記暢

12月14日，國家市場監(jiān)管總局發(fā)布消息，對阿里巴巴投資有限公司（下稱“阿里投資”）收購銀泰商業(yè)（集團）有限公司股權(quán)（下稱“銀泰集團”）、閱文集團收購新麗傳媒控股有限公司股權(quán)（下稱“新麗傳媒”）、深圳市豐巢網(wǎng)絡(luò)技術(shù)有限公司（下稱“豐巢網(wǎng)絡(luò)”）收購中郵智遞科技有限公司（下稱“中郵智遞”）股權(quán)等，三起未依法申報違法實施經(jīng)營者集中案進行了調(diào)查，并依據(jù)《反壟斷法》第48條、49條作出處罰決定，對阿里投資、閱文集團和豐巢網(wǎng)絡(luò)分別處以50萬元人民幣罰款的行政處罰。

對此，阿里方面回應(yīng)稱，“我們接到有關(guān)部門的通知后，已按照政策指引和要求，積極整改?！?/p>

閱文集團回應(yīng)稱，“接到通知并高度重視，已嚴格按照監(jiān)管部門的要求，積極整改，全面做好相關(guān)的合規(guī)申報工作?！?/p>

豐巢網(wǎng)絡(luò)方面回應(yīng)稱，“已經(jīng)接到相關(guān)部門的通知，誠懇接受，積極落實?！?/p>

國家市場監(jiān)管總局反壟斷局主要負責(zé)人在答記者問時表示，互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)不是反壟斷法外之地，所有企業(yè)都應(yīng)當(dāng)嚴格遵守反壟斷法律法規(guī)，維護市場公平競爭，也只有這樣，才能確保整個行業(yè)的健康發(fā)展。

這是在中共中央政治局12月11日召開會議，明確要求強化反壟斷和防止資本無序擴張后，對互聯(lián)網(wǎng)頭部企業(yè)開出的首張反壟斷“罰單”。

隨著近期《關(guān)于平臺經(jīng)濟領(lǐng)域的反壟斷指南（征求意見稿）》問世，相關(guān)執(zhí)法機構(gòu)亦相繼出臺系列反壟斷規(guī)章指南。業(yè)界普遍認為，對市場監(jiān)管力度的不斷加碼，彰顯有關(guān)部門持續(xù)推進互聯(lián)網(wǎng)領(lǐng)域反壟斷的決心。

中央民族大學(xué)法學(xué)院副教授熊文聰表示，執(zhí)法機構(gòu)希望借助此次行動強調(diào)《反壟斷法》適用于所有主體，對各類企業(yè)一視同仁。中國社會科學(xué)院大學(xué)互聯(lián)網(wǎng)法治研究中心執(zhí)行主任劉曉春認為，此次執(zhí)法整體上看對競爭效果并沒有做出負面評估，后續(xù)可能出現(xiàn)針對該領(lǐng)域的進一步處罰。

三巨頭同遭“頂格處罰”

此次受到處罰的阿里投資是阿里集團開展投資并購的主要實體，閱文集團是騰訊的控股子公司，豐巢網(wǎng)絡(luò)是順豐的關(guān)聯(lián)公司。三家企業(yè)都在業(yè)內(nèi)具有較大影響力，交易涉及百貨零售、影視制作發(fā)行、快遞末端投遞服務(wù)等不同行業(yè)。

在國家市場監(jiān)管總局發(fā)布的消息中，反壟斷局主要負責(zé)人披露了相關(guān)案情。

2014年3月至2017年6月，阿里投資先后三次合計收購銀泰集團73.79%股權(quán)，成為銀泰集團控股股東。2018年2月，阿里投資持股比例進一步提高。銀泰集團主要在中國從事百貨店及購物中心的經(jīng)營和管理業(yè)務(wù)等。

2018年8月，閱文集團與新麗傳媒等簽署協(xié)議，收購新麗傳媒100%股權(quán)，并于同年10月完成交割。閱文集團主要從事閱讀服務(wù)、版權(quán)商業(yè)化、作家培養(yǎng)及經(jīng)紀等業(yè)務(wù)。新麗傳媒主要從事電視劇制作、電影制作、網(wǎng)絡(luò)劇制作、全球節(jié)目發(fā)行、娛樂營銷和藝人經(jīng)紀等業(yè)務(wù)。

2020年5月，豐巢網(wǎng)絡(luò)以換股方式取得中郵智遞100%股權(quán)，并于當(dāng)月完成交割。豐巢網(wǎng)絡(luò)和中郵智遞均從事快遞末端投遞服務(wù)中的智能快件箱業(yè)務(wù)，分別運營“豐巢”“速遞易”智能快件箱。

國家市場監(jiān)管總局反壟斷局主要負責(zé)人表示，根據(jù)《反壟斷法》和《國務(wù)院關(guān)于經(jīng)營者集中申報標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)定》（下稱《申報標(biāo)準(zhǔn)》），達到申報標(biāo)準(zhǔn)的經(jīng)營者集中，應(yīng)當(dāng)事先向市場監(jiān)管總局申報，未申報的不得實施集中。所謂經(jīng)營者集中，是指經(jīng)營者合并，通過投資或合同取得其他經(jīng)營者控制權(quán)。

根據(jù)《申報標(biāo)準(zhǔn)》要求，參與集中的所有經(jīng)營者上一會計年度在全球營業(yè)額合計超過100億元人民幣，或是在中國境內(nèi)的營業(yè)額合計超過20億元人民幣，并且其中至少兩個經(jīng)營者上一會計年度在中國境內(nèi)的營業(yè)額均超過4億元人民幣。

重大的企業(yè)合并交易需經(jīng)過事先申報、審查，取得監(jiān)管部門的同意之后才能實施合并，是國際上的通行做法。

國家市場監(jiān)管總局反壟斷局主要負責(zé)人強調(diào)，三項交易都是股權(quán)收購，收購?fù)瓿珊蟀⒗锿顿Y、閱文集團和豐巢網(wǎng)絡(luò)分別取得了控制權(quán)，屬于經(jīng)營者集中。參與集中的經(jīng)營者營業(yè)額明顯達到了申報標(biāo)準(zhǔn)。

該負責(zé)人稱，調(diào)查顯示阿里投資等三家公司有申報義務(wù)但沒有依法申報，因此決定對其分別作出50萬元人民幣罰款的行政處罰。

《反壟斷法》第48條規(guī)定，經(jīng)營者違反本法規(guī)定實施集中的，由國務(wù)院反壟斷執(zhí)法機構(gòu)責(zé)令停止實施集中、限期處分股份或者資產(chǎn)、限期轉(zhuǎn)讓營業(yè)以及采取其他必要措施恢復(fù)到集中前的狀態(tài)，可以處50萬元以下的罰款。

由此來看，本次國家市場監(jiān)管總局開出的罰單已達到法律規(guī)定的上限。

中央民族大學(xué)法學(xué)院副教授熊文聰表示，諸如股權(quán)收購、互聯(lián)網(wǎng)頭部公司跨行業(yè)交易、線上線下融合、影響力較大以及違法事實較為清楚等特點，是市場監(jiān)管總局首次對涉及協(xié)議控制結(jié)構(gòu)企業(yè)違法實施集中作出行政處罰，對規(guī)范這類行為具有重要意義，可以向社會釋放加強互聯(lián)網(wǎng)領(lǐng)域反壟斷監(jiān)管的信號，打消一些企業(yè)可能存在的僥幸和觀望心理，產(chǎn)生威懾效果。

“反壟斷作為一種政策，當(dāng)然要受到具體事件的背景影響，但整體上的確也和中國的互聯(lián)網(wǎng)平臺本身發(fā)展階段息息相關(guān)?！敝袊鐣茖W(xué)院大學(xué)互聯(lián)網(wǎng)法治研究中心執(zhí)行主任劉曉春表示。在她看來，早年間，處于新興起步階段的互聯(lián)網(wǎng)平臺，無論是創(chuàng)新活躍度、平臺集中度還是平臺間的格局尚處在高度變動中，“所以當(dāng)時比較典型的‘3Q大戰(zhàn)的判決，其實代表了對平臺而言較為寬容的態(tài)度”。

劉曉春進一步強調(diào)，經(jīng)過多年的發(fā)展，無論國內(nèi)還是國際，互聯(lián)網(wǎng)平臺對社會創(chuàng)新、經(jīng)濟甚至社會各領(lǐng)域的深入程度和控制力已達到新階段：“通過數(shù)據(jù)和算法及資本手段，互聯(lián)網(wǎng)平臺已實現(xiàn)普及和應(yīng)用。尤其是通過資本并購的方式擴張其經(jīng)營領(lǐng)域，并且把互聯(lián)網(wǎng)平臺影響力傳導(dǎo)到不同領(lǐng)域——比如從線上傳導(dǎo)到線下，或從特定的領(lǐng)域擴展到其他領(lǐng)域——形成所謂跨市場控制的情況，也在引起大家關(guān)注。我們應(yīng)該對其有新的認識?！?/p>

“相信通過這幾起案件的調(diào)查處罰，相關(guān)經(jīng)營者能夠更清楚地認識到協(xié)議控制結(jié)構(gòu)不是互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)豁免經(jīng)營者集中監(jiān)管的理由?！毙芪穆斦f。

熊文聰同時指出，這三起行政處罰的事由都只是未主動提交經(jīng)營者集中申報，屬于對程序性違法行為作出的處罰，反壟斷局也澄清了這三起交易并不具有排除、限制競爭的實質(zhì)效果，且投資并購是互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)技術(shù)創(chuàng)新和發(fā)展壯大的重要手段，故沒有要求經(jīng)營者恢復(fù)到集中前狀態(tài)。

三起收購此前已遭受質(zhì)疑

實際上，三家公司所涉及的收購案均曾遭受質(zhì)疑。

阿里從投資百貨業(yè)（銀泰）、3C家電連鎖（蘇寧）、各地超市便利店（三江、百聯(lián)），再到聯(lián)手全國最大的商超賣場集團（大潤發(fā)、歐尚），數(shù)年來持續(xù)進入傳統(tǒng)零售市場。

銀泰集團零售板塊起源于1998年由沈國軍于杭州創(chuàng)立的銀泰百貨（武林店），涵蓋百貨零售、購物中心、電子商務(wù)等業(yè)態(tài)。

2014年4月，阿里集團以54億港元戰(zhàn)略投資銀泰集團，成為僅次于沈國軍的第二大股東。2015年6月份，阿里通過轉(zhuǎn)換可換股債券等增持銀泰集團的股票，并躍升成為第一大股東。

2017年1月10日，阿里方面發(fā)布消息稱，將與銀泰集團創(chuàng)始人沈國軍聯(lián)合向銀泰集團提出要約收購，雙方總共斥資177億元收購公司股票，收購?fù)瓿珊?，阿里方面持有該公司股份由原來?8%提高到74%，沈國軍則持股16%，較之前9.17%的持股份額有所提高。

但截至阿里以42%溢價私有化銀泰之前，在當(dāng)時的商務(wù)部反壟斷局公開的無條件批準(zhǔn)案件名單、附條件批準(zhǔn)或禁止實施的經(jīng)營者集中案件審查決定中，都找不到有關(guān)其申報的任何記錄。

同濟大學(xué)法學(xué)院知識產(chǎn)權(quán)與競爭法研究中心研究員劉旭曾于2017年2月向商務(wù)部反壟斷局實名舉報。他認為，阿里對銀泰的私有化已經(jīng)構(gòu)成經(jīng)營者集中，并達到申報標(biāo)準(zhǔn)，但至今（2017年2月）并未申報，涉嫌違反《反壟斷法》。

閱文集團收購案同樣曾遭到質(zhì)疑。2018年8月13日，該集團發(fā)布公告稱，將以不超過155億元人民幣的價格收購新麗傳媒，以現(xiàn)金與新股相結(jié)合的方式進行結(jié)算。收購事項的代價股份將按每股代價股份80港元的價格發(fā)行，較當(dāng)日的收市價67港元溢價約19.40%。新麗傳媒市值相較于被收購前的120億元增長了29.17%。

業(yè)界評價稱，收購使閱文集團實現(xiàn)了IP前端創(chuàng)作到后端開發(fā)的“IP庫+制作公司”模式，“擁有了標(biāo)準(zhǔn)好萊塢studio的基礎(chǔ)”。閱文集團副總裁羅立曾強調(diào)，“我們已經(jīng)做好準(zhǔn)備，比肩漫威、迪士尼，向著‘打造世界級產(chǎn)業(yè)集群的目標(biāo)，去實現(xiàn)全球化的文化大繁榮?！?/p>

值得注意的是，當(dāng)年新麗傳媒的資產(chǎn)負債率持續(xù)提高，從2015年的52.31%漲到2017年的70%。2017年經(jīng)營活動產(chǎn)生的現(xiàn)金流動額也為負3.1億元。

新麗傳媒在被收購時做出了業(yè)績承諾：2018年、2019年和2020年的凈利不低于5億元、7億元和9億元，如若未達到上述業(yè)績要求，那么閱文集團支付的對價將相應(yīng)扣減。

然而，2018年和2019年，新麗傳媒均未完成業(yè)績對賭協(xié)議。閱文集團2019年報顯示，新麗傳媒2019年收入32.4億元，凈利潤5.49億元，與對賭協(xié)議的“凈利潤7億”還差約1.5億元。而在2018年，新麗傳媒實現(xiàn)凈利潤3.24億元，比承諾的5億元少了1.76億元。

2020年上半年，新麗傳媒凈虧損0.97億元。要想完成業(yè)績承諾，下半年凈利潤需達到近10億元。業(yè)界普遍認為，這幾乎是不可能完成的任務(wù)。

豐巢收購案更是引發(fā)業(yè)內(nèi)震動。2020年5月5日，順豐控股發(fā)布公告，擬在智能快遞柜市場進行重要布局，豐巢開曼及其子公司豐巢網(wǎng)絡(luò)，與中郵智遞及其股東中郵資本、三泰控股、浙江驛寶、明德控股擬簽署一攬子交易協(xié)議。

時隔僅一周的5月13日下午，北京市中聞律師事務(wù)所的三位律師金順海、楊帆、王維維就豐巢與中郵智遞的股權(quán)重組事宜，向國家市場監(jiān)管總局反壟斷局反映該項并購涉嫌未依法進行經(jīng)營者集中申報。

三位律師指出，豐巢快遞柜在全國范圍內(nèi)開始收費（快件保管時限超過12小時即開始計費）事件顯示，“智能快遞柜行業(yè)出現(xiàn)經(jīng)營者集中行為可能導(dǎo)致的排除、限制競爭，已經(jīng)惡果初顯……從長期來看，這一商業(yè)聯(lián)姻行為存在著諸多隱患，貴局應(yīng)該有所預(yù)見并重視?！?/p>

其實在2017年，豐巢網(wǎng)絡(luò)就曾以8.1億元收購另一家快遞柜企業(yè)中集e棧，并借此有效提升了市場占有率。根據(jù)國家郵政局統(tǒng)計，2019年全國主要城市布設(shè)智能快件箱已達40.6萬組，箱遞率超過10%，其中豐巢網(wǎng)絡(luò)累計布放17萬組，中郵速遞易累計布放9.4萬組。若按照2019年的數(shù)據(jù)，豐巢網(wǎng)絡(luò)在收購中郵速遞后將擁有超過65%的市場占有率。

或許只是個開始

在談及處罰原因時，國家市場監(jiān)管總局反壟斷局主要負責(zé)人表示，上述企業(yè)“在行業(yè)內(nèi)影響力較大，投資并購交易較多，擁有專業(yè)的法律團隊，應(yīng)當(dāng)熟悉經(jīng)營者集中申報制度，但未能主動申報，因此決定在法律規(guī)定范圍內(nèi)予以頂格處罰”。

“此次執(zhí)法整體上看對競爭效果并沒有做出負面評估，只是在程序上認為沒有申報從而進行罰款。相對于典型的反壟斷處罰，這次處罰沒有形成實質(zhì)性的對商業(yè)模式的評價和干預(yù)?！眲源赫J為，“接下來可能還會有針對該領(lǐng)域的進一步處罰出現(xiàn)?！?/p>

國家市場監(jiān)管總局反壟斷局主要負責(zé)人同時指出，近期市場監(jiān)管總局收到了一些涉及互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)涉嫌未依法申報違法實施經(jīng)營者集中的舉報線索，涉及企業(yè)較多、行業(yè)較為廣泛、時間跨度長，“我們正在抓緊核實有關(guān)舉報線索，對其中涉嫌未依法申報違法實施集中的交易會依法調(diào)查處理”。同時，在“雙十一”規(guī)范線上經(jīng)濟秩序行政指導(dǎo)會上，市場監(jiān)管總局已經(jīng)要求有關(guān)企業(yè)自行梳理涉嫌違法實施經(jīng)營者集中的情況，希望能夠通過企業(yè)的自查盡快發(fā)現(xiàn)和處理有關(guān)違法實施經(jīng)營者集中的案件。

該負責(zé)人強調(diào)，此次公開處罰這三家經(jīng)營者，是希望能夠引導(dǎo)、教育經(jīng)營者依法依規(guī)開展生產(chǎn)經(jīng)營，依法事先向市場監(jiān)管總局申報，避免出現(xiàn)未依法申報違法實施經(jīng)營者集中行為，降低違法違規(guī)風(fēng)險。

熊文聰表示，中國線上經(jīng)濟在蓬勃發(fā)展的同時，呈現(xiàn)出市場集中度越來越高的趨勢，市場資源向頭部企業(yè)集中，可能存在排除和限制公平競爭的風(fēng)險。

“根據(jù)公開的案件處罰決定書及相關(guān)新聞報道，可以推測，執(zhí)法機構(gòu)是希望借助此次行動強調(diào)《反壟斷法》適用于所有主體，對內(nèi)資外資、國有企業(yè)和民營企業(yè)、大企業(yè)和中小企業(yè)、互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)和傳統(tǒng)企業(yè)一視同仁、平等對待，提高執(zhí)法透明度，目的是要保障各類市場主體公平參與市場競爭，增強市場主體的反壟斷合規(guī)自覺意識，維護消費者合法權(quán)益，營造具有國際競爭力的市場營商環(huán)境，確保互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)的健康發(fā)展?！毙芪穆斦J為。

一直以來，反壟斷法實務(wù)界有著VIE架構(gòu)企業(yè)是否適用《反壟斷法》進行經(jīng)營者集中申報的討論。但根據(jù)《關(guān)于平臺經(jīng)濟領(lǐng)域的反壟斷指南（征求意見稿）》出臺和此次處罰案例來看，已明確了該類型企業(yè)同樣適用反壟斷法。

目前《反壟斷法》正在面臨新一輪的修改完善，相關(guān)執(zhí)法機構(gòu)陸續(xù)出臺了《禁止壟斷協(xié)議暫行規(guī)定》《禁止濫用市場支配地位暫行規(guī)定》《經(jīng)營者集中審查暫行規(guī)定》等三部規(guī)章和《經(jīng)營者反壟斷合規(guī)指南》等五部指南，并正在制定《關(guān)于平臺經(jīng)濟領(lǐng)域的反壟斷指南》，結(jié)合行業(yè)特點對互聯(lián)網(wǎng)等新經(jīng)濟業(yè)態(tài)法律適用問題作出了更加具體的、合理的和有針對性的規(guī)定，增強反壟斷法律法規(guī)的可操作性和可預(yù)期性，為市場經(jīng)營主體劃定更加清晰的行為邊界。

劉曉春認為，無論平臺發(fā)展到什么程度，仍應(yīng)更多把資源和商業(yè)模式建立在開放、創(chuàng)新的生態(tài)氛圍中，更多通過技術(shù)和商業(yè)模式的創(chuàng)新變革獲取增長紅利，而這也是中國互聯(lián)網(wǎng)產(chǎn)業(yè)實現(xiàn)良性發(fā)展的重要原因。她建議，“盡管不一定會從法理上實質(zhì)造成壟斷后果，但我還是建議，不要試圖通過營造相對封閉的生態(tài)影響競爭秩序和排擠、打壓競爭對手，獲取高額利潤。企業(yè)還是要通過實現(xiàn)自身轉(zhuǎn)型，以改革和創(chuàng)新的姿態(tài)擁抱新業(yè)態(tài)。”