張?zhí)m蘭

在大陸法系國家，傳承于羅馬法的“有約必守”（pactasuntservanda）不僅是道德義務(wù)，更是法定義務(wù)。〔1〕Vgl.K?tz, Europ?isches Vertragsrecht, 2.Aufl., Tübingen 2015, S.300.有約必守原則，作為合同自由的邏輯結(jié)果，是指當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格履行約定的合同義務(wù)，不得擅自變更、解除合同。〔2〕參見朱廣新：《合同法總則研究》（上冊），中國人民大學(xué)出版社2018年版，第44頁?！吨腥A人民共和國合同法》（以下簡稱“《合同法》”）第8條也對此作了立法確認(rèn)。據(jù)此，當(dāng)事人一方不履行非金錢債務(wù)或者履行非金錢債務(wù)不符合約定的，對方可以要求履行。然而，對于債權(quán)人履行請求權(quán)的行使，《合同法》第110條作出了例外規(guī)定，列舉了三項情形作為排除債權(quán)人履行請求權(quán)的法定事由，其第2項第2種情形即為“履行費(fèi)用過高”。該規(guī)則在不同立法例上多被作為債務(wù)履行的例外規(guī)定，〔3〕如《德國民法典》第275條第2款、《國際統(tǒng)一私法協(xié)會國際商事合同通則》（以下簡稱“PICC”）第7.2.2條b項、《歐洲示范民法典草案》（以下簡稱“DCFR”）第III.-3:302條第3款b項、《歐洲合同法原則》（以下簡稱“PECL”）第9:102條第2款b項以及《歐洲共同買賣法》（以下簡稱“CESL”）第110條第3款b項。但我國規(guī)定的文義過于簡單，適用困難，因此存在解釋的必要。

一、履行費(fèi)用過高規(guī)則的價值沖突

在判斷是否適用履行費(fèi)用過高規(guī)則前，須先查明可否通過合同主觀因素得出履行費(fèi)用的負(fù)擔(dān)安排。在合同當(dāng)事人就履行費(fèi)用的負(fù)擔(dān)進(jìn)行了約定的情況下，依據(jù)主觀等值論，不論當(dāng)事人對權(quán)利、義務(wù)的約定是否對稱，只要約定明確、不存在爭議，在法律無特別規(guī)定的情況下，法院不能扮演“監(jiān)護(hù)”的角色，以自己的價值判斷變更合同的內(nèi)容。〔4〕參見朱廣新：《合同法總則研究》（上冊），中國人民大學(xué)出版社2018年版，第47頁；王澤鑒：《債法原理》（第1冊），中國政法大學(xué)出版社2001年版，第74、75頁；韓世遠(yuǎn)：《合同法總論》，法律出版社2018年版，第52頁。倘若當(dāng)事人沒有就履行費(fèi)用的負(fù)擔(dān)風(fēng)險進(jìn)行分配，則須對合同進(jìn)行補(bǔ)充解釋。這一過程必須立足于合同，從當(dāng)事人實(shí)際約定的內(nèi)容出發(fā)，在合同目的和當(dāng)事人利益一致的前提下充實(shí)當(dāng)事人約定的內(nèi)容，并且與合同既有內(nèi)容的精神相契合，解決當(dāng)事人訂立合同時未發(fā)現(xiàn)的問題?！?〕參見［德］海因·克茨：《歐洲合同法》，周忠海等譯，法律出版社2001年版，第174頁。

若僅憑合同的主觀因素?zé)o法指向明確的規(guī)則適用，則須查找是否存在相關(guān)的任意性規(guī)范。根據(jù)《合同法》第61條的規(guī)定，合同生效后，當(dāng)事人就履行費(fèi)用的負(fù)擔(dān)約定不明確的，可以協(xié)議補(bǔ)充；不能達(dá)成補(bǔ)充協(xié)議的，按照合同有關(guān)條款或者交易習(xí)慣確定；仍不能確定的，依據(jù)《合同法》第62條第6項規(guī)定，由履行義務(wù)一方負(fù)擔(dān)。該條款作為履行費(fèi)用的法定一般風(fēng)險分配規(guī)則，是有約必守原則的體現(xiàn)。然而，有約必守原則從來就不是孤立地被適用，在決定考慮適用該原則時，不可避免地要考慮到其他沖突之原則的存在和影響?！逗贤ā返?10條第2項第2種情形便是立法者在權(quán)衡了有約必守原則與其沖突原則在債務(wù)人履行費(fèi)用過高情形下的分量后，所形成的法定特別風(fēng)險分配規(guī)則?！?〕參見［德］海因·克茨：《歐洲合同法》，周忠海等譯，法律出版社2001年版，第174頁。

這種風(fēng)險安排首先是考量了利益均衡原則在履行費(fèi)用過高情形中的適用。利益均衡原則是誠實(shí)信用原則和公平原則要求合同內(nèi)容在價值上“予則為取”的體現(xiàn)。比較法上，德國法中與我國履行費(fèi)用過高規(guī)則相對應(yīng)的是《德國民法典》第275條第2款的事實(shí)不能規(guī)則，其第1句明確規(guī)定以誠實(shí)信用原則作為審查債務(wù)人履行費(fèi)用與債權(quán)人履行利益是否嚴(yán)重不合比例的客觀標(biāo)準(zhǔn)。PICC第7.2.2條b項也規(guī)定，履行或相關(guān)的強(qiáng)制執(zhí)行構(gòu)成不合理負(fù)擔(dān)或花費(fèi)過巨，可以排除債權(quán)人的履行請求權(quán)。其官方評注正是以誠實(shí)信用及交易公平原則作為“不合理負(fù)擔(dān)”的審查標(biāo)準(zhǔn)?！?〕See Art.7.2.2（3） UNIDROIT Principles 2016, 245.由此，在債權(quán)人與債務(wù)人權(quán)利義務(wù)關(guān)系嚴(yán)重失衡時，債權(quán)人應(yīng)顧及債務(wù)人利益，以正直的方式行使權(quán)利。〔8〕參見易軍：《民法基本原則的意義脈絡(luò)》，載《法學(xué)研究》2018年第6期。

利益均衡原則著眼于合同當(dāng)事人的債務(wù)關(guān)系內(nèi)部，而合同法規(guī)范不但應(yīng)從交易的本質(zhì)出發(fā)均衡把握合同當(dāng)事人之間的利益，還需要合理解決當(dāng)事人利益與社會公益之間的沖突?！?〕參見朱廣新：《合同法總則研究》（上冊），中國人民大學(xué)出版社2018年版，第48頁。從歷史解釋的角度上看，在計劃經(jīng)濟(jì)年代，我國民法一直將實(shí)際履行作為合同履行的基本原則，但《合同法》并未將它上升到基本原則的高度，只是規(guī)定為違約責(zé)任的一種基本形式，〔10〕參見謝鴻飛：《合同法學(xué)的新發(fā)展》，中國社會科學(xué)出版社2014年版，第466頁。對實(shí)際履行實(shí)際上采取了限制的立法政策，〔11〕參見李永軍：《合同法》，法律出版社2010年版，第540頁。這正是在社會經(jīng)濟(jì)發(fā)展背景下基于效率因素的考量?！?2〕參見梁慧星：《關(guān)于實(shí)際履行原則的研究》，載《法學(xué)研究》1987年第2期。此外，《民法總則》第9條規(guī)定了“綠色原則”，要求實(shí)現(xiàn)民事主體與生態(tài)環(huán)境保護(hù)之間的利益均衡?！?3〕參見陳甦主編：《民法總則評注》（上冊），法律出版社2017年版，第68頁。因此，民事活動在實(shí)現(xiàn)個人利益的同時，也須符合效率原則，不浪費(fèi)資源。當(dāng)履行費(fèi)用極其高昂，以致履行債務(wù)可能導(dǎo)致不效率而嚴(yán)重浪費(fèi)資源時，應(yīng)對合同施加外部控制，使債務(wù)人得可以拒絕履行債務(wù)?？梢?，效率原則作為履行費(fèi)用過高規(guī)則的價值基礎(chǔ)與節(jié)約資源、注重效率的價值理念在內(nèi)部體系上具有評價的一致性。〔14〕參見陳甦主編：《民法總則評注》（上冊），法律出版社2017年版，第43-45頁；王洪亮：《強(qiáng)制履行請求權(quán)的性質(zhì)及其行使》，載《法學(xué)》2012年第1期；陳立虎、劉春寶：《論合同法上的實(shí)際履行制度》，載南京大學(xué)—哥廷根大學(xué)中德法學(xué)研究所編：《中德法學(xué)論壇》，南京大學(xué)出版社2003年版。該觀點(diǎn)在司法實(shí)踐中也獲得認(rèn)可，如陜西省西安市中級人民法院（2018）陜01民終8527號判決從衡平雙方當(dāng)事人利益與社會經(jīng)濟(jì)發(fā)展、節(jié)約司法成本、減少當(dāng)事人訴累等角度出發(fā)，適用履行費(fèi)用過高規(guī)則。

由此，在《合同法》第110條第2項第2種情形的語境下，發(fā)生了有約必守原則與利益均衡原則或效率原則的沖突；在同時存在利益均衡和效率考量且二者效果取向一致時，又表現(xiàn)為有約必守原則與這兩個原則的沖突。對于相沖突的原則而言，某原則的實(shí)現(xiàn)則意味著其沖突原則的損害。根據(jù)阿列克西的權(quán)衡法則，〔15〕參見雷磊：《規(guī)范、邏輯與法律論證》，中國政法大學(xué)出版社2016年版，第277頁。在個案中，有約必守原則的受損害程度越高，利益均衡原則或/和效率原則被滿足的重要性就必須越大。反之，如果后者的重要性不夠大，那么就不能排除有約必守原則的適用，債務(wù)人也就不能拒絕履行債務(wù)。對某原則而言，其受損害程度相當(dāng)于其重要性大小。不同于英美法系，在履行請求權(quán)的行使中，大陸法系將有約必守原則奉為神圣原則，作為意思自治原則的當(dāng)然結(jié)果，故其在原則序列中分量重于其他原則。因此，在我國語境中適用履行費(fèi)用規(guī)則時，個案中的利益均衡原則或/和效率原則的重要性必須足夠大，才能與對有約必守原則的損害相稱。可見，履行費(fèi)用過高規(guī)則并非關(guān)于債務(wù)人實(shí)際履行義務(wù)的一般規(guī)則，其只能適用于債務(wù)人履行債務(wù)極其不效率或者履行費(fèi)用對于債務(wù)人極其難以忍受的異常情況。

綜上，是否適用履行費(fèi)用過高規(guī)則，是有約必守原則、利益均衡原則和效率原則等價值沖突的結(jié)果。在個案中，有約必守原則、利益均衡原則和效率原則以“或多或少”的方式發(fā)生作用，且其作用程度又因案件事實(shí)的不同而有所差異。其中，構(gòu)成各原則的要素及其分量發(fā)揮著關(guān)鍵作用。所以，對相關(guān)要素的確定成為適用履行費(fèi)用過高規(guī)則的關(guān)鍵環(huán)節(jié)?！逗贤ā返?10條第2款第2種情形的規(guī)定對此提供了一定的評價導(dǎo)向，但仍須結(jié)合規(guī)范價值，對其不確定之文義展開分析。

二、“履行費(fèi)用”的審查模式

在我國學(xué)者對履行費(fèi)用過高規(guī)則的討論中，履行費(fèi)用似乎當(dāng)然而然地存在一個比較對象。比較法上，《德國民法典》第275條第2款第1句明確以債權(quán)人利益作為債務(wù)人履行費(fèi)用的比較基準(zhǔn)，統(tǒng)一模范法中，PICC、DCFR、PECL均不作規(guī)定，最新的模范法CESL第110條第3款b項借鑒了德國法規(guī)定。我國《合同法》第110條第2款第2種情形亦未規(guī)定債務(wù)人履行費(fèi)用的比較對象，當(dāng)前學(xué)者多主張借鑒德國法的做法。〔16〕參見王洪亮：《債法總論》，北京大學(xué)出版社2016年版，第214頁；［德］卡斯騰·海爾斯特爾、許德風(fēng)：《情勢變更原則研究》，載《中外法學(xué)》2004年第4期。然而，從我國法規(guī)定的文義上看，履行費(fèi)用本身并不當(dāng)然存在一個比較對象。因此，履行費(fèi)用可以存在兩種審查模式，其一，絕對大小審查，即只考慮履行費(fèi)用本身的絕對大小是否達(dá)到難以容忍的程度；其二，相對比例審查，此時才進(jìn)入學(xué)者通常討論的如何選擇履行費(fèi)用的比較對象的問題。

在絕對大小審查中，費(fèi)用本身的絕對值即構(gòu)成過高的判斷依據(jù)，但很難為費(fèi)用何時構(gòu)成“過高”預(yù)設(shè)一個精確標(biāo)準(zhǔn)，更宜在實(shí)踐中量化。此時應(yīng)以效率原則的客觀標(biāo)準(zhǔn)分析該義務(wù)履行的效率程度，如果費(fèi)用本身數(shù)額巨大，則構(gòu)成履行費(fèi)用過高。當(dāng)然，如果某艱難履行是合同約定的內(nèi)容而因此被負(fù)擔(dān)，此時并不構(gòu)成履行費(fèi)用過高。但如果這種艱難履行被包含于另外一種看似簡單的給付中而沒有被預(yù)見到，那么應(yīng)該排除給付義務(wù)。

在利益均衡原則與效率原則的綜合考量下，履行費(fèi)用的比較對象既存在于特定的強(qiáng)制履行中（絕對不合理），也可以是另外一種補(bǔ)救履行的所需費(fèi)用（相對不合理）。〔17〕參見［德］萊茵哈德·齊默曼：《德國新債法：歷史與比較的視角》，韓光明譯，法律出版社2012年版，第152頁；韓世遠(yuǎn)：《合同法總論》，法律出版社2018年版，第771頁；王洪亮：《強(qiáng)制履行請求權(quán)的性質(zhì)及其行使》，載《法學(xué)》2012年第1期。在后者，當(dāng)買受人所選補(bǔ)救方式的成本遠(yuǎn)遠(yuǎn)高于另一項補(bǔ)救方式的成本時，出賣人可以拒絕買受人的要求而采取成本較低的補(bǔ)救方式?！?8〕參見繆宇：《論買賣合同中的修理、更換》，載《清華法學(xué)》2016年第4期。在前者，我國學(xué)術(shù)討論和司法實(shí)踐中主要存在以下債務(wù)人履行費(fèi)用的比較對象：債權(quán)人履行利益〔19〕參見［德］卡斯騰·海爾斯特爾、許德風(fēng)：《情勢變更原則研究》，載《中外法學(xué)》2004年第4期；朱廣新：《合同法總則研究》（下冊），中國人民大學(xué)出版社2018年版，第684頁；謝鴻飛：《合同法學(xué)的新發(fā)展》，中國社會科學(xué)出版社2014年版，第477頁。實(shí)踐中，成都市中院（2014）成民終字第4462號一審判決認(rèn)為，“將已做好的礦棉板吊頂改為乳膠漆裝飾，存在經(jīng)濟(jì)上的不合理性，會產(chǎn)生損失和浪費(fèi)，元亨公司所作的履行與李學(xué)楊所獲利益不相稱，屬于繼續(xù)履行將使履行費(fèi)用過高之情形”。、債務(wù)人履行利益〔20〕參見王利明：《合同法研究》（第2卷），中國人民大學(xué)出版社2011年版，第592頁。、雙（各）方當(dāng)事人履行利益〔21〕參見劉旭華：《合同實(shí)際履行的價值重估——兼析對〈合同法〉第110條的理解》，載《蘭州大學(xué)學(xué)報（社會科學(xué)版）》2002年第1期；最高人民法院（2015）民二終字第392號判決。。

履行費(fèi)用過高規(guī)則作為有約必守原則的例外，旨在保護(hù)經(jīng)濟(jì)給付障礙下債務(wù)人的履行利益，通過賦予債務(wù)人拒絕履行義務(wù)的權(quán)利，來對抗債權(quán)人的履行請求權(quán)。因此，在判斷是否構(gòu)成費(fèi)用過高時，應(yīng)該比較債務(wù)人履行費(fèi)用與債權(quán)人履行利益之間的關(guān)系?！兜聡穹ǖ洹返?75條第2款明確對此作了規(guī)定，根據(jù)該規(guī)定，債權(quán)人的受領(lǐng)利益是判斷對債務(wù)人的給付要求是否過分不合理的決定性標(biāo)準(zhǔn)。此外，從PICC官方評注第7.2.2條的例證1中推知，應(yīng)當(dāng)考慮的主要因素是不履行一方的履行費(fèi)用與繼續(xù)履行給非違約方帶來的利益之間的比例?！?2〕See Stefan Vogenauer and Jan kleinheisterkamp, Commentary on the UNIDROIT Principles of International Commercial Contracts （PICC）, Oxford University Press , 2015, p.894.可見，其也傾向于采取債權(quán)人利益作為債務(wù)人履行費(fèi)用的比較對象。

相反，以債務(wù)人履行利益和雙方當(dāng)事人履行利益作為比較對象的做法，實(shí)際上是混淆了履行費(fèi)用過高規(guī)則與情勢變更規(guī)則。試舉一例，A公司同時將石油出售給境內(nèi)的B公司和境外的C公司，在合同生效后，境內(nèi)石油價格飛漲，而C所在地并未改變。此時，A的履行費(fèi)用增高，B的履行利益也隨之增高，而C的履行利益不發(fā)生變化。在A與B的關(guān)系中，雖然A的履行費(fèi)用增高的同時其履行利益不變，對A存在不公平，但如果依據(jù)履行費(fèi)用過高規(guī)則排除B的履行請求權(quán)，則法律后果對其而言過于嚴(yán)苛。此時存在的對價關(guān)系失衡的問題，應(yīng)交予情勢變更規(guī)則處理，可以通過變更合同的方式達(dá)到較為緩和的法律效果。在德國法中，這種情形曾經(jīng)屬于經(jīng)濟(jì)不能的范疇，但債法改革將其排除，現(xiàn)由《德國民法典》第313條交易基礎(chǔ)喪失規(guī)則處理。〔23〕Vgl.Brox/Walker, Allgemeines Schuldrecht, 41.Aufl., C.H.Beck, S.234, § 22, Rn.21.也即，《德國民法典》第275條第2款事實(shí)不能規(guī)則調(diào)整債務(wù)人履行費(fèi)用與債權(quán)人履行利益之間的失衡，第313條則調(diào)整債務(wù)人履行費(fèi)用與債務(wù)人履行利益之間的失衡。

反觀我國法，雖然我國的情勢變更規(guī)則與履行費(fèi)用過高規(guī)則的關(guān)系與德國法略有不同，但二者的法效果卻如出一轍。情事變更制度/交易基礎(chǔ)喪失制度對整個合同基礎(chǔ)都產(chǎn)生影響，當(dāng)事人一方可以請求變更或者解除合同；而履行費(fèi)用過高規(guī)則/事實(shí)不能規(guī)則僅針對債務(wù)人給付義務(wù)的消滅與否，債務(wù)人義務(wù)一旦排除，則導(dǎo)向合同解除的后果。在債務(wù)人履行費(fèi)用與債務(wù)人履行利益不合比例時，不宜僵硬適用履行費(fèi)用過高規(guī)則，而交予情勢變更規(guī)則處理。所以，在履行費(fèi)用過高規(guī)則語境下選擇債務(wù)人費(fèi)用的比較對象時，不宜將債務(wù)人履行利益納入。以雙（各）方當(dāng)事人的履行利益為比較對象的做法，因?qū)鶆?wù)人一方履行利益納入，也失其合理性。

三、“過高”的審查框架

在履行費(fèi)用過高規(guī)則這個“二重立法的重災(zāi)區(qū)”，〔24〕所謂“二重立法（dualeLegistik）”，是指“法律適用中的一個脫節(jié)狀態(tài)，法官一方面機(jī)械地適用實(shí)定法規(guī)定的固定構(gòu)成要件，另一方面在固定構(gòu)成要件無法解決問題時迅速逃往一般條款，著手自由的法律續(xù)造”。參見解亙、班天可：《被誤解和被高估的動態(tài)體系論》，載《法學(xué)研究》2017年第2期。適用標(biāo)準(zhǔn)的明確具有重要意義。明確了履行費(fèi)用的審查模式后，履行費(fèi)用如何構(gòu)成“過高”的審查標(biāo)準(zhǔn)成為關(guān)鍵所在。然而，目前尚無相應(yīng)的司法解釋或指導(dǎo)性案例，甚至該規(guī)則的適用問題近年才得到學(xué)者的關(guān)注，且未達(dá)成有效共識。比較法上，《德國民法典》第275條第2款的規(guī)定最為具體，其要求同時符合兩個條件：其一，債務(wù)人履行費(fèi)用與債權(quán)人履行利益的不合比例，其二，不合比例達(dá)到嚴(yán)重的程度?！?5〕參見王洪亮：《債法總論》，北京大學(xué)出版社2016年版，第214頁。統(tǒng)一私法均以“不合理”作為負(fù)擔(dān)或費(fèi)用的界限，但關(guān)于如何才能構(gòu)成“嚴(yán)重不合比例”，各立法例均沒有一個量化的標(biāo)準(zhǔn)。究其原因，該規(guī)則無法且不適合在民法典中精細(xì)規(guī)定，〔26〕參見［德］卡斯騰·海爾斯特爾、許德風(fēng)：《情勢變更原則研究》，載《中外法學(xué)》2004年第4期。而更宜通過指導(dǎo)性案例或司法解釋的方式得到明確，以實(shí)現(xiàn)裁判的統(tǒng)一。在方法上，動態(tài)體系論為此提供了一個可審查的評價框架：通過確立一個基礎(chǔ)評價，并特定化在履行費(fèi)用過高規(guī)則領(lǐng)域發(fā)揮作用的諸要素，以“與要素的數(shù)量和強(qiáng)度相對應(yīng)的協(xié)動作用”對是否構(gòu)成“過高”進(jìn)行審查?！?7〕參見［日］山本敬三：《民法中的動態(tài)系統(tǒng)論——有關(guān)法律評價及方法的緒論性考察》，解亙譯，載梁慧星主編：《民商法論叢》（第23卷），金橋文化出版（香港）有限公司2002年版，第177頁。

在這一審查框架中，首先需要確定其基礎(chǔ)評價與特定的諸要素。動態(tài)體系論的要素由彼此之間具有互補(bǔ)性的原理和因子構(gòu)成。原理是“構(gòu)成內(nèi)在體系的、能夠?qū)ν庠隗w系進(jìn)行價值評價的基準(zhǔn)、根據(jù)”，〔28〕［日］山本敬三：《民法中的動態(tài)系統(tǒng)論——有關(guān)法律評價及方法的緒論性考察》，解亙譯，載梁慧星主編：《民商法論叢》（第23卷），金橋文化出版（香港）有限公司2002年版，第177頁。不限于實(shí)定法上明文規(guī)定的原則?！?9〕參見解亙、班天可：《被誤解和被高估的動態(tài)體系論》，載《法學(xué)研究》2017年第2期。因子是“用以衡量原理在多大程度上得以實(shí)現(xiàn)或者受到侵害的要點(diǎn)”。〔30〕［日］山本敬三：《民法中的動態(tài)系統(tǒng)論——有關(guān)法律評價及方法的緒論性考察》，解亙譯，載梁慧星主編：《民商法論叢》（第23卷），金橋文化出版（香港）有限公司2002年版，第177頁?；A(chǔ)評價則指在某一命題僅考慮一個因子的情形，當(dāng)其滿足程度達(dá)到某個數(shù)值時，則實(shí)現(xiàn)某種效果。基礎(chǔ)評價在絕大多數(shù)情形下都無法被精確賦值，通常由立法者確定一個相對精確的程度，但在立法付之闕如時，也可以由判例甚至學(xué)說來確立。〔31〕參見解亙、班天可：《被誤解和被高估的動態(tài)體系論》，載《法學(xué)研究》2017年第2期。

在履行費(fèi)用過高規(guī)則領(lǐng)域，基礎(chǔ)評價存在兩種可能。其一，在絕對大小審查中，可以通過考慮經(jīng)濟(jì)不合理性、履行時間長度〔32〕參見王利明：《合同法研究》（第2卷），中國人民大學(xué)出版社2011年版，第592頁。和履約程序煩瑣程度等合理確定一個數(shù)值標(biāo)準(zhǔn)，若債務(wù)人履行費(fèi)用超過該數(shù)值，則構(gòu)成履行費(fèi)用過高。實(shí)踐中以履行費(fèi)用絕對大小過高作為判決依據(jù)的，如宿遷中院（2015）宿中民終字第02753號判決和天津市河?xùn)|區(qū)人民法院（2016）津0102民初6816號判決。其二，在相對比例審查中，以債務(wù)人履行費(fèi)用超過債權(quán)人履行利益的一定比例為標(biāo)準(zhǔn)，若履行費(fèi)用超過該比例，則構(gòu)成履行費(fèi)用過高。關(guān)于該比例的確定，有觀點(diǎn)主張借鑒最高人民法院關(guān)于民間借貸利率的限制性規(guī)定，以及《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國合同法〉若干問題的解釋（二）》第19條以30%作為“明顯不合理高價”的解釋標(biāo)準(zhǔn)?！?3〕參見冀放：《給付不能之履行費(fèi)用過高問題探析》，載《政法論壇》2016年第6期。或借助德國學(xué)者對《德國民法典》第138條“明顯不相當(dāng)?shù)呢敭a(chǎn)利益”的解釋，以是否超過市值的100%來判斷明顯不對等的費(fèi)用。〔34〕參見［德］卡斯騰·海爾斯特爾、許德風(fēng)：《情勢變更原則研究》，載《中外法學(xué)》2004年第4期。然而，最高人民法院（2015）民申字第1931號判決中“數(shù)倍”的比例審查標(biāo)準(zhǔn)，〔35〕參見最高人民法院（2015）民申字第1931號。在該案中，法院認(rèn)為，瓊中農(nóng)科為了履行向天富鵝業(yè)交付全部土地的義務(wù)，需支付6878615元以收回已出租的土地，而其依據(jù)租賃合同獲得的租金和補(bǔ)償金只有1575000元，瓊中農(nóng)科的履行費(fèi)用超出其基于合同履行利益的數(shù)倍，因此構(gòu)成履行費(fèi)用過高。該判決提出了一個相對比例審查的參考值，可資參考。以及公報案例“新宇公司訴馮玉梅商鋪買賣合同糾紛”案中6萬余平方米與22.5平方米建筑面積的價值比例，〔36〕參見《中華人民共和國最高人民法院公報》2006年第6期。更值參考。雖然應(yīng)如何確定比例標(biāo)準(zhǔn)尚無共識，但不合比例的“嚴(yán)重性”的認(rèn)識卻是被普遍接受的。在德國法中，不合比例必須達(dá)到“嚴(yán)重”的程度才能適用第275條第2款，PECL第9:102條的兩個示例也說明其適用條件的嚴(yán)格性?！?7〕See Ole Lando & Hugh Beale （eds.）, Principles of European Contract Law-Parts I and II-Combined and Revised, Kluwer Law International, 2000, p.396.DCFR第III-3:302條第3款b項“履行是不合理地繁重負(fù)擔(dān)或者昂貴的”并沒有明確指出何種情形可以通過合理性審查，〔38〕參見［德］巴爾、［英］克萊夫主編：《歐洲私法的原則、定義與示范規(guī)則：歐洲示范民法典草案》（全譯本）（第1卷、第2卷、第3卷），付俊偉等譯，法律出版社2014年版，第720頁。但體系地看，與a項“履行不合法或者不可能”和c項“履行具有人身屬性致使強(qiáng)制實(shí)際履行不合理”比較而言，其準(zhǔn)入門檻很高。實(shí)際履行變得繁重或昂貴的事實(shí)本身并不足以排除實(shí)際履行，額外的負(fù)擔(dān)或費(fèi)用必須是不合理的才能排除強(qiáng)制履行。PICC也明確指出，在認(rèn)定合同繼續(xù)履行存在不合理負(fù)擔(dān)時，必須存在異常（exceptional）情況。如果不履行一方只是較少地獲利或損害賠償足以充分救濟(jì)非違約方，并不能否定非違約方的繼續(xù)履行請求權(quán)?！?9〕See Stefan Vogenauer and Jan kleinheisterkamp, Commentary on the UNIDROIT Principles of International Commercial Contracts （PICC）, Oxford University Press , 2015, p.894.

由于基礎(chǔ)評價只考慮一個因子的變化而預(yù)設(shè)其他要素始終處于一定的平均狀態(tài)，所以當(dāng)實(shí)際情況從這種預(yù)設(shè)狀態(tài)偏離時，就不能直接適用基礎(chǔ)評價了。在動態(tài)體系論中，履行費(fèi)用過高規(guī)則的各要素相互結(jié)合并協(xié)動地發(fā)生作用。在某要素沒有滿足基礎(chǔ)評價的要件時，如果其他要素的滿足度大到可以彌補(bǔ)其不足時，基礎(chǔ)評價的效果也能發(fā)生，反之亦然。〔40〕參見［日］山本敬三：《民法中的動態(tài)系統(tǒng)論——有關(guān)法律評價及方法的緒論性考察》，解亙譯，載梁慧星主編：《民商法論叢》（第23卷），金橋文化出版（香港）有限公司2002年版，第217頁。因此，固定的數(shù)值或比例僅僅具有粗略的參考價值，〔41〕Vgl.Jauernig/Stadler, 17.Aufl.2018, BGB § 275 Rn.26.由于個案之間的巨大差異性，無論是在絕對大小審查還是相對比例審查中，對要素的確定都更具實(shí)踐意義。

四、審查要素的確定

履行費(fèi)用過高規(guī)則的原理要素主要包括有約必守原則、利益均衡原則和效率原則，前已述及，自不贅言。至于因子要素的確定，德國法上包括了債之內(nèi)容、債務(wù)人履行費(fèi)用、債權(quán)人履行利益以及債務(wù)人可歸責(zé)性?！?2〕Vgl.Riehm, Der Grundsatz der Naturalerfüllung, Mohr SiebeckTübingen, 2015, S.332 ff.對此，不應(yīng)完全仿效，而更宜在本土化中有選擇地借鑒。

（一）債務(wù)人履行費(fèi)用

絕對大小審查和相對比例審查的第一個因素就是費(fèi)用，也即債務(wù)人為了履行合同義務(wù)所需的費(fèi)用。有學(xué)者從狹義上理解費(fèi)用的內(nèi)涵，認(rèn)為其指運(yùn)送費(fèi)、包裝費(fèi)、匯費(fèi)、登記費(fèi)、通知費(fèi)、變更履行方式的支出等，不包括合同標(biāo)的本身的價值。〔43〕參見崔建遠(yuǎn)：《合同法》，北京大學(xué)出版社2016年版，第136頁?？v觀不同立法例，統(tǒng)一模范法均從廣義上理解債務(wù)人履行費(fèi)用，同時規(guī)定了“費(fèi)用/昂貴”和“負(fù)擔(dān)”。其中，“昂貴”意味著金錢花費(fèi)，而“負(fù)擔(dān)”不限于此，還包括其他的努力以及壓力、煩擾或不便?！?4〕參見［德］巴爾、［英］克萊夫主編：《歐洲私法的原則、定義與示范規(guī)則：歐洲示范民法典草案》（全譯本）（第1卷、第2卷、第3卷），付俊偉等譯，法律出版社2014年版，第720頁。同樣，德國法中的“Aufwand”不僅指債務(wù)人的金錢和物質(zhì)投入，也涵蓋其履行所需的時間成本，〔45〕Vgl.Staudinger/L?wisch/Caspers （2009）, § 275 Rn.93 ff.; Riehm, a.a.O.（Fn.42）, S.332.也可能是勞力、腦力或類似的其他努力?！?6〕參見齊曉琨：《德國新、舊債法比較研究：觀念的轉(zhuǎn)變和立法技術(shù)的提升》，法律出版社2006年版，第139頁。我國司法實(shí)踐中也將“不合理負(fù)擔(dān)”納入費(fèi)用范疇?！?7〕參見烏魯木齊中院（2015）烏中民四終字第876號判決，其認(rèn)為“根據(jù)第110條之規(guī)定，張明要求張中強(qiáng)履行違約責(zé)任的請求履行費(fèi)用過高，既會給張中強(qiáng)帶來不合理的負(fù)擔(dān)，又會給履行本身付出巨大的經(jīng)濟(jì)代價”?？梢姡灰潜仨氂靡月男辛x務(wù)的手段，都應(yīng)將其轉(zhuǎn)化為費(fèi)用計算在內(nèi)。其中，物質(zhì)投入是給付標(biāo)的的價值（比如金錢投入），尤其是債務(wù)人置辦標(biāo)的物所需支出；勞力投入涉及債務(wù)人個人的勞力使用，這相對較難用金錢估量，但依然在本權(quán)衡框架中被作為費(fèi)用計算在內(nèi)?！?8〕Vgl.Staudinger/L?wisch/Caspers, a.a.O.（Fn.45）, Rn.95.應(yīng)作為勞力標(biāo)準(zhǔn)予以估算的，不能是債務(wù)人通過其他途徑利用其勞力可以獲得的金額（機(jī)會成本），因為這難以完全考慮到債務(wù)人的時間對其所具有的價值。其毋寧與債務(wù)人的自由時間價值更相當(dāng)，換言之，債務(wù)人通常自愿地放棄其自由時間能得到多少錢。這通?？梢杂闷涔べY來評估，甚至也可以考慮其加班費(fèi)?！?9〕Vgl.Riehm, a.a.O.（Fn.42）, S.332 ff.

概念越是不確定，解釋就越是陷入困難。于此存在的危險是，可能會有些概念所完全不包含的內(nèi)容被解釋進(jìn)去?！?0〕Vgl.M?llers, Juristische Methodenlehre, C.H.Beck, 2017, S.305, Rn.1.有學(xué)者將債務(wù)人的非物質(zhì)費(fèi)用（ImmaterielleAufwendungen）也納入債務(wù)人費(fèi)用的范圍，〔51〕Vgl.Faust, Der Ausschluss der Leistungspflicht nach § 275, in: Huber/Faust （Hrsg.）, Schuldrechtsmodernisierung, 2002, Kap.2 Rn.27, 30.認(rèn)為債務(wù)人對標(biāo)的物的情感利益也屬于債務(wù)人費(fèi)用。然而，“費(fèi)用”一詞難堪重負(fù)。一方面，從文義解釋上看，對于可以轉(zhuǎn)化為費(fèi)用的部分，如時間成本、腦力、勞力等，尚能被“費(fèi)用”的內(nèi)涵所涵蓋，在不違背規(guī)范目的的前提下，可為擴(kuò)張解釋。而精神利益等非物質(zhì)利益超出其文義預(yù)測可能性的射程，〔52〕Vgl.Brox/Walker, a.a.O.（Fn.23）, S.234, Rn.19.若強(qiáng)行納入該范圍，不僅有違規(guī)范目的，而且與有約必守原則相悖。過多非物質(zhì)利益的引入，違背了該規(guī)則保護(hù)債務(wù)人的規(guī)范目的，反而為債務(wù)人濫用規(guī)則提供了可能，易使有約必守原則遭到僭越。另一方面，從體系上看，《合同法》第110條第2項第1種情形的規(guī)范目的和規(guī)范文義也說明，應(yīng)從純粹經(jīng)濟(jì)意義上理解該款第2種情形的“費(fèi)用”一詞。該條第1種情形和第2種情形存在明確的功能界分，前者規(guī)范人身上給付障礙，而后者規(guī)范經(jīng)濟(jì)上給付障礙，因此毋寧將非物質(zhì)利益歸入第1種情形的規(guī)范范圍更為妥當(dāng)。〔53〕最高人民法院（2016）最高法民終743號判決對第110條第2項兩種情形在房屋租賃合同糾紛中的適用提供了思考方向。在該案銀川新華百貨商業(yè)集團(tuán)股份有限公司、寧夏大世界實(shí)業(yè)集團(tuán)有限公司房屋租賃合同糾紛中，法院認(rèn)為，承租人的主要義務(wù)是支付租金，但還有按照約定方法使用租賃物、不當(dāng)使用租賃物時的損害賠償?shù)攘x務(wù)，“大世界實(shí)業(yè)集團(tuán)公司請求繼續(xù)履行的內(nèi)容并非僅為新華百貨依約支付租金，更為重要的是，本案所涉項目系商業(yè)地產(chǎn)租賃，作為大型百貨業(yè)態(tài)的新華百貨依約進(jìn)場經(jīng)營對于整個項目的正常租賃經(jīng)營有著重要影響，大世界實(shí)業(yè)集團(tuán)公司請求新華百貨繼續(xù)履行的內(nèi)容包括新華百貨應(yīng)繼續(xù)依約接收房屋、進(jìn)場裝修、開辦經(jīng)營等概括性、持續(xù)性的行為，對于這些行為，顯然難以強(qiáng)制履行，故構(gòu)成《合同法》第110條第2項規(guī)定的‘債務(wù)標(biāo)的不適于強(qiáng)制履行’的情形。而且租賃合同為繼續(xù)性合同，這些義務(wù)的履行具有相當(dāng)程度的人合性，有賴于雙方的信任關(guān)系”，“而雙方之間的信任基礎(chǔ)已然喪失，繼續(xù)履行合同的基礎(chǔ)顯然已不復(fù)存在”。因此，此類案件應(yīng)適用第110條第2項第1種情形，而不適用履行費(fèi)用過高規(guī)則。對此，宜昌市中級人民法院（2018）鄂05民終2917號判決也否定了房屋租賃合同糾紛中以繼續(xù)經(jīng)營成本過高為由而適用履行費(fèi)用過高規(guī)則的做法。該判決認(rèn)為，債務(wù)人以其承租房屋經(jīng)營中出現(xiàn)虧損，在未協(xié)商解除合同的條件下，單方騰退房屋并以重新繼續(xù)使用租賃房屋開展經(jīng)營成本過高為由要求解除合同拒付租金，沒有法律依據(jù)，也不利于交易的穩(wěn)定性。如此，既可以避免對無形利益精確估值的困難，又可以通過適用第1種情形實(shí)現(xiàn)債務(wù)人拒絕履行債務(wù)的效果。

（二）債權(quán)人履行利益

債權(quán)人履行利益是相對比例審查中的主要參數(shù)。其首先是債權(quán)人的物質(zhì)性利益，如在市場上購置替代物的成本。其次是使用利益，即債權(quán)人計劃使用標(biāo)的物所帶來的利潤。在這個意義上，債權(quán)人履行利益取決于其具體的使用計劃。此外，還須考慮債權(quán)人對實(shí)際履行的特定利益，〔54〕Vgl.Riehm, a.a.O.（Fn.42）, S.334 ff; Michael Stürner, Der Grundsatz der Verh?ltnism??igkeit im Schuldvertragsrecht, 2010,S.175, 354 f.如債權(quán)人對特定給付標(biāo)的物的特殊情感利益、信用利益〔55〕Vgl.Staudinger/L?wisch/Caspers, a.a.O.（Fn.45）, Rn.89.及損害賠償無法覆蓋的在特定事務(wù)中付出的辛勞?！?6〕Vgl.MüKoBGB/Oetker, 7.Aufl.2016, BGB § 249 Rn.84, 89.這些利益程度越強(qiáng)，雙方數(shù)值間的不合比例就越大。從技術(shù)角度看，法官須根據(jù)其確信對之進(jìn)行考量。如果債權(quán)人對實(shí)際履行不存在其他特殊利益，則在債務(wù)人費(fèi)用因子輕微過重時還不足以構(gòu)成不合比例，因為此時仍須考慮對有約嚴(yán)守原則的損害，但同時也不能期待債務(wù)人付出過多的額外努力?！?7〕Vgl.Riehm, a.a.O.（Fn.42）, S.340 ff.

德國聯(lián)邦最高法院2005年所作的“臘腸犬判決”對于債權(quán)人利益的限制極具參考價值。該案中，買受人從出賣人處以500歐買了一只臘腸犬，其在交付四個月后得知，該犬得了一種基因性的隱性踝關(guān)節(jié)疾病，導(dǎo)致它的腿過度O型。買受人因此要求出賣人支付為它進(jìn)行去除疾病的手術(shù)費(fèi)用1000歐，以及每年兩次的術(shù)后檢查費(fèi)。出賣人拒絕履行，得到了德國聯(lián)邦法院的支持。法院認(rèn)為，買受人的履行利益僅僅是對狗進(jìn)行外形上的修正，這只具有很小的分量；手術(shù)無法完全去除臘腸犬的瑕疵，還使它必須接受終生檢查，還可能會發(fā)現(xiàn)術(shù)后并發(fā)癥，這些費(fèi)用都由出賣人承擔(dān)是不合理的。因此，法院不僅免除出賣人的第一性合同義務(wù)，而且免除《德國民法典》第439條的繼續(xù)履行義務(wù)?！?8〕Vgl.BGHZ 163, 234; NJW 2005, 2852, 2855.

（三）合同內(nèi)容

債務(wù)人應(yīng)如何給付，須以合同內(nèi)容為標(biāo)準(zhǔn)。如果有約定，自然依合同約定的方式承擔(dān)。然而，當(dāng)事人一般不會對履行費(fèi)用作出約定，此時應(yīng)根據(jù)合同中與債務(wù)人履行費(fèi)用有關(guān)的內(nèi)容包括標(biāo)的、數(shù)量、質(zhì)量、履行期限、地點(diǎn)和方式進(jìn)行綜合判斷。契約之目的、性質(zhì)、對象、契約當(dāng)事人之屬性、當(dāng)事人締約時之情事以及其他環(huán)繞當(dāng)事人之各種情事也應(yīng)該被納入判斷中?！?9〕參見王伯隆：《論履行請求權(quán)之排除》，臺大法研所2014年碩士論文，第119頁。

需討論的是，當(dāng)事人約定的價款或者報酬是否應(yīng)作為過高判斷的因子？答案是否定的。首先，這種討論僅存在雙務(wù)合同中，如果考量合同價款或報酬的合理性，則將導(dǎo)致對其中一個債務(wù)的特別對待。其次，在理性的合同當(dāng)事人之間，合同價款或報酬取決于合同當(dāng)事人各自的談判技巧。如果債務(wù)人費(fèi)用相較于債權(quán)人存在優(yōu)勢，那么即使債務(wù)人費(fèi)用畸高也存在盈利的可能。例如，A將價值為1萬元的手表以3萬元賣于B，約定之時A的履行費(fèi)用是5千元，履行之時增至2萬元，即使增加了1.5萬，但因其談判技巧而在價款上存在2萬的優(yōu)勢，總體來說，A并無虧損?？梢姡魧⒑贤瑑r款或報酬納入“過高”判斷，將導(dǎo)致債務(wù)人在嗣后履行困難中是否因履行獲利還是虧損，取決于合同約定的價款或報酬的高低，并因此取決于其談判技巧?！?0〕Vgl.Riehm, a.a.O.（Fn.42）, S.336.這顯然是不合理的。

（四）可歸責(zé)性

根據(jù)《德國民法典》第275條第2款第2句，如果債務(wù)人對履行障礙具備可歸責(zé)性（zuvertreten），便要求其對義務(wù)的履行付出更多努力?？蓺w責(zé)性與過錯（Verschulden）不同，后者指故意或過失，行為具有可非難性；前者指債務(wù)人因違背了法律規(guī)定或合同約定而須承擔(dān)責(zé)任，如債務(wù)人應(yīng)承擔(dān)風(fēng)險負(fù)擔(dān)的情形，而無論是否存在過錯?！?1〕參見謝鴻飛：《合同法學(xué)的新發(fā)展》，中國社會科學(xué)出版社2014年版，第440頁。又因為德國法的歸責(zé)原則采取過錯原則，所以在進(jìn)行相對比例判斷時，除了考量非過錯因素的可歸責(zé)要素，還要結(jié)合過錯因素判斷。反觀我國法，《合同法》第110條第2項第2種情形并未把過錯和可歸責(zé)性納入考量，有學(xué)者據(jù)此認(rèn)為，債務(wù)人無論是否存在過錯均可排除原給付義務(wù)?！?2〕參見王洪亮：《試論履行障礙風(fēng)險分配規(guī)則——兼評我國〈合同法〉上的客觀責(zé)任體系》，載《中國法學(xué)》2007年第5期。然而，這不能得出過錯因素在履行費(fèi)用過高規(guī)則的適用中沒有評價意義，恰恰因為該規(guī)定沒有明確提及過錯要件，所以過錯因素在權(quán)衡程序中存在彈性空間。

1.債務(wù)人過錯

履行費(fèi)用過高規(guī)則的規(guī)范目的是為了在特殊情形下保護(hù)債務(wù)人，而非為其提供牟利的機(jī)會。在債務(wù)人存在重大過失或故意時，如為了將標(biāo)的物轉(zhuǎn)讓給第三人而故意避免實(shí)際履行或者長期拒不履行合同導(dǎo)致履行成本畸高，〔63〕參見最高人民法院（2017）最高法民申3263號判決。該判決認(rèn)為，“合同成本的增加，既是衡量違約損失責(zé)任的依據(jù)，也是判斷合同能否繼續(xù)履行的依據(jù)，這些成本的增加是中一公司拒不履行合同，惡意訴訟多年，普遍增長的社會經(jīng)濟(jì)成本所導(dǎo)致，若合同繼續(xù)履行，必將使本屬于特困的改制企業(yè)潤和公司面臨二次破產(chǎn)，明顯有失公平，依據(jù)法律規(guī)定，顯然不符合合同法第110條第2項規(guī)定‘債務(wù)的標(biāo)的不適于強(qiáng)制履行或者履行費(fèi)用過高’之情形”。則不能受到履行費(fèi)用過高規(guī)則的保護(hù)。〔64〕Vgl.Beate Gsell, Das Verh?ltnis von Rücktritt und Schadensersatz, JZ 2004, S.110, 118.在債務(wù)人存在輕過失的情形，義務(wù)排除有可能發(fā)生，然而為了使債務(wù)人在履行義務(wù)時盡交易上的必要注意，也須考慮對債權(quán)人履行利益所造成的相應(yīng)損害?！?5〕Vgl.Riehm, a.a.O.（Fn.42）, S.342.如果債權(quán)人對實(shí)際履行存在特定利益，且通過損害賠償無法補(bǔ)償，那么過錯程度就更具意義了。當(dāng)債權(quán)人履行利益的滿足惟有通過實(shí)際履行才得以實(shí)現(xiàn)時，債務(wù)人履行的努力必須極大地提高，即使只存在輕過失，也必須實(shí)際履行債務(wù)。

2.債權(quán)人原因

在相對比例審查中，也須考慮債權(quán)人一方因素?！睹穹ǚ謩t》征求意見稿第302條第6項規(guī)定，關(guān)于當(dāng)事人就履行費(fèi)用約定不明確，在依第301條仍不能確定時，由履行義務(wù)一方負(fù)擔(dān)，但因債權(quán)人原因增加的履行費(fèi)用，由債權(quán)人負(fù)擔(dān)?！皞鶛?quán)人原因”包括因債權(quán)人過錯導(dǎo)致發(fā)生履行障礙，因債權(quán)人變更履行方式、時間或地點(diǎn)導(dǎo)致增加履行費(fèi)用等等，此時所增加的費(fèi)用由債權(quán)人負(fù)擔(dān)。此外，還需考慮替代交易的可能性，也即債權(quán)人是否可以從其他途徑合理獲得給付。PICC第7.2.2條c項和PECL第9:102條第2款d項明確將此作為排除債務(wù)人履行義務(wù)的法定事由。DCFR雖未將之規(guī)定于第III-3:302條第3款“不得強(qiáng)制實(shí)際履行”的情形中，但第III-3:302條第5款規(guī)定，債權(quán)人無須耗費(fèi)太大精力或費(fèi)用即可完成替代交易的，仍不合理地堅持實(shí)際履行的，不得主張賠償因此增加的損失或者要求支付因此增加的違約金數(shù)額。〔66〕參見［德］巴爾、［英］克萊夫主編：《歐洲私法的原則、定義與示范規(guī)則：歐洲示范民法典草案》（全譯本）（第1卷、第2卷、第3卷），付俊偉等譯，法律出版社2014年版，第723頁。替代交易的可能性在英國和愛爾蘭法中也是否決實(shí)際履行的重要考量因素，但在大多數(shù)法律體系中，更多的是作為債權(quán)人的選擇權(quán)進(jìn)行規(guī)定?！?7〕參見［德］巴爾、［英］克萊夫主編：《歐洲私法的原則、定義與示范規(guī)則：歐洲示范民法典草案》（全譯本）（第1卷、第2卷、第3卷），付俊偉等譯，法律出版社2014年版，第723頁。在我國法中，替代交易的可能性雖沒有被規(guī)定為排除實(shí)際履行請求權(quán)的獨(dú)立基礎(chǔ)，但出于對債權(quán)人濫用救濟(jì)的限制及對誠實(shí)信用和公平原則的考量，應(yīng)將其作為權(quán)衡過程中的一項要素。

與此相反，債權(quán)人原因也存在積極方面，如債權(quán)人愿意通過提供相應(yīng)的補(bǔ)償改變失衡的情形。在德國債法現(xiàn)代化的準(zhǔn)備階段，履行障礙法委員會建議在第275條第2款的權(quán)衡程序中將債權(quán)人的參與納入考量范疇。該建議雖未被采納，但學(xué)者認(rèn)為也能從其現(xiàn)行法中推出這一結(jié)論?！?8〕Vgl.Faust, a.a.O.（Fn.51）, Rn.38 f.;Jauernig/Stadler, § 275, Rn.25; MüKoBGB/Ernst, § 275, Rn.86.債權(quán)人如果愿意為因履行障礙產(chǎn)生的畸高費(fèi)用支付高額價款，那么債務(wù)人就應(yīng)該付出更多的努力?！?9〕Vgl.Staudinger/L?wisch/Caspers, a.a.O.（Fn.45）, Rn.100; Canaris, Die Reform des Rechts der Leistungsst?rungen, JZ 2001,S.499, 502.因為，如果履行費(fèi)用過高規(guī)則的目的是為了限制債權(quán)人濫用權(quán)利，那么在債權(quán)人為克服履行障礙而作出貢獻(xiàn)的情形，便不存在適用的空間?！?0〕Vgl.Stürner, a.a.O.（Fn.54）, S.181.

當(dāng)然，并非所有的履行障礙都可歸責(zé)于當(dāng)事人一方，也存在因純粹的客觀原因?qū)е碌恼系K。〔71〕參見福建省高級人民法院（2017）閩民申2241號判決。該判決認(rèn)為債權(quán)人所主張的電信信號系小靈通信號，現(xiàn)小靈通網(wǎng)絡(luò)已退出市場，單獨(dú)維護(hù)債權(quán)人的小靈通信號需要大量硬件和人工費(fèi)用，履行費(fèi)用過高。電信公司愿意為債權(quán)人升級小靈通業(yè)務(wù)至天翼業(yè)務(wù)，并提供多重優(yōu)惠的解決方案已臻合理。因此適用履行費(fèi)用過高規(guī)則，排除債權(quán)人的履行請求權(quán)。在不可歸責(zé)的履行障礙中，應(yīng)該考慮對有約必守原則的沖擊，不能過于草率地援引履行費(fèi)用過高規(guī)則免除債務(wù)人的履行義務(wù)，否則合同履行中的交易安全將受到損害。如果合同當(dāng)事人在每一次交易中都不得不為對方可能拒絕實(shí)際履行而帶來的意料外損失投保，將使交易成本急劇增加〔72〕Vgl.Riehm, a.a.O.（Fn.42）, S.340 ff.，而這恰恰與履行費(fèi)用規(guī)則的效率基礎(chǔ)背道而馳。

五、結(jié)語

履行費(fèi)用過高規(guī)則因其概念的不確定性，決定了該條款須具體化才能更好地適用。方法論上，具體化比純粹的解釋要求更高，因為不存在可以清楚檢驗的構(gòu)成要件特征，還需要發(fā)展出一個可以理解的檢驗順序，這對于法律適用者來說更加困難。〔73〕Vgl.M?llers, a.a.O.（Fn.50）, S.306, Rn.2.動態(tài)體系論為此賦予了一個評價框架，提供合理的審查可能性。但其不預(yù)先確定一個唯一的評價，而承認(rèn)最終須依靠法官的判斷?！?4〕參見［日］山本敬三：《民法中的動態(tài)系統(tǒng)論——有關(guān)法律評價及方法的緒論性考察》，解亙譯，載梁慧星主編：《民商法論叢》第23卷，金橋文化出版（香港）有限公司2002年版，第232頁。在審查過程中，法官不能依據(jù)個人價值觀來對是否構(gòu)成履行費(fèi)用過高作出判斷，而應(yīng)該遵循共同體道德，充分考量利益均衡原則、效率原則與有約必守原則的沖突，客觀地對履行費(fèi)用過高規(guī)則下的各要素進(jìn)行分析與權(quán)衡，進(jìn)而發(fā)展出合理的適用規(guī)則。然而，必須慎用履行費(fèi)用過高規(guī)則，將其對有約必守原則的損害控制在最小范圍?？v觀各立法例，《德國民法典》第275條第2款的規(guī)定最為詳盡，但德國法院援引該規(guī)則的判決卻寥寥無幾?！?5〕Vgl.Stürner, a.a.O.（Fn.54）, S.182.其正是為了不使有約必守原則過度軟化，而將該規(guī)則的使用限制在極端情形中?！?6〕Vgl.Brox/Walker, a.a.O.（Fn.23）, S.234, Rn.19.就此而言，最高人民法院（2017）最高法民申2662號等判決中對履行費(fèi)用過高規(guī)則的慎用態(tài)度，〔77〕參見最高人民法院（2017）最高法民申2662號判決。該判決認(rèn)為“長城公司主張外墻苯板維修費(fèi)用過高，并未提供證據(jù)證明”，因此不適用履行費(fèi)用過高規(guī)則。其對債務(wù)人主張履行費(fèi)用過高的舉證責(zé)任提出了嚴(yán)格要求，有助于限制履行費(fèi)用過高規(guī)則的適用。此外，最高人民法院（2015）民申字第1786號判決也在充分考慮債務(wù)人承受能力的情況下，謹(jǐn)慎權(quán)衡案涉因素，排除履行費(fèi)用過高規(guī)則的適用。應(yīng)予重視。