巫 慧

（東莞理工學(xué)院城市學(xué)院，廣東 東莞 523419）

1 圖書館使用者權(quán)的界定

1.1 圖書館使用者權(quán)的法律厘定

圖書館是通過提供信息、設(shè)施、文化活動等相關(guān)服務(wù)以體現(xiàn)其價值的機構(gòu)，圖書館使用者權(quán)是保障公民知識自由的一項制度安排。圖書館使用者是開放性的社會公眾，使用者權(quán)是圖書館權(quán)利的核心內(nèi)容和關(guān)鍵所在，是“體現(xiàn)在圖書館服務(wù)當(dāng)中衡量國家民主法治水平的指標(biāo)之一”［1］。保障圖書館使用者權(quán)的充分全面實現(xiàn)是“落實圖書館精神、保證實現(xiàn)圖書館使命的必要前提”［2］。

圖書館使用者權(quán)包括使用者基本的文化權(quán)利以及依法合理獲取、利用信息資源的權(quán)利。對于使用者權(quán)的定性，學(xué)者觀點各異。本文認(rèn)為，圖書館使用者權(quán)是一項法定權(quán)利，可從兩個維度加以考察。從將使用者作為社會整體給予保護的維度，圖書館使用者權(quán)是一項憲法權(quán)利，主要為文化權(quán)利中的受教育權(quán)。從將使用者作為單個個體給予保護的維度，圖書館使用者權(quán)是一項私法權(quán)利，主要即為合理使用權(quán)。

圖書館使用者享有的憲法權(quán)利所涉內(nèi)容具有抽象性的特征，它著重強調(diào)的是對憲法權(quán)利的整體保護，以“使得所有人的所有基本權(quán)利在相互協(xié)調(diào)之下達到整體效力的最大化”［3］。憲法權(quán)利具有積極和消極的雙重功能。消極功能體現(xiàn)為憲法權(quán)利的高度自決性，使用者可以自由支配和處置其權(quán)利，排除國家對其權(quán)利的不法侵害。積極功能則表現(xiàn)為需要國家采取頒布法律、創(chuàng)設(shè)制度等積極措施方可真正實現(xiàn)憲法權(quán)利，使用者通過分享積極措施和相關(guān)制度而受益或者通過國家保護直接受益。憲法權(quán)利的雙重功能決定了其具有規(guī)則和原則的雙重屬性。具言之，消極功能要求憲法明確地將權(quán)利法定化以使權(quán)利人有確切的請求對象，這體現(xiàn)了憲法權(quán)利的規(guī)則屬性；積極功能則要求國家有義務(wù)以合適的手段盡可能地實現(xiàn)和維護憲法權(quán)利，這體現(xiàn)的是憲法權(quán)利的原則屬性，即依具體情況自由裁量的特性。

在私法權(quán)利這一層面，圖書館使用者權(quán)主要是使用者個人對原作的合理使用權(quán)，其在信息時代突出表現(xiàn)為“轉(zhuǎn)換性使用”的權(quán)利。轉(zhuǎn)換性使用是對所利用的原作內(nèi)容以一種不同方式，或出于不同目的所進行的富有成效的使用，它通過對原作價值的添加，在創(chuàng)造新信息、新審美、新見解和新理解中進行了轉(zhuǎn)換，是合理使用制度為促進社會福利所意欲保護的創(chuàng)造性活動［4］?；谠鞫鴦?chuàng)作的戲仿作品、重混作品，以及通過數(shù)字化圖書而提供的圖書搜索、縮略圖、網(wǎng)絡(luò)快照等服務(wù)都屬于轉(zhuǎn)換性使用。轉(zhuǎn)換性使用的權(quán)利作為公民的一項私法權(quán)利，是絕對權(quán)和對世權(quán)，需要法律的明確規(guī)定并提供有效的救濟。

憲法權(quán)利和私法權(quán)利反映了圖書館使用者權(quán)的一體兩面。當(dāng)涉及的是公共利益時，將使用者權(quán)作為一項憲法權(quán)利來保護更有利于具有社會屬性的使用者權(quán)的實現(xiàn)和保障；當(dāng)涉及的是私人利益時，將其作為一項私法權(quán)利來保護則更能體現(xiàn)對具有個體屬性的使用者權(quán)的維護和救濟。

1.2 圖書館使用者權(quán)的對應(yīng)義務(wù)人

一項權(quán)利的存在以有對應(yīng)的義務(wù)為必須［5］。圖書館使用者享有的憲法權(quán)利是法定權(quán)利，這意味著這一權(quán)利須有其相應(yīng)的制定法上的義務(wù)承擔(dān)者，否則當(dāng)其遭受侵犯時就無法主張權(quán)利的保障與救濟。憲法權(quán)利的對應(yīng)義務(wù)人是國家，它需要國家的公權(quán)力運作方能實現(xiàn)。每個基本權(quán)利對應(yīng)的國家義務(wù)可以由基本權(quán)利功能層次的劃分而得以條理化［6］。憲法權(quán)利具有的消極功能和積極功能分別對應(yīng)的是國家的消極義務(wù)和積極義務(wù)。消極義務(wù)即國家不得侵犯憲法權(quán)利，積極義務(wù)具體又包括國家的給付義務(wù)和保護義務(wù)。給付義務(wù)要求國家為實現(xiàn)憲法權(quán)利提供必要和必需的物質(zhì)條件、制度條件，權(quán)利主體對此可以享有一定程度的給付請求權(quán)；保護義務(wù)的范圍則更為廣泛，它要求國家運用可能和必要的手段推動并保障公民憲法權(quán)利的實現(xiàn)。

作為積極義務(wù)的給付義務(wù)，其直接義務(wù)人是國家的行政機關(guān)，間接義務(wù)人是國家的立法機關(guān)。立法機關(guān)承擔(dān)著制度供給責(zé)任，要根據(jù)社會經(jīng)濟條件通過立法程序制定法律對給付義務(wù)做出制度構(gòu)建以保障憲法權(quán)利；行政機關(guān)則在依法行政原則的指導(dǎo)下執(zhí)行相關(guān)法律，為權(quán)利主體提供福利和服務(wù)以實現(xiàn)其憲法權(quán)利。保護義務(wù)的主要義務(wù)人是立法機關(guān)，立法機關(guān)通過制定法律對侵害權(quán)利主體憲法權(quán)利的行為進行規(guī)制以履行保護義務(wù)。

合理使用權(quán)作為圖書館使用者的一項私權(quán)，是絕對權(quán)和對世權(quán)，是賦予權(quán)利人可以對抗所有他人的權(quán)利。它無須通過義務(wù)人實施一定行為即可實現(xiàn)，其效力及于權(quán)利人之外的所有其他平等主體。認(rèn)可合理使用的私權(quán)屬性意味著使用者可以請求對應(yīng)義務(wù)人履行為或不為一定行為的義務(wù)。當(dāng)使用者的合理使用權(quán)未受侵犯時，它的對應(yīng)義務(wù)人是不特定的任何第三人，包括圖書館使用者所使用作品的著作權(quán)人，這些義務(wù)人負(fù)有不得非法干涉使用者合理使用的義務(wù)，否則使用者可以請求其排除妨礙。當(dāng)合理使用權(quán)被侵犯時，權(quán)利人和侵權(quán)人之間就產(chǎn)生了相對權(quán)法律關(guān)系，侵權(quán)人就成為特定的義務(wù)人。這時，基于合理使用權(quán)而對侵權(quán)人產(chǎn)生了請求權(quán)，它是絕對權(quán)潛在的對抗性、防御性顯性化的結(jié)果。

2 圖書館使用者權(quán)保障的困境

2.1 憲法權(quán)利不具可司法性影響使用者權(quán)的實現(xiàn)

相較于公民的私權(quán)，“抽象的基本權(quán)利規(guī)定與具體的社會現(xiàn)實之間存在著巨大的跨度”［7］，“憲法權(quán)利雖屬于個人，但卻很難由作為個體的個人直接行使”［8］。憲法權(quán)利的這一法律特性使得人們對于其是否具有法律強制力頗存疑惑。事實上，很多學(xué)者確實認(rèn)為圖書館使用者權(quán)并非一項法定權(quán)利。有學(xué)者將之視為一種“道德權(quán)利”［9］，更多學(xué)者將其定性為“基本人權(quán)”［10-12］，而人權(quán)在本質(zhì)上也是屬于道德權(quán)利的范疇［13］。

作為憲法權(quán)利的圖書館使用者權(quán)之實現(xiàn)主要是依靠國家立法提供的制度和物質(zhì)條件，即將權(quán)利憲法化和法定化，并通過部門法的原則性規(guī)定由國家行政機關(guān)盡可能地實現(xiàn)和維護之。雖然憲法權(quán)利是不同于道德權(quán)利的具有法律約束力的法定權(quán)利，但是，因憲法權(quán)利調(diào)整的是公法領(lǐng)域的關(guān)系，其對應(yīng)義務(wù)人是國家和政府，侵犯公民憲法權(quán)利承擔(dān)的是違憲責(zé)任而非普通民事責(zé)任，因此一般而言，它不具備可司法性且難以通過合法有效的途徑尋求救濟。

從憲法的法律特性來看，一方面，憲法作為調(diào)整公民與國家間權(quán)利-權(quán)力關(guān)系的基本法并不起到調(diào)整平等主體的公民個人間關(guān)系的作用，使得公民個人在日常生活中難以體會到憲法對其權(quán)利的保護；另一方面，憲法權(quán)利雖有憲法這一具有最高法律效力的根本大法的確認(rèn)，但憲法本身并不具有司法適用性。我國司法機關(guān)完全沒有適用憲法的職權(quán)［14］，法院遵守憲法的行為和適用憲法的行為不可混為一談，在司法實踐中憲法條文不能被作為法官裁判具體案件的直接法律依據(jù)。如此一來，若在相應(yīng)的實體法和程序法中沒有對憲法權(quán)利加以保護的具體規(guī)定，那么難免產(chǎn)生憲法權(quán)利“虛置”的問題，使得它雖具法定性但仍僅停留在文本宣示性層面，使用者的憲法權(quán)利難以真正得到全面充分的貫徹落實。

從憲法權(quán)利的法律特性來看，使用者的終身受教育權(quán)是通過國家積極作為提供制度和物質(zhì)上的幫助和服務(wù)得以實現(xiàn)的，在這一意義上，可以說圖書館使用者的憲法權(quán)利是一種“嚴(yán)重依賴于一個社會資源狀況的權(quán)利”［15］。而社會資源的分配是由國家的立法與行政機關(guān)來實施的，法院作為司法機關(guān)不應(yīng)該也不能夠決定社會資源的分配問題。除此之外，使用者享有的憲法權(quán)利雖然是一項法定權(quán)利，但同時也是抽象權(quán)利而非具體權(quán)利，相較于具體權(quán)利的精確法律定義，這一抽象權(quán)利的權(quán)利相對人、權(quán)利客體具有高度模糊性，這同樣使得依靠司法機關(guān)對憲法權(quán)利提供司法上的救濟不具有現(xiàn)實可能性。

2.2 合理使用作為抗辯事由對使用者權(quán)保護不足

著作權(quán)法以保護并平衡著作權(quán)人與社會公眾的利益為永恒主題和根本宗旨。著作權(quán)合理使用制度是為社會公眾預(yù)留公共空間、維護公共利益、保護作品使用者權(quán)益的一項重要制度設(shè)計，也是圖書館賴以生存和發(fā)展的制度基礎(chǔ)。通過合理使用制度，圖書館及其使用者可以無償使用受著作權(quán)法保護的作品并無須事前征得著作權(quán)人的同意。

轉(zhuǎn)換性使用作為新時代下使用者使用作品的一種全新形式，是不同于傳統(tǒng)復(fù)制型合理使用的一種現(xiàn)代化轉(zhuǎn)換型使用方式。傳統(tǒng)的合理使用情形主要聚焦于使用者學(xué)習(xí)研究以及信息共享的自由，而轉(zhuǎn)換性使用則側(cè)重于對使用者創(chuàng)新自由的保護。傳統(tǒng)的合理使用制度作為一項從理性著作權(quán)人角度進行的制度設(shè)計，缺乏對第三方權(quán)益的考量，而轉(zhuǎn)換性使用的多元化維度使其具有的天然靈活性與包容性恰好可以補足傳統(tǒng)合理使用這一與生俱來的缺陷。但是，如果僅僅將轉(zhuǎn)換性使用作為合理使用框架下的一項消極抗辯事由，將會面臨兩個問題：其一，使用者舉證責(zé)任過重不甚合理；其二，基于轉(zhuǎn)換性使用創(chuàng)作的作品因存在權(quán)利瑕疵而難以得到充分的利用。

合理使用的認(rèn)定采“有罪推定”［16］的原則，著作權(quán)人僅需承擔(dān)初步的舉證責(zé)任。而使用者需要舉證證明其對原作的使用屬于法定合理使用的情形，或者雖在法定情形之外，但符合合理使用的一般構(gòu)成，且未對原著作權(quán)人既有的和潛在的市場造成損害；在證據(jù)不足的情況下，使用者將會承擔(dān)對其不利的裁判后果。“有罪推定”是一種法律擬制，其實質(zhì)是舉證責(zé)任的倒置。王利明教授提出的舉證責(zé)任倒置應(yīng)符合的條件包括原告對事由證明有舉證障礙，并且確有保護受害人利益的必要［17］。該條件的實質(zhì)是考慮原告的舉證可能性低于被告，如由原告舉證，其會有極大概率敗訴的可能。然而，現(xiàn)實的情況是，著作權(quán)人的專有權(quán)隨著數(shù)字技術(shù)和傳播手段的運用不斷擴張，內(nèi)容日益豐富，外延不斷拓展；而作為“權(quán)利限制”的合理使用制度卻仍囿于傳統(tǒng)復(fù)制型的法定十二種情形躑躅不前，既無法回應(yīng)數(shù)字網(wǎng)絡(luò)時代技術(shù)作品使用方式的革新，亦難以應(yīng)對著作專有權(quán)對公共空間的步步蠶食。在此情況下，實行舉證責(zé)任倒置，減輕著作權(quán)人的證明責(zé)任，加重使用者的證明責(zé)任，顯然很難說是符合舉證責(zé)任應(yīng)適用之情形的。

再者，如果轉(zhuǎn)換性使用只能作為合理使用情形以抗辯事由提出，那么使用者對其基于原作創(chuàng)作的獨創(chuàng)性作品享有的著作權(quán)會因存在權(quán)利瑕疵而無法充分行使。作為一項抗辯事由，它以著作權(quán)人提出侵權(quán)訴請為前提，對抗的是著作權(quán)侵權(quán)之構(gòu)成要件，僅具有消極防御性，使用者即在后創(chuàng)作人無法積極行使其對于在后創(chuàng)作作品的著作權(quán)。轉(zhuǎn)換性使用是將原作品作為原材料的一種生產(chǎn)性使用，這一具有創(chuàng)新效用的合理使用行為是數(shù)字網(wǎng)絡(luò)時代溝通機制雙向化的必然結(jié)果，基于轉(zhuǎn)換性使用創(chuàng)作的作品對于繁榮文化生活、促進科技創(chuàng)新有著不可忽視的時代進步意義。如果將之定性為消極抗辯事由，限制使用者對在后創(chuàng)作作品的積極使用，不僅是將著作權(quán)人對其作品非表達性要素的事實壟斷轉(zhuǎn)化為了合法壟斷，而且也背離了著作權(quán)法激勵創(chuàng)新創(chuàng)造、促進知識生產(chǎn)、實現(xiàn)社會福利最大化的根本宗旨。

3 軟硬法對圖書館使用者權(quán)的協(xié)同治理

軟法與硬法是法律的兩種表現(xiàn)形式，它們在法律功能上存在著優(yōu)勢互補的關(guān)系。相較于硬法的制裁與懲罰，軟法更注重宣示與導(dǎo)向，其重點在于促進權(quán)利的實現(xiàn)和維護而非權(quán)利受侵害后的救濟與補償。在公共服務(wù)方面，硬法往往關(guān)注不足，而軟法則在此領(lǐng)域頗有其長。軟法與硬法在保障圖書館使用者權(quán)中發(fā)揮的不同作用呈一種區(qū)間變化。對于使用者的私法權(quán)利，其保障主要依靠硬法，即當(dāng)權(quán)利遭受侵害時主要依賴于司法救濟路徑，此時軟法處于存而不用的狀態(tài)；但當(dāng)涉及到使用者的憲法權(quán)利時，硬法的作用逐漸消減，軟法的功能則顯著凸顯，此時基本依賴軟法的治理來維護保障使用者憲法權(quán)利的實現(xiàn)。

3.1 《公共圖書館法》對使用者權(quán)的軟法之治

圖書館使用者的憲法權(quán)利主要為文化權(quán)利中的終生受教育權(quán)，對這一憲法權(quán)利施加保護的是以憲法為指導(dǎo)，以部門法為主體的一個法律體系。憲法雖然不具有司法適用性，但具有立法適用性，憲法的原則精神只有在部門法中才能真正得到落實和發(fā)展?；趹椃?quán)利的特性，推崇柔性治理的軟法因能為權(quán)利主體預(yù)留更多的博弈空間而成為治理使用者憲法權(quán)利的主導(dǎo)性法律。具體而言，圖書館使用者的終身受教育權(quán)主要由《公共圖書館法》等軟法來保障。

所謂“軟法”，是指效力結(jié)構(gòu)未必完整、無須依靠國家強制保障實施、但能夠產(chǎn)生社會實效的法律規(guī)范［18］。軟法的敘事方式不同于硬法，相較于硬法的強制性義務(wù)性要求，軟法多為倡導(dǎo)性合作性條款，是“或規(guī)定或希望或建議或提倡或鼓勵關(guān)系主體按某種方式來行為”［19］的法律規(guī)范。不同于硬法的工具性特征，軟法具有對話性的特征，它通過創(chuàng)建一個平等自由對話的場域?qū)?quán)利義務(wù)主體納入其中，在對話互動的動態(tài)過程中促進權(quán)利主體權(quán)利的實現(xiàn)。

由十二屆全國人大常委員會第三十次會議通過并于2018年1月1日起施行的《公共圖書館法》共計55條，其中，有34個法條使用了53個“應(yīng)當(dāng)”，6個法條使用了7個“可以”，這些法條當(dāng)中除了第44條中兩個“應(yīng)當(dāng)”的主體是讀者之外，其他的51個“應(yīng)當(dāng)”和7個“可以”的主體均為公共圖書館、人民政府或其文化主管部門，即這些條款均為對作為圖書館使用者權(quán)之義務(wù)主體——政府的權(quán)責(zé)配置的規(guī)定。另有10個法條使用了12個“國家鼓勵”“國家扶持”“國家鼓勵和支持”“國家推動”“國家支持”這類激勵性、建議性的用語。這些條款雖然要求國家要積極作為以促進圖書館使用者權(quán)的實現(xiàn)，但其大多為無明確義務(wù)、無法律責(zé)任的規(guī)定，實踐的彈性空間較大，國家強制力并未介入其中。由此可知，《公共圖書館法》作為公共文化服務(wù)立法的一個重要組成部分，和多數(shù)公共文化立法一樣，是促進法而非限制法，其實質(zhì)是不依賴于國家強制力的軟法。

軟法的對話性特征要求“必須把整部法律放入其所處的社會環(huán)境中進行上下文的對比檢驗”［20］。因圖書館的設(shè)立、運行、服務(wù)各方面均需與所在地區(qū)的人口狀況、經(jīng)濟發(fā)展、文化水平相適應(yīng)，各個不同區(qū)域的公共圖書館建設(shè)都是基于具體經(jīng)濟文化條件等所作的綜合性合理選擇的結(jié)果，《公共圖書館法》對各地、各級圖書館的建設(shè)發(fā)展不可能作一刀切、單向性的規(guī)定。為保障圖書館事業(yè)的發(fā)展，實現(xiàn)使用者權(quán)，其設(shè)置的相關(guān)制度既要立足現(xiàn)實又需具備必要的前瞻性，這就決定了《公共圖書館法》的制度設(shè)計需具備可操作性，同時也不能轉(zhuǎn)化為明確具體且有普適性的規(guī)則。

在保障使用者權(quán)的方式上，傾向于命令和服從模式的硬法并非唯一的選擇，設(shè)定政府權(quán)責(zé)配置以及公共資源分配的軟法實應(yīng)作為使用者權(quán)保障的首道屏障。《公共圖書館法》的制定是立法機關(guān)履行其積極義務(wù)的體現(xiàn)，而行政機關(guān)則通過積極實施該法為其設(shè)定的行政給付義務(wù)來保障圖書館使用者的權(quán)利。行政機關(guān)的這種行為是針對不特定社會公眾的非權(quán)力行政行為，屬于行政事實行為。行政事實行為是公共基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)領(lǐng)域的政府行為方式，是“國家任務(wù)從消極的秩序維護走向積極的社會保障的體現(xiàn)”［21］。

如果沒有部門法律明確規(guī)定必要的制度條件，使用者的憲法權(quán)利就只能存在于文本之上；如果沒有行政機關(guān)的積極作為，使用者的憲法權(quán)利也無法在現(xiàn)實生活中得以落實?！豆矆D書館法》所代表的利益訴求、所對應(yīng)的制度資源，滿足了作為公共機構(gòu)的圖書館及其使用者的共同需求。它為行政機關(guān)、圖書館及其使用者創(chuàng)建了一個平等對話、雙向交流的開放性場域，明確了行政機關(guān)的具體義務(wù)，也劃定了其行政行為的邊界，使得圖書館使用者對其權(quán)利的實現(xiàn)可存有合理的期待，從而為使用者權(quán)提供了一條從憲法文本走向現(xiàn)實生活的路徑。

3.2 《著作權(quán)法》對使用者權(quán)的硬法之治

所謂“硬法”，是指由國家創(chuàng)制的、依靠國家強制力保障實施的，具有基礎(chǔ)性、框架性調(diào)整功能的法規(guī)范體系。［22］《公共圖書館法》第10條規(guī)定“公共圖書館應(yīng)當(dāng)遵守有關(guān)知識產(chǎn)權(quán)保護的法律、行政法規(guī)規(guī)定，依法保護和使用文獻信息”，據(jù)此，對于涉及到知識產(chǎn)權(quán)法保護的使用者權(quán)利，應(yīng)轉(zhuǎn)向《著作權(quán)法》這一硬法來尋求保障。圖書館使用者權(quán)作為一項私法權(quán)利，實質(zhì)是其憲法權(quán)利的具體化和細(xì)化，通過將憲法權(quán)利這項集體性權(quán)利落實到個體性權(quán)利的層面來保障使用者的私權(quán)。

《著作權(quán)法》既以促進文化與科學(xué)事業(yè)的發(fā)展繁榮為根本宗旨，就應(yīng)將“作品”與“作品使用”共同作為保護焦點，對“作者”和“使用者”均給予相應(yīng)的保護。畢竟，絕大多數(shù)作品都是在對前人作品學(xué)習(xí)的基礎(chǔ)上創(chuàng)作出來的，而在后創(chuàng)作者的創(chuàng)作過程也必然離不開對現(xiàn)有作品的吸收與借鑒；幾乎所有的作者都是前人作品的使用者，正如幾乎所有的使用者都是潛在的在后創(chuàng)作者，這原本就是知識創(chuàng)造的一個動態(tài)循環(huán)過程，是人類文明延續(xù)發(fā)展的必然形式。在這一意義上，可以說，基于作品使用創(chuàng)作的在后作品是“作品”生成的必然過渡形式，而“使用者”則是“作者”的另一種身份。著作權(quán)法保護的首要利益是作者利益，保護的制度目標(biāo)則是使用者利益［23］。著作權(quán)法對作者與使用者的保護不應(yīng)偏廢，對作品和作品使用應(yīng)予同等重視，唯有如此，著作權(quán)法的立法目的和價值才能得以真正彰顯和實現(xiàn)。

《著作權(quán)法》中的合理使用制度“為著作權(quán)的確界提供了重要的工具”［24］，它對使用者的保護與著作權(quán)對著作權(quán)人的保護通過相互制衡努力維持著著作權(quán)法各方利益的動態(tài)平衡。但是，現(xiàn)行《著作權(quán)法》對合理使用的“抗辯事由”定性以及封閉式的列舉規(guī)定顯然無法釋放足夠的力量與日益擴張的著作專有權(quán)抗衡。尤其是數(shù)字網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下逐漸成為合理使用主流形式的轉(zhuǎn)換性使用的存在更是為使用者合理使用權(quán)的保障提出了迫切的要求。

不同的合理使用行為蘊涵的使用者合法利益或公共利益各有差別，立法者給予的重視程度因此可能不同［25］。將合理使用作為一項抗辯事由是為了實現(xiàn)促進知識和信息自由流動的目的，而將轉(zhuǎn)換性使用定性為合理使用權(quán)是為了實現(xiàn)使用者通過對原作品非表達或者功能性要素的利用進行文化產(chǎn)業(yè)、科技產(chǎn)業(yè)創(chuàng)新的目的。這其中包含的使用者利益以及社會公共利益完全不同，這是轉(zhuǎn)換性使用這一合理使用方式權(quán)利化的正當(dāng)性基礎(chǔ)。借《著作權(quán)法》第三次修改的契機，將轉(zhuǎn)換性使用這一新型的作品使用行為定性為合理使用權(quán)的內(nèi)容，使得言論自由這一基本的政治權(quán)利和受教育權(quán)這一基本的文化權(quán)利在著作權(quán)領(lǐng)域得以具體化，從而使圖書館使用者對其合理使用作品的轉(zhuǎn)換性行為享有以訴訟途徑訴諸救濟的權(quán)利，對于數(shù)字網(wǎng)絡(luò)時代下著作權(quán)法保護圖書館使用者權(quán)有著深遠(yuǎn)的積極意義。

法律對于權(quán)利的保護具有普適性和主動性的特點。基于合理使用權(quán)，圖書館及其使用者可以規(guī)避著作權(quán)人及其鄰接權(quán)人設(shè)定的技術(shù)措施，亦可以通過訴訟等方式要求對應(yīng)義務(wù)人排除各類技術(shù)措施。需注意的是，合理使用權(quán)作為使用者的一項私權(quán)，同樣需要使用者履行必要的義務(wù)?；谖覈鳈?quán)法以及我國加入的《伯爾尼公約》“三步檢驗法”的相關(guān)規(guī)定，行使合理使用權(quán)不得對著作權(quán)人的作品造成市場損害。如果使用者的使用行為會給著作權(quán)人作品的既有市場或者潛在市場造成不利影響，即對作品的既有以及潛在市場構(gòu)成市場替代或者形成不合理的市場競爭，則該使用行為不屬于行使合理使用權(quán)的范疇，而是侵犯了著作權(quán)人著作專有權(quán)的行為。

4 軟硬法對圖書館使用者權(quán)的救濟路徑

所有的權(quán)利都應(yīng)是可救濟的。無救濟則無權(quán)利，“權(quán)利的維護程度決定了權(quán)利的生命力”［26］。權(quán)利的救濟須以法律為依據(jù)。而所有的法律規(guī)范，不論其內(nèi)涵的拘束力存在著怎樣的強弱差異，都應(yīng)當(dāng)具有相同的從效力到實效的轉(zhuǎn)化率。［27］圖書館使用者權(quán)具有的雙重權(quán)利屬性，決定了其救濟制度的體系性和救濟途徑的雙重性。規(guī)制憲法權(quán)利的軟法和私法權(quán)利的硬法適用的分別是不同領(lǐng)域，不同維度，是并行不悖的。硬法因其有國家強制力作后盾，主要用以保障消極自由，能夠?qū)?quán)利侵害施以有效的司法救濟。而軟法因其宣示導(dǎo)向功能，主要用以推動積極自由，以對權(quán)利的行政救濟為主。

4.1 軟法治理下的行政救濟路徑

《公共圖書館法》作為“公眾利益保護法，事業(yè)發(fā)展促進法”［28］，是《公共文化服務(wù)保障法》這一基本法的下位法，它反映的主要是國家和政府負(fù)有以積極作為的方式提供與社會經(jīng)濟結(jié)構(gòu)和文化發(fā)展水平相適應(yīng)的制度與物質(zhì)條件以保障公民終身受教育權(quán)實現(xiàn)的義務(wù)，“本質(zhì)上規(guī)定了政府對公共圖書館的規(guī)劃、建設(shè)、運行、服務(wù)、管理、保障承擔(dān)最終責(zé)任”［29］。國家和地方政府只有依法履行了公共文化責(zé)任，圖書館使用者的文化權(quán)利才能真正實現(xiàn)。如果在法律的執(zhí)行中，作為圖書館資源保障責(zé)任主體的政府因自由裁量的空間過大而不作為或不當(dāng)作為，圖書館使用者可通過要求政府承擔(dān)相應(yīng)責(zé)任的方式以為其文化權(quán)利遭受的侵害尋求行政救濟。

圖書館使用者權(quán)的行政救濟途徑主要有行政復(fù)議和行政訴訟這兩種“相互銜接、相互補充的救濟制度［30］。行政復(fù)議是指當(dāng)事人認(rèn)為行政機關(guān)的行政行為侵犯其合法權(quán)益，依法向復(fù)議機關(guān)提出申請，由復(fù)議機關(guān)審查行政行為的合法性和合理性并做出裁決的救濟制度。圖書館使用者只要主觀上認(rèn)為自己的權(quán)利被行政行為侵害，不論是直接侵害還是間接侵害，均可以提起行政復(fù)議。行政復(fù)議的根本目的在于保障公民的權(quán)利，權(quán)利受到侵害的圖書館使用者通過啟動行政復(fù)議程序來糾正行政機關(guān)的違法和不當(dāng)行政行為以實現(xiàn)權(quán)利救濟。行政復(fù)議是行政機關(guān)系統(tǒng)內(nèi)部的救濟機制，具有行政權(quán)和司法權(quán)的雙重特征，兼有手段靈活性和資源充分性的雙重特點，這賦予了行政復(fù)議較之行政訴訟更大的權(quán)利救濟平臺。如果使用者對行政復(fù)議決定不服，還可以再提起行政訴訟。

行政訴訟是實現(xiàn)公民對政府所享有的給付請求權(quán)的另一行政救濟方式，具有司法公正性和終局權(quán)威性。它通過法院判決督促行政機關(guān)積極履行憲法和法律賦予的法定義務(wù)，進而實現(xiàn)國家的積極給付目的［31］。由于憲法不具有可司法性，對于政府作為義務(wù)相對人侵犯圖書館使用者文化權(quán)利的行政行為，使用者可以以《公共圖書館法》這一專門法律的相關(guān)規(guī)定作為其給付請求權(quán)的基礎(chǔ)和依據(jù)，通過請求相關(guān)行政機關(guān)履行建設(shè)圖書館公共設(shè)施、公開相關(guān)信息等義務(wù)的積極給付訴訟來救濟其遭受侵害的憲法基本權(quán)利。

圖書館使用者提起的給付之訴屬于請求行政機關(guān)做出事實行為之訴［32］，基于行政訴訟的“合法性救濟原則”，它針對的只能是違法的以及明顯不當(dāng)?shù)男姓袨?。不同于傳統(tǒng)的行政撤銷之訴，它不以具體行政行為作為爭訟對象，而以行政事實行為作為爭訟對象。在舉證責(zé)任方面，行政給付之訴中原告即圖書館使用者只要證明其享有公法上的給付請求權(quán)，被告行政機關(guān)具有相應(yīng)的給付義務(wù)卻違法拒絕給付或明顯不當(dāng)給付即可?！豆矆D書館法》及其上位的《公共文化服務(wù)保障法》這一公共文化服務(wù)的基本法為圖書館使用者享有給付請求權(quán)提供了直接的法律依據(jù)。

有了行政復(fù)議和行政訴訟這兩條各有側(cè)重、互為補充的行政救濟路徑，圖書館使用者的憲法權(quán)利就不再僅僅是消極自由權(quán)，不僅僅限于防御國家非法干預(yù)的功能，而是具有了積極的請求給付權(quán)能，圖書館使用者相對于國家、政府的能動主體地位也得以真正確立。行政救濟的實現(xiàn)使得使用者權(quán)實現(xiàn)了從憲法文本走進現(xiàn)實生活的重要轉(zhuǎn)變。

4.2 硬法治理下的司法救濟路徑

硬法調(diào)整的是公共性較強的平等主體之間的關(guān)系，它體現(xiàn)的是矯正正義，以司法救濟的事后方式來為私法權(quán)利提供保障。司法訴訟的目的不在于制裁，制裁的目的在于訴訟——更加保障公民權(quán)利的實現(xiàn)［33］。司法救濟是權(quán)利主體啟動訴訟程序，通過人民法院以國家強制力來保護已遭受侵害的權(quán)利的一種補救機制。

無救濟則無權(quán)利，反之，如果沒有權(quán)利，救濟更是無從談起。權(quán)利是救濟存在的基礎(chǔ)，救濟是權(quán)利實現(xiàn)的保障。合理使用的權(quán)利化并非是基于泛權(quán)利化思維而追求立法形式上的完善，它是通過將基本權(quán)利細(xì)化而把憲法的抽象價值落實為公民個體的具體利益。將圖書館使用者符合特定條件的法益提升為權(quán)利，使特定形式的合理使用行為從消極抗辯轉(zhuǎn)變?yōu)榉e極權(quán)利，是實現(xiàn)著作權(quán)法促進文化科學(xué)事業(yè)發(fā)展繁榮的必然要求，也是合理使用制度在數(shù)字網(wǎng)絡(luò)時代與時俱進拓展的必然結(jié)果。

基于合理使用權(quán)，圖書館使用者享有如下基本權(quán)能：合理使用受著作權(quán)法保護的作品之可能性、請求義務(wù)相對人履行與權(quán)利相關(guān)的義務(wù)的能力，以及權(quán)利受到侵害時請求追究法律責(zé)任的能力。被《世界知識產(chǎn)權(quán)組織版權(quán)條約》納入著作權(quán)保護范圍的技術(shù)保護措施是對著作權(quán)人提供的法外保護。其因?qū)儆谥鳈?quán)法之外的技術(shù)手段而使傳統(tǒng)的合理使用抗辯無法對其徑行適用［34］。將合理使用中符合條件的內(nèi)容從法益上升為權(quán)利，則圖書館使用者就可基于合理使用權(quán)遭受侵害為由訴請人民法院尋求救濟，要求其對應(yīng)義務(wù)人——著作權(quán)人排除技術(shù)措施等對合理使用造成的妨礙，切實實現(xiàn)圖書館使用者合理使用作品的權(quán)利。

在舉證責(zé)任的分配方面，圖書館使用者只需要初步證明其合理使用權(quán)遭受侵害即可，著作權(quán)人需要舉證證明其未以包括技術(shù)保護措施或者網(wǎng)絡(luò)合同等方式限制或者禁止使用者合理接觸以及使用作品，否則需要承擔(dān)對其不利的法律后果，即承擔(dān)停止侵害的民事責(zé)任。

5 結(jié)論

對圖書館使用者權(quán)可從憲法權(quán)利和私法權(quán)利這兩個不同權(quán)利維度加以保障，國家對憲法權(quán)利的保護更多地體現(xiàn)為通過提供制度和物質(zhì)條件以實現(xiàn)權(quán)利，對私法權(quán)利的保護則更多地體現(xiàn)為對權(quán)利侵害行為的救濟以保障權(quán)利。將圖書館使用者權(quán)的保障在憲法權(quán)利和私法權(quán)利兩個維度上展開，既可防御國家權(quán)力不當(dāng)干預(yù)使用者權(quán)、請求國家行政機關(guān)履行給付義務(wù)以實現(xiàn)權(quán)利救濟，也可借著作權(quán)法第三次修改之契機將轉(zhuǎn)換性使用由法益上升為權(quán)利，以通過司法救濟實現(xiàn)使用者權(quán)私法層面的保障。如此一來，在憲法的主導(dǎo)和指導(dǎo)下，通過軟法和硬法的協(xié)同治理使得整個法律體系對于圖書館使用者權(quán)的保障更加協(xié)調(diào)自洽、全面充分。