo)的解釋路徑的缺陷相似，在一部請求訴訟中，原告對其部分請求是可知且明確的，與后遺癥的情境似乎不符，勉強(qiáng)套用存在不妥之處。

當(dāng)然，也可通過既判力的基準(zhǔn)時(shí)來解決，即將后遺癥事實(shí)作為基準(zhǔn)時(shí)后的新事實(shí)對待。此時(shí)，后訴的提出并不違背前訴的既判力效果。不過，因?yàn)楹筮z癥的原因事實(shí)和因果關(guān)系在基準(zhǔn)時(shí)之前已經(jīng)存在，只是后果表現(xiàn)在基準(zhǔn)時(shí)后，所以嚴(yán)格來講，無法絕對地認(rèn)定后遺癥事實(shí)就是新事實(shí)。況且與既判力理論中“不論當(dāng)事人知道與否，也不論當(dāng)事人對于不知道是否存在過失，存在于標(biāo)準(zhǔn)時(shí)前的事項(xiàng)都受既判力遮斷”的基本原理相抵觸。這是該方案的一個(gè)解釋困境。

筆者認(rèn)為，既然后遺癥損害事實(shí)在前訴中并未實(shí)際出現(xiàn)，故原告對后遺癥不存在可預(yù)期性，不能在這種情況下強(qiáng)迫原告提出將來給付之訴；同樣，被告也沒有取得可以期待被侵權(quán)人免除其債務(wù)的法律上的地位。所以，當(dāng)雙方當(dāng)事人在前訴中對后遺癥事實(shí)都不具有預(yù)見性時(shí)，該事實(shí)不應(yīng)受既判力拘束，以后遺癥事實(shí)為基礎(chǔ)的在后訴權(quán)不應(yīng)被遮斷。

（二）訴訟和解。

訴訟中的和解（簡稱訴訟和解），是指在民事爭議已經(jīng)提交法院審理的情況下（訴訟系屬中），當(dāng)事人雙方自愿達(dá)成協(xié)議化解糾紛的行為。雖然訴訟和解具有私權(quán)處分的性質(zhì)，但因其終結(jié)了糾紛和訴訟程序，且多數(shù)情況下當(dāng)事人為獲得司法裁判文書，要申請法院對和解協(xié)議進(jìn)行審查，從而具有一定的程序法效果。②關(guān)于訴訟和解的性質(zhì)，大陸法系理論中有私法行為說、訴訟行為說、私法行為與訴訟并存說等多種觀點(diǎn)。參見楊建華：《民事訴訟法》，北京大學(xué)出版社2013年版，第293頁。受司法權(quán)加持的和解協(xié)議是否具有既判力，二審和解撤訴后再訴禁止的妥當(dāng)性等成為頗具爭議性的話題。因此，訴訟和解后的重復(fù)起訴問題也需要進(jìn)一步澄清。

根據(jù)德國立法的規(guī)定，訴訟和解并不具有既判力效力。①德國《民事訴訟法》第794條第1款第1項(xiàng)僅規(guī)定和解協(xié)議具有執(zhí)行力，并未賦予其既判力。參見[德]羅森貝克、施瓦布、戈特瓦爾德：《德國民事訴訟法（下）》，李大雪譯，中國法制出版社2007年版，第975頁。日本《民事訴訟法》第267條規(guī)定和解筆錄與確定判決具有同等效力；但在和解協(xié)議的既判力效力上存在不同觀點(diǎn)，且否定說是主流學(xué)說。[5]（p638-639）只有我國臺灣地區(qū)“民事訴訟法”明確規(guī)定，“和解成立者，與確定判決有同一之效力”，且這種“同一之效力”包括羈束力、確定力、既判力和執(zhí)行力；[17](p36)和解協(xié)議所認(rèn)定的法律關(guān)系除非依據(jù)再審程序進(jìn)行質(zhì)疑外，達(dá)成和解的雙方當(dāng)事人不能對同一爭議再行起訴。[18](p110)可見，訴訟和解是否具有既判力影響新訴的提起，即在以和解方式結(jié)案的情況下，如果一方當(dāng)事人怠于履行和解協(xié)議，另一方能否以原法律關(guān)系提起訴訟而不被認(rèn)為是重復(fù)起訴的問題。

我國有學(xué)者不認(rèn)可訴訟上的和解具有既判力的效果，認(rèn)為即便訴訟上的和解有法院公權(quán)力的介入，但是，這種介入僅僅是在和解達(dá)成之后的一種形式上的審查，在和解過程中沒有任何干涉。所以，基本上可以認(rèn)為訴訟上的和解仍以當(dāng)事人自主解決糾紛為核心，以雙方合意為基礎(chǔ)，私權(quán)處分的性質(zhì)仍占絕對的主導(dǎo)。訴訟上的和解與訴訟外的和解除了空間的差異外，幾乎不存在本質(zhì)上的差別。[19](p218)因此，訴訟上的和解并不具備與判決相同的程序要件，也不具備相關(guān)的既判力。另外，假如承認(rèn)訴訟和解具有既判力，將會(huì)導(dǎo)致既判力的范圍無法確定。一般認(rèn)為，既判力的客觀范圍及于判決主文而不及于判決理由，但在和解協(xié)議中根本無法區(qū)分協(xié)議內(nèi)容哪些等同于主文，如果將協(xié)議的所有內(nèi)容都納入既判力范圍，等于承認(rèn)判決理由也有既判力，與理論共識不符。

但是，在訴訟法理中，和解協(xié)議與調(diào)解協(xié)議具有相似的效力，而我國學(xué)界對調(diào)解協(xié)議的既判力效力幾無異議；[20](p111)且我國《民訴法解釋》第148條規(guī)定，當(dāng)事人可以根據(jù)和解協(xié)議請求法院制作判決書。因此可以認(rèn)為，訴訟上的和解行為是對判決的“代用”，法律賦予本屬于私權(quán)自治領(lǐng)域的和解行為以國家審判權(quán)相同的效果。退一步講，即便訴訟和解的效力不同于確定判決的既判力，但至少具備執(zhí)行力。這意味著，一方不履行和解協(xié)議時(shí)，即便不允許針對原有的法律關(guān)系再行訴訟，另一方也可以根據(jù)和解協(xié)議申請強(qiáng)制執(zhí)行或根據(jù)和解協(xié)議所創(chuàng)設(shè)的新契約關(guān)系提起訴訟，并未喪失獲得救濟(jì)的權(quán)利。

再者，我國《民訴法解釋》第338條第2款規(guī)定：“原審原告在第二審程序中撤回起訴后重復(fù)起訴的，人民法院不予受理”。據(jù)此可以認(rèn)為，我國法律禁止二審和解撤訴后的再訴行為。對此，也必須賦予我國民事訴訟和解以既判力的效力。②有關(guān)訴訟外和解的效力問題的爭議較大，詳見王亞新：《一審判決效力與二審中的訴訟外和解協(xié)議——最高人民法院公布的2號指導(dǎo)案例評析》，載《法學(xué)研究》2012年第4期；嚴(yán)仁群：《二審和解后的法理邏輯：評第一批指導(dǎo)案例之“吳梅案”》，載《中國法學(xué)》2012年第4期；吳澤勇：《“吳梅案”與判決后和解的處理機(jī)制——兼與王亞新教授商榷》，載《法學(xué)研究》2013年第1期?；诖耍俺吩V等于未起訴”的訴訟法理在訴訟和解領(lǐng)域并不適用，訴訟和解之后的再訴行為屬于重復(fù)起訴。

（三）執(zhí)行中的新事實(shí)。

1.繼續(xù)履行引發(fā)的再訴。

根據(jù)“最高院（2009）執(zhí)監(jiān)字第217號函”之意見，在合同糾紛訴訟中，如果法院判決繼續(xù)履行合同，但執(zhí)行中發(fā)生新情況，造成客觀上無法繼續(xù)履行的，應(yīng)告知當(dāng)事人可另行提起訴訟?？梢姡^續(xù)履行判決具有給付內(nèi)容且可以作為執(zhí)行依據(jù)。[21](p10)一般認(rèn)為，這里的“履行客觀不能”應(yīng)指在判決生效后出現(xiàn)了情勢變更，阻礙合同的繼續(xù)履行，也即出現(xiàn)了“新的事實(shí)”。因此，對于繼發(fā)性合同履行糾紛來講，如欲判斷是否構(gòu)成重復(fù)起訴，其重點(diǎn)是辨別何為“履行客觀不能”。

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依據(jù)客觀現(xiàn)實(shí)，“履行客觀不能”可以分為三種情形：一種是，不能履行的事實(shí)并非嚴(yán)格意義上的新事實(shí)，而是前訴中法院未查明或者是當(dāng)事人疏忽未主張。此種情形下，只能認(rèn)為前訴審理和裁判存在瑕疵，只能通過再審程序予以解決。另一種是，阻礙繼續(xù)履行的事實(shí)發(fā)生在前訴裁判生效之后，是真正的新事實(shí)，但是這種新事實(shí)是前訴被告（被執(zhí)行人）主觀上抵抗判決的執(zhí)行并進(jìn)而否定前訴判決效力的表現(xiàn)，這種新事實(shí)并非“客觀不能”，所以不能另訴，只能申請強(qiáng)制執(zhí)行。第三種情形是，前訴判決確定后在履行中確實(shí)出現(xiàn)了新情況，且新事實(shí)必須滿足兩個(gè)要件：第一，新事實(shí)產(chǎn)生在前訴繼續(xù)履行判決生效之后；第二，新事實(shí)必須是客觀上的妨礙事由，例如我國《合同法》第110條規(guī)定的三種情形，或者其他客觀上導(dǎo)致合同目的無法實(shí)現(xiàn)的情形。只有這種情形下才可以另行起訴而不違背禁止重復(fù)起訴原則。因此，在認(rèn)定合同繼續(xù)履行糾紛中的后訴重復(fù)起訴問題時(shí)，必須綜合考慮后訴對合同當(dāng)事人權(quán)益，以及交易目的實(shí)現(xiàn)的影響程度。

此外，按照我國《合同法》第107條、110條的規(guī)定，合同履行過程中，當(dāng)事人一方不履行約定或者履約不合要求的，對方可以要求繼續(xù)履行。對于此類繼續(xù)履行合同引發(fā)的訴訟，實(shí)務(wù)中也存在著重復(fù)起訴的疑問。比如，實(shí)務(wù)中合同雙方可能存在持續(xù)性的交易關(guān)系，或因合同違約而產(chǎn)生著持續(xù)性的損失，在前訴判決已經(jīng)確定的情況下，基礎(chǔ)事實(shí)還可能發(fā)生改變，后訴再次提起違約之訴是否合法？典型案例如“浙江大經(jīng)建設(shè)股份有限公司與寧波新欣鴻潤工貿(mào)有限公司建設(shè)工程施工合同糾紛案”。①參見寧波市鄞州區(qū)人民法院（2007）甬鄞民一初字第270號民事判決書；浙江省寧波市中級人民法院（2008）甬民一終字第56號民事判決書。對于該案，二審法院認(rèn)定后提起的訴訟不違反禁止重復(fù)起訴原則。原因是：兩次訴訟中，前訴的理由是被告不履行合同約定的行為給付義務(wù)，而后訴提起的理由是前訴判決確定后，被告仍不履行相關(guān)義務(wù)，并且造成新的損失。在性質(zhì)上，前訴中被告應(yīng)履行的義務(wù)屬于約定義務(wù)，后訴中這種義務(wù)已經(jīng)變?yōu)榉ǘx務(wù)。從訴訟進(jìn)程上看，被告違約的狀態(tài)雖然一直存在，但是因?yàn)榍霸V判決的確定而使其區(qū)分為兩個(gè)不同的階段。因此，本案的建設(shè)工程承包合同糾紛中，發(fā)包方雖然已經(jīng)在前訴中針對承包方的既有違約行為進(jìn)行訴訟，但這并不妨礙其對后續(xù)履行中的爭議主張新的違約責(zé)任。因此，后訴行為并不屬于重復(fù)起訴。[22](p75-76)法院的這種分析思路符合新事實(shí)適用的基本法理，處理方式值得肯定。

2.對待給付引發(fā)的再訴。

雙方合同履行糾紛引發(fā)訴訟，一方訴請另一方履行合同標(biāo)的物給付義務(wù)，被告提出同時(shí)履行抗辯，法院作出對待給付判決。在判決執(zhí)行中，被告要求原告履行生效判決的對待給付義務(wù)，如果原告拒絕履行，此時(shí)，被告能否再次以合同關(guān)系糾紛為由提起訴訟，請求前訴原告履行對待給付義務(wù)？在“周玉華與南通市豆制品廠房屋買賣合同糾紛案”中，②參見江蘇省高級人民法院民事裁定書（2006）蘇民終字0191號民事裁定書。后訴二審法院認(rèn)為，前訴對待給付判決可以作為當(dāng)事人雙方的執(zhí)行申請根據(jù)，因此當(dāng)執(zhí)行中前訴原告不履行對待給付義務(wù)時(shí)，被告只能申請強(qiáng)制執(zhí)行。即判決履行中產(chǎn)生的爭議，不能通過新的訴訟加以解決。

此種觀點(diǎn)存在誤區(qū)。在前訴的審理過程中，一般認(rèn)為被告雖然提出同時(shí)履行抗辯，但如果沒有以此提起反訴，[23](p175)則同時(shí)履行抗辯并未作為訴訟標(biāo)的進(jìn)入審判，那么法院最終做出的對待給付判決僅對被告的給付義務(wù)產(chǎn)生既判力，原告可以此申請強(qiáng)制執(zhí)行，此時(shí)被告可以對待給付對抗強(qiáng)制執(zhí)行，但并不能作為對原告申請強(qiáng)制執(zhí)行的根據(jù)。當(dāng)然，不否認(rèn)實(shí)務(wù)中法院將整個(gè)糾紛作為訴訟標(biāo)的，使得既判力的范圍擴(kuò)及所有法律關(guān)系。只有這樣，將確定判決作為雙方執(zhí)行根據(jù)才具有合理性。問題是，這種處理對前訴被告來講未必公平。

可見，上述案例中后訴是否違反禁止重復(fù)起訴原則，仍需要考察是否發(fā)生新事實(shí)，而基于新事實(shí)的后訴是否應(yīng)該被受理，應(yīng)考慮與通過執(zhí)行程序相比，后訴原告方是否具備訴之利益。故此，筆者認(rèn)為上例可以提起后訴，一者后訴的請求權(quán)與前訴不同，后訴的訴權(quán)并不能被前訴既判力遮斷；二者，在我國現(xiàn)有的執(zhí)行救濟(jì)制度下，對后訴原告方的利益保護(hù)程度顯然不如提起新訴，后訴仍具備訴之利益。

三、確認(rèn)型訴訟

確認(rèn)之訴，是指原告訴請法院確認(rèn)其與被告之間是否存在某種法律關(guān)系的訴訟。[24](p17)確認(rèn)之訴在某種意義上已經(jīng)成為一種特殊的救濟(jì)手段，因?yàn)樽鳛閷η疤岱申P(guān)系的一種確認(rèn)，其同時(shí)具備積極和消極兩種確認(rèn)效果，當(dāng)事人雙方都可以之作為訴訟對抗的工具。例如，以合同關(guān)系為基礎(chǔ)的糾紛訴訟中，如果原告要求對待給付的目的沒有實(shí)現(xiàn)，實(shí)務(wù)中其還可能提出確認(rèn)合同自始不成立、合同無效或可撤銷等后訴，要求對方返還不當(dāng)?shù)美?；對方?dāng)事人亦可以相反之確認(rèn)訴訟予以回應(yīng)。同樣，勞動(dòng)爭議訴訟中，如果勞動(dòng)者要求用人單位給付工資或者賠償工傷損失，無論法院支持與否，敗訴的一方當(dāng)事人都可以勞動(dòng)合同關(guān)系的成立或不成立進(jìn)行反擊?？梢姡擃愒V訟模式的前后訴目的一致，只是訴的形式和訴訟請求有所差異。問題是，這種類型的確認(rèn)之訴一旦被濫用，就有重復(fù)起訴的嫌疑。

（一）積極確認(rèn)之訴與消極確認(rèn)之訴并行。

前后兩訴中，針對同一權(quán)利關(guān)系，前訴一方當(dāng)事人提出積極確認(rèn)之訴，后訴另一方當(dāng)事人提出消極確認(rèn)之訴，后訴是否屬于重復(fù)起訴？根據(jù)前述的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，雖然在前后訴訟中當(dāng)事人的角色發(fā)生了互換，但其同一性毋庸置疑。關(guān)鍵在于前后訴的訴訟標(biāo)的是否同一。由于我國理論上并未區(qū)分法律關(guān)系與該法律關(guān)系項(xiàng)下具體權(quán)利之間的關(guān)系，所以，即便在舊實(shí)體法說的框架下仍存在不同的認(rèn)知。[25](p135-136)比如，若前后兩訴爭議的權(quán)利關(guān)系為物權(quán)關(guān)系，則前后訴的訴訟標(biāo)的是否同一就存在一定的爭議性。有觀點(diǎn)認(rèn)為，法院若判決原告敗訴，僅僅是認(rèn)定原告不具該所有權(quán)，并不代表就被告是否具有所有權(quán)進(jìn)行了判斷，所以仍應(yīng)允許被告就同一所有權(quán)提起確認(rèn)之訴。與之相反，有學(xué)者根據(jù)一物一權(quán)原則，認(rèn)為原被告的所有權(quán)不可能同時(shí)存在，即兩訴爭議的對象都是同一所有權(quán)的歸屬問題，因此訴訟標(biāo)的相同。[4]（p78）

顯然，如果否認(rèn)后訴訴訟標(biāo)的與前訴具有同一性，從而允許后訴的再次提出，很可能產(chǎn)生矛盾判決，這是我國《民訴法解釋》第247條第1款第3項(xiàng)所刻意避免發(fā)生的情形。所以，這里也暴露了我國確認(rèn)之訴存在的問題，即確認(rèn)之訴的訴訟標(biāo)的具有不確定性，導(dǎo)致其既判力的范圍也難以確認(rèn)。在立法上對確認(rèn)之訴之對象未予以明確限定的背景下，宜將此類后訴認(rèn)定為重復(fù)起訴，不僅節(jié)約司法資源，也避免裁判沖突。

（二）給付之訴與確認(rèn)之訴并行。

該案例涉及的是給付之訴與確認(rèn)之訴并行時(shí)的重復(fù)起訴問題，法院似以整個(gè)糾紛事件作為訴訟標(biāo)的，故意弱化前后訴訟請求的不同，以及權(quán)利保護(hù)形式的差異，將二者視為同一訴訟，拒絕對后訴進(jìn)行實(shí)體上的審理。從學(xué)理上講，將此類訴訟認(rèn)定為非重復(fù)起訴卻也有著充足的理由：首先，確認(rèn)判決不同于給付判決，不具有執(zhí)行必要性，所以兩種類型的訴訟之訴訟標(biāo)的不可能相同。[26](p222)其次，根據(jù)舊訴訟標(biāo)的理論，給付之訴的訴訟標(biāo)的是給付請求權(quán)，確認(rèn)之訴的訴訟標(biāo)的卻是合同法律關(guān)系存在與否，確認(rèn)之訴和給付之訴的訴訟標(biāo)的不同?？傊?，前后兩訴的訴訟標(biāo)的不同，故二者并非同一訴訟，不違反禁止重復(fù)起訴原則。

問題是，如若允許同一糾紛的給付訴訟與確認(rèn)訴訟并行提出，盡管在理論上并無不妥，但其在實(shí)務(wù)中所造成的程序不利益卻不容忽視。對此，可將給付之訴與確認(rèn)之訴并行的情形分為給付訴訟先行型和確認(rèn)訴訟先行型兩大類，并分別予以規(guī)制。

對于給付訴訟先行型，即前訴為給付之訴，后訴再提起確認(rèn)之訴的情形。無論前訴的給付請求是否被法院承認(rèn)，因?yàn)榻o付判決內(nèi)含著對債權(quán)債務(wù)關(guān)系的確認(rèn)，所要確認(rèn)的法律關(guān)系是給付請求的先決條件，所以前訴的訴訟請求和訴訟標(biāo)的與后訴之間存在著包含關(guān)系，后訴應(yīng)適用禁止重復(fù)起訴原則。或謂因后訴缺乏確認(rèn)利益，不能再行提出確認(rèn)之訴。不過，相較于更為抽象的確認(rèn)利益，運(yùn)用較具體的重復(fù)起訴禁止予以規(guī)制應(yīng)是較好的選擇。

確認(rèn)訴訟先行型又可分為兩種情形：如果后提出的給付之訴是以反訴的形式提起，則前訴的訴訟請求被后訴所吸納，前訴的確認(rèn)訴訟的訴訟利益滅失；如果后訴并非以反訴的形式提起，則一般認(rèn)為后訴不合法，除非強(qiáng)制合并于前訴，否則應(yīng)被駁回。[27](p28-29)針對后一情形可能存在的疑問是，前訴確認(rèn)訴訟的訴訟標(biāo)的并不能涵蓋給付訴訟，所以確認(rèn)訴訟的系屬效力并不及于給付訴訟的給付請求部分。此時(shí)，如果籠統(tǒng)地認(rèn)為后訴的給付訴訟因與前訴的系屬效力相抵觸，屬于禁止重復(fù)起訴的范圍，似有不妥。

正如上述，傳統(tǒng)理論認(rèn)為給付之訴與確認(rèn)之訴并行時(shí)，無論后訴是否以反訴形式提出，均不違背禁止重復(fù)起訴原則。盡管兩訴的既判力有抵觸的風(fēng)險(xiǎn)，但畢竟權(quán)利保護(hù)的形式不同，所以很難用訴訟目的相同或互相涵蓋來認(rèn)定訴訟標(biāo)的也相同。不過，近來多數(shù)學(xué)者逐漸傾向于認(rèn)為，在債權(quán)人提起積極確認(rèn)之訴系屬中，其不得再行提起請求給付之新訴；而在債務(wù)人提起的消極確認(rèn)之訴系屬中，債權(quán)人得提起請求給付之反訴，但同樣不得另行訴訟。①另有學(xué)者認(rèn)為此時(shí)仍可援引訴訟標(biāo)的部分相同的理論，而適用重復(fù)起訴禁止原則。參見陳瑋佑：《訴訟標(biāo)的概念與重復(fù)起訴禁止原則——從德國法對訴訟標(biāo)的概念的反省談起》，載《政大法學(xué)評論》2012年第127期，第16頁。無論如何，這表明學(xué)者對既有觀點(diǎn)已有所修正，即基本認(rèn)同已經(jīng)訴訟系屬的事件，一方當(dāng)事人不得以對方當(dāng)事人為被告就同一目的提起新的訴訟或者反訴；不僅就同一訴訟標(biāo)的再次提起相同內(nèi)容的訴訟不被允許，即便后訴的訴求可以替代前訴的內(nèi)容也不被允許。

（三）訴之合并與確認(rèn)利益。

典型案例：甲向某中級人民法院起訴乙，請求確認(rèn)甲、乙之間簽訂的合同有效，并判決乙繳納開工手續(xù)費(fèi)（訴訟一）。乙向該中級人民法院所在省的高級人民法院提起反訴，請求確認(rèn)甲、乙之間合同無效（訴訟二）。訴訟二審理過程中，甲再次向省高級人民法院起訴乙，要求其按照合同交付土地使用權(quán)（訴訟三）。省高院認(rèn)為訴訟三與訴訟一的訴訟標(biāo)的實(shí)質(zhì)相同，訴訟事實(shí)同一，訴訟三應(yīng)在前訴中合并提出而不能另訴，故裁定駁回甲的訴訟三。甲上訴后，最高人民法院認(rèn)為訴訟一為確認(rèn)之訴與給付之訴的合并之訴，訴訟三為單純的給付之訴，兩訴訴訟請求和給付內(nèi)容都不同，故撤銷省高級人民法院的一審裁定。②參見“威海鯤鵬投資有限公司與威海西港房地產(chǎn)開發(fā)有限公司、山東省重點(diǎn)建設(shè)實(shí)業(yè)有限公司土地使用權(quán)糾紛管轄權(quán)異議案”，最高人民法院（2005）民一終字第86號民事裁定書。

訴訟一的積極確認(rèn)訴訟與給付訴訟合并提出的情形，與訴訟二的消極確認(rèn)之訴單獨(dú)提出的情形之間，是否存在重復(fù)起訴的關(guān)系問題，前文已論及。只是這里并非單純的積極確認(rèn)之訴與消極確認(rèn)之訴并行的情形，而是在前訴中加入了給付請求。這時(shí)，依照舊實(shí)體法說，訴訟一的訴訟標(biāo)的是整個(gè)糾紛所基于的合同法律關(guān)系，與訴訟二之訴訟標(biāo)的（合同的有效性）并不相同，但訴訟二明顯與訴訟一的確認(rèn)之訴部分屬于重復(fù)起訴。因此，從司法效率和避免矛盾裁判的目的出發(fā)，將訴訟二與訴訟一合并審理具有相當(dāng)合理性。只是，將訴訟二并入訴訟一，還是將訴訟一并入訴訟二，實(shí)務(wù)中存在較大爭議，因?yàn)檫@牽涉管轄權(quán)問題。必要時(shí)，中止訴訟一的審理，等待訴訟二的審理結(jié)果也不失為一種處理策略。對于訴訟三，最高人民法院認(rèn)為，訴訟一和訴訟三的類型不同，訴訟一為積極確認(rèn)之訴和給付之訴，訴訟三僅為給付之訴，兩訴的訴訟請求也不同，故不是同一訴訟標(biāo)的，訴訟一的系屬效力不及于訴訟三。這種認(rèn)定的出發(fā)點(diǎn)仍是訴訟標(biāo)的理論的舊實(shí)體法說，也顧及了訴訟系屬效力范圍的謙抑性，即不應(yīng)隨意擴(kuò)大訴訟標(biāo)的范圍和禁止重復(fù)起訴范圍。但是，對于訴訟一和訴訟三之間的牽連關(guān)系，仍需要妥當(dāng)?shù)奶幚泶胧?，比如訴的合并等。

上述分析可見，確認(rèn)型訴訟中，確認(rèn)之訴與給付之訴并行是實(shí)務(wù)中的一大難題。從舊實(shí)體法說的立場出發(fā)，很難直接認(rèn)定訴訟標(biāo)的同一性的存在；但若放任后訴的提出，有時(shí)又明顯違背司法的公正與效率。面對這種尷尬局面，筆者認(rèn)為，將給付之訴與確認(rèn)之訴的協(xié)調(diào)問題強(qiáng)行拉入重復(fù)起訴的討論范疇并不妥當(dāng)。正如學(xué)者陳榮宗對訴訟標(biāo)的概念的純粹性所言一般，若能將權(quán)利保護(hù)形態(tài)不視為重復(fù)起訴識別之決定性要素，則此問題在學(xué)理上較易說明。[9]（p397）重復(fù)起訴盡管可以避免相同訴訟事項(xiàng)的重復(fù)處理，但類似或者相近事項(xiàng)的重復(fù)處理和矛盾結(jié)論之弊端，卻可以通過訴的利益以及訴的合并等制度予以解決。所以，給付之訴與確認(rèn)之訴的訴訟標(biāo)的不同，也并非重復(fù)起訴，但判決結(jié)果可能出現(xiàn)沖突時(shí)，應(yīng)強(qiáng)制合并審理。

我國民事確認(rèn)之訴的適用明顯存在擴(kuò)大化的趨勢，有限縮的必要。[25]（p141）比如，消極確認(rèn)先行型的訴訟，往往是在債權(quán)人提出給付之訴前先行對債務(wù)的實(shí)在性提出質(zhì)疑，強(qiáng)迫被告在證據(jù)等準(zhǔn)備不足的情形下，提前進(jìn)入訴訟程序并承擔(dān)證明責(zé)任。這正是消極確認(rèn)之訴攻擊性的體現(xiàn)，更是對債權(quán)人訴權(quán)處分自由的挑戰(zhàn)。極端的例子是，在人身權(quán)侵害案件中，被害人還處于搶救狀態(tài)，對方當(dāng)事人就立馬向法院提起侵權(quán)行為不存在的確認(rèn)之訴，這種行為嚴(yán)重侵害了被害人的防御權(quán)。而用確認(rèn)利益來限制確認(rèn)之訴是大陸法系的傳統(tǒng)路徑。[28](p105)一方面，作為非典型重復(fù)起訴行為，傳統(tǒng)的識別路徑對確認(rèn)型訴訟而言注定是不周延的；另一方面，通過確認(rèn)利益的考察卻可以規(guī)避因訴訟標(biāo)的學(xué)說差異導(dǎo)致的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)不確定性。正因?yàn)槿绱?，日本以及我國臺灣地區(qū)的部分學(xué)者認(rèn)為，應(yīng)以確認(rèn)利益為理論基礎(chǔ)，限制確認(rèn)之訴中的訴權(quán)濫用行為。[16]（p366）

四、抵銷型訴訟

訴訟上的抵銷，是指被告在訴訟過程中（主要是言辭辯論過程中）作出抵銷的意思表示，目的在于對抗原告的債權(quán)請求。這種抵銷抗辯既可以在不否認(rèn)原告?zhèn)鶛?quán)的前提下單獨(dú)提出，也可以作為預(yù)備聲明的一種方式與債權(quán)否認(rèn)同時(shí)提出。[29](p58)當(dāng)然，本文圍繞重復(fù)起訴問題探討的抵銷抗辯類型，主要限于訴訟過程中提出的抵銷行為，不包括在訴訟前已經(jīng)作出抵銷的意思表示，訴訟中以抗辯形式提出的情形。例如：（1）甲以買賣合同糾紛為由對乙提起訴訟，請求乙支付其貨款100萬元，言辭辯論中，乙以自己對甲享有的100萬元債權(quán)為由提出抵銷主張；訴訟系屬中或判決確定后，乙能否單獨(dú)以抵銷債權(quán)對甲提起訴訟？（2）前訴中乙訴甲返還欠款100萬元，在甲訴乙給付貨款100萬元的后訴中，乙能否再以前訴的債權(quán)作為自動(dòng)債權(quán)主張抵銷？理論探討中，情形一被稱為抵銷先行型訴訟，情形二被稱為抵銷后行型訴訟。

訴訟上的抵銷與訴訟系屬關(guān)系緊密，一般認(rèn)為抵銷主張的提出即產(chǎn)生訴訟系屬的效力。又因?yàn)樵V訟系屬具有禁止重復(fù)起訴的效果，所以，在訴訟抵銷情境中，被告以其抵銷債權(quán)提出抵銷主張后，在訴訟系屬中其能否再單獨(dú)以該抵銷債權(quán)另行起訴就成為爭議焦點(diǎn)。另外，在大陸法系訴訟法理中，訴訟中的抵銷抗辯經(jīng)過法院審理和裁決，被例外地賦予了既判力。[30](p66)那么，是否意味著嗣后抵銷債權(quán)人如以該債權(quán)在判決確定后再次提起訴訟即屬于重復(fù)起訴？

（一）抵銷抗辯與訴訟系屬。

肯定說允許抵銷先行時(shí)提起后訴，或者訴訟先行時(shí)在后訴中提出抵銷抗辯。理由在于：首先，抵銷抗辯只是訴訟中的攻擊防御方法，并非訴訟標(biāo)的內(nèi)容，而禁止重復(fù)起訴原則的適用前提必須是前后訴的訴訟標(biāo)的相同。其次，抵銷抗辯不是以抵銷債權(quán)為訴訟標(biāo)的提出的獨(dú)立訴訟，也不是反訴，所以不發(fā)生訴訟系屬的效力。再次，抵銷抗辯在訴訟中處于預(yù)備抗辯地位，審查順序位于主債權(quán)存在與否的審查之后，只有在其他抗辯不存在時(shí)才進(jìn)入審查程序，否則將不予斟酌。所以，抵銷抗辯在判決時(shí)被審查的可能性并不明確，此時(shí)即以禁止重復(fù)起訴限制后訴的提出是不合理的，其侵害了抵銷權(quán)人的訴訟選擇權(quán)和防御自由。最后，對于抵銷后行型訴訟，抵銷抗辯不僅具有防御機(jī)能，與其他抗辯相比，抵銷抗辯還具有被告主動(dòng)行使反對債權(quán)的擔(dān)保機(jī)能。如果禁止以抵銷抗辯內(nèi)容再訴，抵銷債權(quán)人對抵銷債權(quán)的擔(dān)保機(jī)能的期待將落空，其程序和實(shí)體利益會(huì)受到侵害。[5]（p124）否定說認(rèn)為應(yīng)禁止后訴或者抵銷訴訟的再提出。該說認(rèn)為：首先，大陸法系主要國家和地區(qū)的立法中都規(guī)定抵銷抗辯經(jīng)過訴訟裁判產(chǎn)生既判力。①例如德國《民事訴訟法》第322條第2款、日本《民事訴訟法》第114條第2款、我國臺灣地區(qū)“民事訴訟法”第400條第2款等都有相關(guān)規(guī)定。那么意味著抵銷抗辯作為審判對象就類似于訴訟標(biāo)的，受既判力約束。因此，往前溯及，抵銷抗辯一旦提出就產(chǎn)生訴訟系屬的效果，應(yīng)受禁止重復(fù)起訴原則的制約。同既判力范圍以形式性而非實(shí)質(zhì)性的訴訟標(biāo)的范圍為基準(zhǔn)一樣，即便抵銷主張沒有經(jīng)過法院的審查程序，其仍自動(dòng)發(fā)生訴訟系屬效果。因此，不允許以抵銷權(quán)為基礎(chǔ)的后訴或者抵銷抗辯的再提出。其次，禁止重復(fù)起訴的判斷不應(yīng)僅僅以訴訟標(biāo)的為標(biāo)準(zhǔn)，更應(yīng)考察前后訴訟程序間請求基礎(chǔ)的同一性，而訴訟上的抵銷抗辯被德國學(xué)者Scholloneyer認(rèn)為是“經(jīng)縮減之反訴”，[31](p410)因此應(yīng)受禁止重復(fù)起訴原則的制約。

訴訟系屬中的抵銷抗辯關(guān)乎抵銷權(quán)人的訴訟策略，重點(diǎn)是如何協(xié)調(diào)當(dāng)事人處置權(quán)與法院審判權(quán)之間的關(guān)系。如果重心向當(dāng)事人傾斜，注重保護(hù)抵銷權(quán)人訴訟策略的靈活運(yùn)用和防御自由，則應(yīng)該弱化此種情形下禁止重復(fù)起訴的限制；如果向法院審判權(quán)傾斜，則應(yīng)強(qiáng)化被告的訴訟責(zé)任意識，限制訴訟上抵銷抗辯的擴(kuò)張性使用。不過，嚴(yán)格講，訴訟上的抵銷抗辯本質(zhì)上只是一種防御手段，并非訴訟標(biāo)的，如果對其進(jìn)行嚴(yán)格的限制顯得過于苛責(zé)。對于抵銷后行型訴訟的基本共識是，抵銷訴訟與前訴之債權(quán)訴訟并行不悖，只有在必要時(shí)可以請求法院裁定暫停前訴，待后訴中獲得確定判決時(shí)，根據(jù)具體情形重啟前訴并對未抵銷部分進(jìn)行訴訟，以取得該部分的執(zhí)行名義。[9]（p296）

（二）抵銷抗辯的既判力效果。

訴訟上的抵銷抗辯之所以被賦予既判力是因?yàn)椋阂环矫妫V訟上的抵銷抗辯，其目的在于消滅原本同本案訴訟無關(guān)的對待給付請求。如果不賦予這種抗辯以既判力，那么本案審判的核心將從本訴請求的爭議轉(zhuǎn)變?yōu)閷Υo付請求的爭議，最終誤導(dǎo)本案審理和判決的核心。[32](p482)另一方面，假如否定抵銷抗辯的既判力效果，將產(chǎn)生重復(fù)起訴和重復(fù)審理的現(xiàn)象。例如，如果認(rèn)為抵銷抗辯不具有既判力，抵銷債權(quán)人（被告）在其抵銷抗辯不被法院認(rèn)可而遭遇敗訴的情況下，在判決確定后，其仍可基于抵銷債權(quán)再次對前訴原告提出訴訟請求。這實(shí)質(zhì)上是對抵銷債權(quán)的第二次審理。甚至，即便前訴中抵銷債權(quán)人的抵銷抗辯獲得法院支持，原告因抵銷抗辯而遭遇敗訴后果，抵銷債權(quán)人仍可在判決確定后再次提起訴訟，即再次根據(jù)抵銷債權(quán)要求前訴原告對待給付。如果訴求得到支持顯然構(gòu)成雙重給付，如果被否定，則前后裁判產(chǎn)生抵觸。

抵銷抗辯既判力的客觀范圍：（1）訴訟上抵銷的抵銷債權(quán)債務(wù)關(guān)系在抵銷權(quán)人的主張額度范圍內(nèi)產(chǎn)生既判力，這一點(diǎn)為各國立法所確認(rèn)。例如德國、日本和我國臺灣地區(qū)民事訴訟法都有類似規(guī)定，即“主張抵銷之對待請求其成立與否經(jīng)裁判者，以主張抵銷之額度為限有既判力?！睂τ诩扰辛χ獾挠囝~部分，抵銷權(quán)人仍可提起新訴予以請求，不違反重復(fù)起訴禁止原則。（2）抵銷抗辯發(fā)生既判力必須以經(jīng)過法院實(shí)體審理裁判為前提，如果未對抵銷債權(quán)進(jìn)行實(shí)質(zhì)上的審理判斷，其不發(fā)生既判力的效果。例如，抵銷權(quán)人因錯(cuò)過訴訟時(shí)機(jī)而喪失抵銷權(quán)、抵銷權(quán)發(fā)生條件不成熟、債權(quán)因性質(zhì)差異不能抵銷等。此外，雖然在一審中對抵銷債權(quán)進(jìn)行過審理，但是二審駁回了一審原告的訴訟請求的情形，此時(shí)因抵銷判斷并未產(chǎn)生實(shí)質(zhì)上的確定力，即不發(fā)生既判力效果。

我國《合同法》第99條規(guī)定，當(dāng)事人互負(fù)到期債務(wù)，該債務(wù)的標(biāo)的物種類、品質(zhì)相同的，任何一方可以將自己的債務(wù)與對方的債務(wù)抵銷，但依照法律規(guī)定或者按照合同性質(zhì)不得抵銷的除外。《合同法》第100條又規(guī)定，當(dāng)事人互負(fù)債務(wù)，標(biāo)的物種類、品質(zhì)不相同的，經(jīng)雙方協(xié)商一致，也可以抵銷?？梢?，我國實(shí)體法上初步構(gòu)建了抵銷制度，但程序法上并未引入抵銷抗辯的程序效力規(guī)則。因此，有學(xué)者認(rèn)為應(yīng)將抵銷權(quán)人的抵銷抗辯升格為獨(dú)立的訴訟請求，以訴的變更情形予以對待，同時(shí)對其成立與否的判斷在判決主文中予以顯示。并且，此種情形下禁止被告僅就主動(dòng)債權(quán)部分進(jìn)行抵銷主張，而應(yīng)就全部自動(dòng)債權(quán)進(jìn)行抵銷主張，超出部分應(yīng)判決原告予以清償。如果被告僅就主動(dòng)債權(quán)部分主張抵銷，剩余部分則視為自動(dòng)放棄。[12]（p139）

五、結(jié)語

2015年《民訴法解釋》的出臺，使得禁止重復(fù)起訴在我國已經(jīng)走上制度化發(fā)展的軌道。通過三要件標(biāo)準(zhǔn)的設(shè)置，可以較為便捷和明確地識別出典型的重復(fù)起訴行為。毫無疑問，在這其中，訴訟標(biāo)的要件發(fā)揮著不可估量的作用。這也是有關(guān)訴訟標(biāo)的研究近期又成為學(xué)術(shù)熱點(diǎn)的緣由之一。但是，三要件中訴訟請求“實(shí)質(zhì)否定”要件，以及《民訴法解釋》第248條“新的事實(shí)”的出現(xiàn)又為禁止重復(fù)起訴的研究增添了更多的“想象空間”?；诖?，可以說本研究是從互補(bǔ)的層面對禁止重復(fù)起訴進(jìn)行的對照性研究，不僅是為了統(tǒng)合典型重復(fù)起訴行為的例外情形，更是為了反思禁止重復(fù)起訴識別標(biāo)準(zhǔn)的適用前提和有效性范圍。

基于對一部請求、新事實(shí)型訴訟、確認(rèn)型訴訟和抵銷型訴訟等非典型重復(fù)起訴行為的研究，可以發(fā)現(xiàn)，在社會(huì)風(fēng)險(xiǎn)劇增、民事糾紛復(fù)雜化的當(dāng)下，重復(fù)起訴的識別路徑必須是多元化的。即在經(jīng)典的要件構(gòu)成說的主導(dǎo)性之外，賦予可期待性理論、訴之利益和程序保障理論等一定的適用空間，以此彌合僵硬標(biāo)準(zhǔn)與紛繁事實(shí)之間的制度縫隙。當(dāng)然，能力有限，本文對非典型重復(fù)起訴現(xiàn)象的總結(jié)難免掛一漏萬，故只作拋磚引玉。