江國華 賀馨宇

“高度發(fā)展的社會分工和不斷加劇的利益多元，使得國家與社會呈現(xiàn)交互影響的復(fù)雜過程，基于傳統(tǒng)干預(yù)國家而發(fā)展出的處理國家與社會關(guān)系的單邊原則也由雙邊或是合作原則所替代。”〔1〕［德］恩斯特-哈紹·里特爾：《合作國家——對國家與經(jīng)濟關(guān)系的考察》，趙宏譯，載《華東政法大學(xué)學(xué)報》2016年第4期。以PPP模式為代表的公私伙伴關(guān)系便是這種變化下的產(chǎn)物。公私伙伴關(guān)系可以界定為“政府和私人部門之間的多樣化的安排，其結(jié)果是部分或傳統(tǒng)上由政府承擔(dān)的公共活動由私人部門來承擔(dān)”?！?〕［美］ E.S.薩瓦斯：《民營化與PPP模式：推動政府和社會資本合作》，周志忍等譯，中國人民大學(xué)出版社2015年版，第3頁。2014年，財政部發(fā)布的《關(guān)于推廣運用政府和社會資本合作模式有關(guān)問題的通知》（財金〔2014〕 76號）標(biāo)志著“政府和社會資本合作模式”（PPP模式）這一概念被中國官方正式引入，回應(yīng)了政府職能轉(zhuǎn)變的需要，〔3〕參見李霞：《公私合作合同：法律性質(zhì)與職權(quán)配置——以基礎(chǔ)設(shè)施與公用事業(yè)領(lǐng)域為中心》，載《華東政法大學(xué)學(xué)報》2015年第3期。成為“公共產(chǎn)品供給市場化探索的路徑和制度安排”?！?〕王天義等：《PPP：從理論到實踐》，中信出版社2018年版，第28頁。此后，PPP模式在我國遍地開花。不過，在PPP模式快速發(fā)展的過程中，也出現(xiàn)了PPP異化為新的融資平臺、政府隱性債務(wù)風(fēng)險增量等問題，為此，財政部于2017年11月16日出臺了《關(guān)于規(guī)范政府和社會資本合作（PPP）綜合信息平臺項目庫管理的通知》（財辦金〔2017〕92號）（以下簡稱“92號文件”），積極清退、整改已入庫的PPP項目。根據(jù)92號文件的規(guī)定，各級財政部門應(yīng)按項目所處階段將項目庫分為項目儲備清單和項目管理庫，將處于識別階段的項目納入項目儲備清單，將處于準(zhǔn)備、采購、執(zhí)行、移交階段的項目納入項目管理庫?！?〕參見《關(guān)于規(guī)范政府和社會資本合作（PPP）綜合信息平臺項目庫管理的通知》，財辦金〔2017〕92號。2018年，各級財政部門共清退管理庫項目2,557個，涉及投資額3.0萬億元，〔6〕參見財政部PPP中心：《全國PPP綜合信息平臺項目管理庫2018年報》，來源：http://www.chinappp.cn/newscenter/newsdetail_16446.html，2019年7月4日訪問。2019年第一季度，共清退管理庫項目93個，〔7〕參見財政部PPP中心：《全國PPP綜合信息平臺項目管理庫2019年一季度報》，來源：http://www.chinappp.cn/newscenter/newsdetail_17204.html，2019年7月4日訪問。2019年第二季度，共清退管理庫項目209個，〔8〕參見財政部PPP中心：《2019年4月退庫的64個管理庫項目清單》，來源：http://www.cpppc.org/zh/pppjb/8542.jhtml，2019年11月1日訪問；《2019年5月退庫的72個管理庫項目清單》，來源：http://www.cpppc.org/zh/pppjb/8712.jhtml，2019年11月1日訪問；《6月退庫的73個管理庫項目清單》，來源：http://www.cpppc.org/zh/pppjb/8810.jhtml，2019年11月1日訪問。2019年第三季度，共清退管理庫項目199個?！?〕參見財政部PPP中心：《2019年7月退庫的90個管理庫項目清單》，來源：http://www.cpppc.org/zh/pppjb/8928.jhtml，2019年11月1日訪問；《2019年8月退庫的53個管理庫項目清單》，來源：http://www.cpppc.org/zh/pppjb/8984.jhtml，2019年11月1日訪問；《2019年9月退庫的56個管理庫項目清單》，來源：http://www.cpppc.org/zh/pppjb/9060.jhtml，2019年11月1日訪問。

清退、整改已入庫的PPP項目一方面有利于緩解政府隱性債務(wù)風(fēng)險，規(guī)范PPP項目運行，促進PPP模式的可持續(xù)發(fā)展，但另一方面也會給已落地項目的運行帶來許多風(fēng)險。若不能妥善處理項目被退庫后的善后工作，不僅會給被退庫的項目帶來巨大的打擊，導(dǎo)致工程爛尾、政府誠信受損，也會打擊投資者的信心，甚至影響其他PPP項目的正常推進。因此，對PPP項目退庫的法律后果進行研究，對于解決項目退庫后的法律糾紛、穩(wěn)定PPP項目投資環(huán)境、樹立投資者的信心至關(guān)重要。根據(jù)財政部發(fā)布的退庫清單，被清退的PPP項目大多處于準(zhǔn)備階段，但也不乏處于采購階段和執(zhí)行階段的項目。對于處于準(zhǔn)備階段的項目，由于參與主體主要為政府，社會資本未介入，被退庫后的處理較為簡單。相比于準(zhǔn)備階段的項目，采購和執(zhí)行階段的項目已有社會資本介入，有些項目甚至已經(jīng)開始融資建設(shè)，其中的法律關(guān)系多元，項目被退庫后涉及的問題更為復(fù)雜，鑒于此，本文主要針對處于采購階段和執(zhí)行階段的項目被退庫的法律后果進行分析。

一、“雙階理論”及其在PPP法律關(guān)系中的適用

PPP項目是一個內(nèi)容復(fù)雜、法律關(guān)系多樣的綜合體系，突破了傳統(tǒng)的公私二元體系，是一個介乎于公法和私法領(lǐng)域的特殊體。因此，在研究PPP項目所涉及的問題時，無法單一地從行政法角度或民商法角度進行分析。鑒于此，可以將德國行政法體系中的雙階理論引入PPP領(lǐng)域，以明晰PPP項目中的法律問題。

（一）“雙階理論”的基本觀點

雙階理論由德國學(xué)者易普森首先提出，主要用以解決公私法爭議的問題，尤其是在一個法律關(guān)系中必須有進一步的履行行為來實現(xiàn)法律關(guān)系的內(nèi)容時，如何判定履行行為本身的法律性質(zhì)。易普森在《對相對人的公共補助金》一文中認為國家作出的是否提供保證的決定屬于行政行為，而為了履行該保證決定而締結(jié)的契約則屬于私法上的契約?！?0〕Vgl.Hans Peter Ipsen, ?ffentliche Subventionierung, Carl Heymanns, 1956, SS.63, 65.雙階理論將一個既有的法律關(guān)系縱向拆解為兩個階段，再將拆解后的各階段歸入不同性質(zhì)的法律關(guān)系，適用不同的法規(guī)范?！?1〕參見嚴(yán)益州：《德國行政法上的雙階理論》，載《環(huán)球法律評論》2015年第1期。我國臺灣地區(qū)的學(xué)者將德國的“雙階理論”加以修正，將特許經(jīng)營協(xié)議以合同成立為區(qū)分點，分為行政處分和行政合同兩種性質(zhì)?！?2〕參見江國華：《政府和社會資本合作項目合同性質(zhì)及爭端解決機制》，載《法商研究》2018年第2期。雖然雙階理論在發(fā)展的過程中也出現(xiàn)了許多質(zhì)疑，但是不可否認的是，“雙階理論對于解決PPP項目中復(fù)雜的法律關(guān)系爭訟定性與龐雜處理之難題有不可忽視的作用”?！?3〕江國華、賀馨宇：《規(guī)則與方法：PPP項目風(fēng)險及其三階規(guī)制論》，載《江蘇行政學(xué)院學(xué)報》2019年第2期。

在雙階理論下，第一階段與第二階段行為之互動關(guān)系，也就是當(dāng)前階行為無效或被撤銷后，會對后階行為之效力產(chǎn)生何種影響，有以下不同之學(xué)說與見解。〔14〕以下五種學(xué)說中前四種由德國學(xué)者Hartmut Maurer提出，詳見Hartmut Maurer, Allgemeines Verwaltungsrecht,17.Aufl.,2009, S.450.

其一，生效要件說。有學(xué)者認為，雙階理論中前階行政行為是后階契約的生效要件，若前階行政行為被撤銷或無效，則必會對后階契約之效力產(chǎn)生負面的影響。至于對契約之效力究竟會產(chǎn)生何種影響，也存在兩種不同的觀點：第一，失效說。該說認為，前階行政行為被撤銷或無效導(dǎo)致契約因欠缺生效要件而失效，可溯及既往或向后失其效力；第二，當(dāng)然無效說，該說認為行政行為之不存在導(dǎo)致契約“自始無效”之效果。〔15〕參見林家祺：《政府采購行政訴訟——訴之利益理論與實務(wù)》，新學(xué)林出版股份有限公司2009年版，第303頁。

其二，法律原因說。另有學(xué)者認為，前階行政行為構(gòu)成后階契約之原因或法律上的原因，兩者存在因果關(guān)系，該原因若不存在，則后階行為“因無所附麗，理論上會產(chǎn)生‘失其效力’之結(jié)果”?！?6〕林明鏘：《促進民間參與公共建設(shè)法事件法律性質(zhì)之分析》，載林明鏘：《營建法學(xué)研究》，元照出版有限公司2006年版，第122頁。此外，也有學(xué)者雖承認前階行政行為是后階契約之法律上的原因，但認為契約因前階行政行為無效或被撤銷而“自始無效”?！?7〕程明修：《公私協(xié)力法律關(guān)系之雙階爭訟困境》，載《行政法學(xué)研究》2015年第1期。

其三，法律基礎(chǔ)說。有關(guān)雙階理論前后階之關(guān)系，另有學(xué)者主張前階段行政行為乃后階段契約之法律基礎(chǔ)或交易基礎(chǔ)。依照《德國民法典》第313條之規(guī)定，合同交易基礎(chǔ)發(fā)生重大變化，可以請求改訂合同，改訂不能時可以解除合同或者在繼續(xù)性合同中終止合同?！?8〕參見《德國民法典（第3版）》，陳衛(wèi)佐譯注，法律出版社2010年版，第118頁。解除合同使合同之失效溯及既往，終止合同并不溯及既往，合同自通知終止之日起向后失其效力。

其四，前階段行政行為終結(jié)說?！耙粋€行政行為因執(zhí)行的原因，實現(xiàn)了行為之規(guī)制目的，并絕不再發(fā)生法律上之作用時，該行政行為可以被理解為已經(jīng)終結(jié)?！薄?9〕程明修：《公私協(xié)力法律關(guān)系之雙階爭訟困境》，載《行政法學(xué)研究》2015年第1期。因此有學(xué)者認為，訂立契約是前一階段行政行為之目的，前階行政行為因契約的成立并生效而執(zhí)行完畢，因此該行政行為已終結(jié)。亦有學(xué)者認為，前一階段行政行為之規(guī)制內(nèi)涵已融入后一階段的契約中，成為契約內(nèi)容，因此契約訂立后該行政行為終結(jié)。基于該觀點，前階行政行為終結(jié)后，即使嗣后無效或撤銷，也不會影響合同之效力。

其五，無因說。無因說又可稱為后階契約瑕疵與前階行政處分瑕疵非同一性理論。該理論源于民法領(lǐng)域中的無因性理論，將法律行為區(qū)分為債權(quán)行為（負擔(dān)行為）和物權(quán)行為（處分行為），物權(quán)行為之效力不受債權(quán)行為之影響?！?0〕參見王澤鑒：《民法學(xué)說與判例研究》（第1卷），中國政法大學(xué)出版社2003年版，第321頁。有學(xué)者認為，民法上的無因性理論在行政法領(lǐng)域也有適用之空間，可以用以解決“個別行政行為本身瑕疵效果理論之特殊性”，〔21〕程明修：《行政法上之無因性理論》，載程明修：《行政私法與私行政法》，新學(xué)林出版股份有限公司2016年版，第109頁。即行政行為應(yīng)區(qū)分為負擔(dān)行為與處分行為，個別行為應(yīng)按其各自所發(fā)展出的瑕疵理論，判斷各自的合法性及有效性。具體來說，應(yīng)當(dāng)對前階行政行為和后階契約加以區(qū)分，這兩種法律行為彼此間并無任何的依存性，后階契約之效力并不會受到前階行政行為的影響，而需另作獨立判斷。〔22〕參見程明修：《無因行政合作契約？——最高行政法院100年度判字第1927號判決（馬公海水淡化廠案）之分析》，載程明修：《行政私法與私行政法》，新學(xué)林出版股份有限公司2016年版，第153頁。

（二）“雙階理論”在PPP法律關(guān)系中的運用

《中華人民共和國政府采購法》（以下簡稱《政府采購法》）第52、55、58條規(guī)定政府采購過程中的爭議通過“質(zhì)疑——投訴——行政復(fù)議或者行政訴訟”的方式進行救濟，該法第43條第1款也明確了“政府采購合同適用合同法”。此外，在PPP領(lǐng)域，《政府和社會資本合作項目政府采購管理辦法》（以下簡稱《采購管理辦法》）第22條也明確規(guī)定采購過程中所生之爭議依照政府采購法律制度的規(guī)定解決，對于PPP項目合同履行過程中產(chǎn)生的爭議，可以依法申請仲裁或提起民事訴訟?？梢?，雙階理論在我國存在適用的空間。

財政部發(fā)布的92號文件是一個不針對具體項目的抽象行政行為，并不會對在庫的PPP項目產(chǎn)生直接影響。但省級財政部門根據(jù)92號文件作出的針對特定PPP項目之退庫決定，是行政機關(guān)作出的具體行政行為。該行政行為實質(zhì)上確認了PPP項目之“在庫”狀態(tài)存在違法性及違規(guī)性，能夠直接導(dǎo)致項目識別階段之“入庫”決定失效，而“入庫”作為項目前階行政行為的先行行為，其違法性被后行行為繼承，〔23〕參見王貴松：《論行政行為的違法性繼承》，載《中國法學(xué)》2015年第3期。進而影響后行行為也就是項目前階行政行為的效力。但是，前階行政行為之效力瑕疵能否繼續(xù)被后階契約所繼承，在理論上與實踐中并不清楚。因此，“PPP項目被退庫之法律后果”所涉問題之重點并不在于PPP項目前后階段之法律性質(zhì)，而是前后階段之關(guān)系，具體來說，就是當(dāng)行政機關(guān)認為前階段之行政行為存在瑕疵而予以撤銷，或嗣后因法律或事實的變更而欲將其廢止時，對于后階段之契約有何影響。針對這一問題，可以從如下三個層次加以探討。

其一，前階行政行為是否因項目合同訂立而終結(jié)？答案是否定的。（1）前階行政行為之內(nèi)容未必全部轉(zhuǎn)化為項目合同之內(nèi)容。合同是締約雙方意思表示一致的結(jié)果，前階行政行為雖包含項目合同的核心內(nèi)容，但也存在并非雙方合意的成分，因此該行政行為并沒有完全轉(zhuǎn)化為項目合同，在項目合同簽訂后，未轉(zhuǎn)化的部分需要通過該行政行為繼續(xù)發(fā)揮作用。（2）在PPP項目中，雖然項目采購之目的或任務(wù)在于選擇合適的社會資本并簽訂項目合同，但整個前階行政行為之目的在于通過PPP模式提供相應(yīng)的公共產(chǎn)品或服務(wù)，即使項目合同已簽訂，由于合同還未履行完畢，預(yù)定目標(biāo)或任務(wù)并未達成，其效力也就沒有因此而終結(jié)。（3） 《政府采購法》第73條規(guī)定在項目采購過程中存在違法行為并可能影響成交結(jié)果的，若采購合同已訂立但尚未履行，可撤銷合同，并從合格的中標(biāo)、成交候選人中另行確定中標(biāo)、成交供應(yīng)商。由此可以看出，即使采購合同已經(jīng)簽訂，該采購程序與效力仍然存在。此外，出于法的安定性及保護善意第三人之要求，也應(yīng)當(dāng)賦予該行政行為更強的存續(xù)力。據(jù)此，前階行政行為并未因項目合同之訂立而終結(jié)，前述第四種觀點不可采。

其二，雙階法律關(guān)系中前后階行為是否具有無因性？答案也是否定的。（1）無因性理論本身過于違背生活常理，把一個簡單的交易行為人為地割裂為兩個行為，與一般觀念不符。（2）我國民法雖承認物權(quán)行為之分離原則，但其只適用于特定的范圍，并不承認債權(quán)行為與物權(quán)行為之無因性，更遑論將其引入行政法領(lǐng)域。因此，PPP項目中前階段行政行為與后階段契約之間并不具有無因性。

其三，前階段行政行為究竟是后階段契約之生效要件、法律原因還是法律基礎(chǔ)？（1）一般來說，合同之生效要件應(yīng)當(dāng)依法律之規(guī)定或當(dāng)事人之約定。我國法律并未明確規(guī)定PPP項目前階行政行為有效是PPP項目合同之生效要件，因此只能通過明示或者默示約定之。不過，根據(jù)風(fēng)險分配的最優(yōu)、收益對等和可控原則，前階行政行為失效之風(fēng)險應(yīng)當(dāng)由政府部門承擔(dān)，若將其定為項目合同之生效要件，使社會資本承擔(dān)項目合同無效之不利益，恐有風(fēng)險分配不均之虞。因此，生效要件說并不合理。（2）主張前階段之行政行為系后階段契約之法律原因者，“無非是希望能讓行政行為之違法性過渡到后階段契約，而當(dāng)行政行為被廢棄后，得以讓整個法律關(guān)系歸于原初狀態(tài)”?！?4〕程明修：《公私協(xié)力法律關(guān)系之雙階爭訟困境》，載《行政法學(xué)研究》2015年第1期。原初狀態(tài)即指合同自始無效。但依據(jù)我國《政府采購法》 第73條的規(guī)定，采購成交結(jié)果無效并不導(dǎo)致采購合同自始無效。因此，法律原因說不可取。（3）依法律基礎(chǔ)說，當(dāng)契約之法律基礎(chǔ)發(fā)生變化時，可先請求改訂合同，改訂不能時，方能解除或終止合同。在此次PPP項目集中清退的過程中，對于存在瑕疵之PPP項目，并不是簡單地予以退庫，而是讓其限期整改，只有那些無法整改的，才決定退庫，此與法律基礎(chǔ)說之主張相得益彰。因此，本文采法律基礎(chǔ)說，前階行政行為乃后階契約之法律基礎(chǔ)。

二、“預(yù)約”前項目退庫之法律效果

根據(jù)財政部發(fā)布的《政府和社會資本合作模式操作指南（試行）》（以下簡稱《操作指南》）及《采購管理辦法》的規(guī)定，項目采購主要遵循以下操作流程：（1）資格預(yù)審；（2）項目實施機構(gòu)編制并發(fā)布項目采購公告和項目采購文件；（3）通過資格預(yù)審的社會資編制響應(yīng)文件；（4）評審；（5）采購結(jié)果確認談判工作組按照評審報告推薦的候選社會資本排名，依次與候選社會資本進行項目合同簽署前的確認談判，率先達成一致的候選社會資本即為預(yù)中標(biāo)、成交社會資本；（6）簽署確認談判備忘錄，發(fā)布成交公告，并向成交的中標(biāo)社會資本發(fā)出成交通知書；（7）在成交通知書發(fā)出后30日內(nèi)，與成交社會資本簽訂經(jīng)本級人民政府審核同意的PPP項目合同，并發(fā)布公告。

（一）發(fā)出成交通知書前行為之法律定性

項目采購階段的主要內(nèi)容是項目實施機構(gòu)發(fā)布項目采購公告、社會資本提交響應(yīng)文件及發(fā)出成交通知書。其中，項目實施機構(gòu)發(fā)出成交通知書的行為是整個項目采購階段的核心。明確發(fā)出成交通知書之法律定性，有助于理順采購階段行為之屬性及明晰項目退庫之法律后果。

1.行政層面之定性

從行政層面上來說，項目實施機構(gòu)向成交的社會資本發(fā)出成交通知書的行為是一種行政行為。一方面，根據(jù)《政府采購法》第52條、第55條和第58條的規(guī)定，我國對政府采購過程中的爭議采用了“質(zhì)疑——投訴——行政復(fù)議或者行政訴訟”的救濟模式，這就意味著政府采購過程具有行政性，是一種行政過程。發(fā)出成交通知書作為整個采購過程的結(jié)果，也應(yīng)具有行政性，是一種行政行為。另一方面，發(fā)出成交通知書的行為也符合行政行為的基本特征。首先，項目采購的主體是項目實施機構(gòu)，根據(jù)《操作指南》第10條的規(guī)定，項目實施機構(gòu)是“政府或其指定的有關(guān)職能部門或事業(yè)單位”，符合行政行為由行政主體作出的基本特征；其次，根據(jù)《采購管理辦法》第19條之規(guī)定，項目實施機構(gòu)應(yīng)當(dāng)在發(fā)出成交通知書后30日內(nèi)與社會資本簽訂PPP項目合同，可見，發(fā)出成交通知書有承諾簽訂項目合同之法律效果，符合“行政行為能夠產(chǎn)生相應(yīng)的法律效果”之特征；最后，項目實施機構(gòu)對于項目采購之成交社會資本具有單方?jīng)Q定權(quán)，因此發(fā)出成交通知書具有單方性。據(jù)此，有學(xué)者認為，項目實施機構(gòu)發(fā)出成交通知書的行為屬于一種“單純高權(quán)行政”，〔25〕參見王鍇：《政府采購中雙階理論的運用》，載《云南行政學(xué)院學(xué)報》2010年第5期。是行政行為。

2.合同要件層面之定性

長期以來，公法與私法的分立構(gòu)成了行政法模式的基礎(chǔ)，然而，伴隨著社會生活的復(fù)雜化和多樣化，單一的公私二維關(guān)系視角已無法滿足現(xiàn)代行政法的實踐任務(wù)，需要從私法視域透視行政法的實效與功能?！?6〕參見賈媛媛：《私法效應(yīng)：行政法的一個多維分析框架》，載《政法論壇》2014年第6期。“公法行為因其規(guī)制性質(zhì)而發(fā)生之法律效果不以公法為限，亦有直接引起私法上之法效果?！薄?7〕洪啟明：《論撤銷決標(biāo)對于政府采購契約效力之影響》，載《財產(chǎn)法暨經(jīng)濟法》2013年9月第35期。發(fā)出成交通知書這一行為能夠直接引起項目合同簽訂之法效果，因此還應(yīng)從合同要件的層面探討該行為之法律定性。目前，關(guān)于成交通知書之定性最具代表性的觀點是“要約之停止條件說”和“承諾說”?！耙s之停止條件說”認為項目實施機構(gòu)發(fā)布的采購公告和項目采購文件屬于要約之意思表示，投標(biāo)者所為最低標(biāo)或最高標(biāo)之表示即為承諾，于決標(biāo)時意思表示一致，合同成立，〔28〕參見我國臺灣地區(qū)“最高法院”90年度臺上字第1262號判決。此時，應(yīng)將“成交通知書”解釋為項目實施機構(gòu)要約之停止條件，“如社會資本之投標(biāo)未進入底價或不符合項目實施機構(gòu)要約之內(nèi)容時，該停止條件自不生效，合同不成立”?！?9〕洪啟明：《論撤銷決標(biāo)對于政府采購契約效力之影響》，載《財產(chǎn)法暨經(jīng)濟法》2013年9月第35期?！俺兄Z說”認為項目實施機構(gòu)之采購公告為要約邀請，社會資本之投標(biāo)行為為要約，項目實施機構(gòu)發(fā)出成交通知書為承諾?！?0〕參見何紅鋒：《基于合同管理的招標(biāo)理論研究》，天津大學(xué)2006年博士學(xué)位論文，第44頁。

要約與要約邀請之間的最明顯的區(qū)別就是前者授予被要約人接受要約并據(jù)此訂立合同的權(quán)利，但后者僅用于引出要約，受邀人可自由決定接受還是拒絕，且受邀人接受邀請的行為并不導(dǎo)致合同成立?！?1〕G.Tedeschi, “Offer of Goods and Services to the Public or Invitation to Deal” 6（4） Israel Law Review 467 （1971）.根據(jù)我國PPP項目采購程序之規(guī)定，項目評審小組應(yīng)對社會資本提交的響應(yīng)文件進行評審，確定候選社會資本的排名，采購結(jié)果確認談判工作組應(yīng)當(dāng)根據(jù)排名依次與候選社會資本進行確認談判，率先達成一致的為預(yù)成交社會資本，經(jīng)公示后項目實施機構(gòu)可向社會資本發(fā)出項目成交通知書。在此過程中，若依“要約之停止條件說”之觀點，評審報告中排名第一的社會資本就應(yīng)當(dāng)是成交社會資本，該社會資本的響應(yīng)文件在評審報告作出時即成為承諾，發(fā)出成交通知書是要約之停止條件，此時合同成立，合同的內(nèi)容以承諾的內(nèi)容為準(zhǔn)。但是，根據(jù)我國法律的規(guī)定，項目實施機構(gòu)應(yīng)當(dāng)與候選社會資本針對除項目合同中不可談判的核心條款外的內(nèi)容進行確認談判，確認談判備忘錄的內(nèi)容很可能與該社會資本提交的響應(yīng)文件的內(nèi)容不同，因此不能將響應(yīng)文件解釋為承諾。相反，若依“承諾說”之觀點，社會資本的響應(yīng)文件為要約，項目實施機構(gòu)發(fā)出的成交通知書為承諾，承諾的內(nèi)容以確認談判后簽署的確認談判備忘錄為準(zhǔn)，更符合合同的基本原理。此外，我國《合同法》已明確規(guī)定“寄送的價目表、拍賣公告、招標(biāo)公告、招股說明書、商業(yè)廣告等為要約邀請”。因此，發(fā)出成交通知書之法律定性應(yīng)采承諾說之見解。

3.發(fā)出成交通知書之效力

合同成立時點決定了雙方是否受到合同約束，是否承擔(dān)法律責(zé)任及承擔(dān)何種類型的責(zé)任，精準(zhǔn)判斷合同成立的時點，對于形成更合理的交易秩序具有突出的理論價值和實踐意義?！?2〕參見孫良國：《合同成立時點的確定與合同法的價值判斷——以“夏偉訴亞馬遜卓越擅自刪除訂單案”為例》，載《華東政法大學(xué)學(xué)報》2018年第2期。因此，在明確成交通知書之法律屬性為承諾之后，還應(yīng)厘清該承諾所生之效力問題。申言之，項目實施機構(gòu)與社會資本經(jīng)過確認談判達成一致后，雖未締結(jié)書面契約，但能否認為成交通知書發(fā)出后，當(dāng)事人之間已成立本約，或是當(dāng)事人之間僅成立預(yù)約。〔33〕預(yù)約，乃約定將來訂立一定契約的契約，本約則為履行該預(yù)約而訂立的契約，故預(yù)約亦系一種契約（債權(quán)契約），而以訂立本約為其債務(wù)的內(nèi)容。王澤鑒：《王澤鑒法學(xué)全集（第12卷）·債法原理1》，中國政法大學(xué)出版社2003年版，第186頁。采“本約說”者認為項目實施機構(gòu)在發(fā)出成交通知書時已成立項目合同之本約，合同雙方當(dāng)事人于契約成立后再完成簽約之手續(xù)，乃是更為詳細地擬定契約細節(jié)以確保契約履行，〔34〕參見我國臺灣地區(qū)“最高法院”86年度臺上字第319號判決，我國臺灣地區(qū)“高等法院臺中分院”等法年度上更（一）字第132號判決。至于成交社會資本未依成交通知書與項目實施機構(gòu)簽訂合同者，符合合同解除之條件，項目實施機構(gòu)能夠據(jù)此解除合同?！?5〕參見林孜俞：《公共工程契約之訂定與招標(biāo)機關(guān)之義務(wù)》，臺灣大學(xué)法律研究所2002年碩士畢業(yè)論文，第42頁。采“預(yù)約說”者認為成交通知書發(fā)出后雙方當(dāng)事人雖未正式締約，但已成立預(yù)約，應(yīng)受其約束，成交社會資本得據(jù)此請求與項目實施機構(gòu)締結(jié)本約。〔36〕參見林明鏘：《政策中止促參程序之法律爭議——評臺北高行95年訴字第2710號判決及最高行98年判字第635號判決》，載《東吳法律學(xué)報》2013年第25卷第1期。因此，有學(xué)者認為，成交通知書發(fā)出后，招標(biāo)人與中標(biāo)人之間就成立了第一個合同——“招標(biāo)投標(biāo)合同”，之后中標(biāo)人與采購人正式簽訂的合同就是“后續(xù)書面合同”，兩個合同是預(yù)約和本約的關(guān)系。〔37〕參見趙飛龍：《論政府采購的法律性質(zhì)》，載《行政法學(xué)研究》2016年第6期。

本文認為，應(yīng)采“預(yù)約說”，其理由如下。（1）“預(yù)約以訂立本約為其債務(wù)內(nèi)容，體現(xiàn)了當(dāng)事人針對將來預(yù)期最終交易的允諾和安排?！薄?8〕耿利航：《預(yù)約合同效力和違約救濟的實證考察與應(yīng)然路徑》，載《法學(xué)研究》2016年第5期?！墩型稑?biāo)法》和《政府采購法》都明確規(guī)定成交通知書對雙方當(dāng)事人具有拘束力，雙方當(dāng)事人應(yīng)在成交通知書發(fā)出后30日內(nèi)簽訂合同，未簽訂者應(yīng)當(dāng)承擔(dān)相應(yīng)的法律責(zé)任。也就是說，成交通知書賦予了雙方當(dāng)事人在一定期間內(nèi)簽訂合同之義務(wù)，符合“預(yù)約說”之意涵。（2）PPP合同是要式合同，應(yīng)當(dāng)依據(jù)法律規(guī)定或當(dāng)事人約定以一定的方式作出，否則不發(fā)生法律效力。《政府采購法》第44條明確規(guī)定“政府采購合同應(yīng)當(dāng)采用書面形式”，相比于一般的政府采購合同，PPP項目合同是典型的長期合同，具有不確定性的特點，〔39〕參見陳婉玲：《PPP長期合同困境及立法救濟》，載《現(xiàn)代法學(xué)》2018年第6期。涉及的問題非常復(fù)雜，即使現(xiàn)有的法律法規(guī)未明確規(guī)定，PPP合同應(yīng)當(dāng)采用書面形式也是毫無疑義的。此外，《操作指南》明確規(guī)定PPP項目合同應(yīng)當(dāng)在公示期滿無異議且經(jīng)政府審核同意后方能簽署，“未經(jīng)審批的合同，不發(fā)生法律效力”?！?0〕吳光榮：《行政審批對合同效力的影響：理論與實踐》，載《法學(xué)家》2013年第1期。因此，在發(fā)出成交通知書時，項目實施機構(gòu)與社會資本之間既未簽訂書面的項目合同，項目合同也未經(jīng)政府審核通過，也就不能認為PPP項目合同已經(jīng)成立并生效。（3）項目實施機構(gòu)發(fā)布的采購公告與采購文件的性質(zhì)屬于要約邀請，不屬于合同的訂立程序，其內(nèi)容也就不能成為合同的內(nèi)容。因此，在發(fā)出成交通知書后項目實施機構(gòu)與社會資本達成的合意內(nèi)容主要包括響應(yīng)文件及談判備忘錄。但是，根據(jù)《操作指南》之規(guī)定，項目合同應(yīng)當(dāng)根據(jù)采購文件、響應(yīng)文件及有關(guān)補遺文件和確認談判備忘錄擬定?？梢?，發(fā)出成交通知書時雙方當(dāng)事人達成合意之內(nèi)容與項目合同之內(nèi)容并不相同。此外，發(fā)出成交通知書之后仍有一定的期間允許項目實施機構(gòu)與社會資本進行談判，就一些輔助性的內(nèi)容和條款進行商定。鑒于此，應(yīng)當(dāng)認定發(fā)出成交通知書后發(fā)生預(yù)約之效力。

據(jù)此，在行政層面上，PPP項目采購過程是行政過程，項目實施機構(gòu)發(fā)出成交通知書之行為是行政行為。在合同要件層面上，項目實施機構(gòu)發(fā)布項目采購公告的行為為要約邀請，是希望潛在的社會資本能向其發(fā)出要約之意思表示；社會資本編制并提交響應(yīng)文件的行為構(gòu)成要約，是希望與項目實施機構(gòu)訂立合同的意思表示，社會資本應(yīng)受該意思表示之約束；項目實施機構(gòu)發(fā)出成交通知書之行為構(gòu)成承諾，項目實施機構(gòu)和成交社會資本之間成立預(yù)約，對雙方均有拘束力。

（二）“預(yù)約”前退庫之法律后果

項目成交通知書發(fā)出前，社會資本所支出的費用主要包括購買項目采購文件所支出的費用及參與項目采購所繳納的保證金。在此階段，項目實施機構(gòu)與社會資本間既未正式締約，也未成立預(yù)約關(guān)系，項目被退庫后，社會資本既無法基于合同關(guān)系要求項目實施機構(gòu)承擔(dān)違約責(zé)任，也無法基于預(yù)約關(guān)系要求項目實施機構(gòu)承擔(dān)締約過失責(zé)任。因此，社會資本只能依民法上的“不當(dāng)?shù)美敝贫认蝽椖繉嵤C構(gòu)主張不當(dāng)?shù)美颠€請求權(quán)。在PPP項目中，社會資本繳納保證金乃是基于項目采購程序之合法存在，當(dāng)PPP項目被退庫，項目采購程序隨之終止，社會資本繳納保證金之原因不復(fù)存在，項目實施機構(gòu)收取的保證金即構(gòu)成不當(dāng)?shù)美?，?yīng)當(dāng)予以返還。此外，《招投標(biāo)法實施條例》第31條也明確規(guī)定：“招標(biāo)人終止招標(biāo)的……招標(biāo)人應(yīng)當(dāng)及時退還所收取的資格預(yù)審文件、招標(biāo)文件的費用，以及所收取的投標(biāo)保證金及銀行同期存款利息?！币虼耍陬A(yù)約前PPP項目被退庫的，項目實施機構(gòu)應(yīng)當(dāng)返還社會資本購買項目采購文件所支出的費用、參與項目采購所繳納的保證金及利息。

至于社會資本因項目實施機構(gòu)之采購行為而產(chǎn)生的信賴?yán)鎿p失，原則上不予賠償。這是因為，在一般的民事契約關(guān)系中，一方當(dāng)事人作出要約的對象往往是特定的，即使向多個對象發(fā)出要約，各個要約之間也是相互獨立的。因此，每個被要約者對于合同之締結(jié)都存在合理的期待，基于此主張締約過失之損害賠償也是合理的。與民事合同不同的是，PPP項目的項目實施機構(gòu)與社會資本存在于單一法律關(guān)系之中，〔41〕參見潘欣榮：《政府采購法下招標(biāo)爭議案件訴權(quán)內(nèi)容及訴訟類型之研究》，載《法令月刊》2011年第6期。候選社會資本之間是競爭關(guān)系，在項目實施機構(gòu)作出承諾之前，每個社會資本都不能確定其一定能與項目實施機構(gòu)締約，社會資本在要約發(fā)出后而不是在項目實施機構(gòu)承諾后就開始履行合同或者和第三人從事締約行為，其本身就陷入了過失，也就不存在損害賠償請求權(quán)。〔42〕參見［德］耶林：《論締約過失》，沈建峰譯，載梁慧星主編：《民商法論叢·第54卷》，法律出版社2014年版，第28頁。

三、“預(yù)約”至“締約”階段項目退庫之法律效果

在項目實施機構(gòu)發(fā)出成交通知書到項目合同簽訂這一階段，雙方當(dāng)事人并未成立契約關(guān)系，但在理論上，仍屬于雙階理論中的第一階段，也就是與上文“預(yù)約前”階段屬于同一階段。不過，由于項目實施機構(gòu)與社會資本之間已成立預(yù)約，成交社會資本獲得了特殊的法律地位，因此項目退庫之法律后果不能與預(yù)約成立前一概而論。

（一）項目退庫之法律責(zé)任

在合同簽訂前，若一方當(dāng)事人有可歸責(zé)之事由而不能締約的，另一方當(dāng)事人不得請求基于契約關(guān)系的債務(wù)不履行之損害賠償。但是，不可否認的是，雙方當(dāng)事人均為契約之締結(jié)作出了合理的投入，此時，由于一方當(dāng)事人之可歸責(zé)原因?qū)е缕跫s締結(jié)不能而造成的損失該如何承擔(dān)的問題，民法上通過“締約過失責(zé)任”加以解決。因合同一方當(dāng)事人違背先合同義務(wù)而導(dǎo)致合同不能締結(jié)并給對方造成損失的，應(yīng)當(dāng)賠償無過錯當(dāng)事人的信賴?yán)鎿p失，信賴?yán)鎿p失以“可預(yù)見性”為標(biāo)準(zhǔn)?！?3〕Han Shiyuan, “Culpa in Contrahendo in Chinese Contract Law” 6 （2） Tsinghua China Law Review 167 （2014）.

在PPP項目合同簽訂前，合同尚未成立并生效，因行政機關(guān)作出的退庫決定導(dǎo)致PPP項目終結(jié)，社會資本無法依債務(wù)不履行要求損害賠償，此時，社會資本只能通過締約過失責(zé)任彌補自己的損失。按照92號文件的規(guī)定，在項目合同締結(jié)前，項目被退庫的原因主要包括不適合采用PPP模式實施、前期準(zhǔn)備工作不到位、未按規(guī)定開展“兩個論證”等，在這一過程中，社會資本只是參與項目承接機構(gòu)的遴選，并未開始項目建設(shè)與運營，且上述原因大多在項目實施機構(gòu)職責(zé)范圍之內(nèi)，因此，導(dǎo)致項目終結(jié)之原因?qū)嵸|(zhì)上在于項目實施機構(gòu)。項目實施機構(gòu)因其未能正確履行職責(zé)，依照法律法規(guī)做好項目的可行性研究和“兩個論證”等工作，對于締約失敗，具有可歸責(zé)之事由與過錯，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)締約過失責(zé)任。

在實務(wù)中，法院也認可項目實施機構(gòu)拒絕與中標(biāo)社會資本簽訂項目合同應(yīng)當(dāng)承擔(dān)締約過失責(zé)任，如“滁州市天立建筑安裝工程有限公司與滁州市農(nóng)業(yè)科學(xué)研究所締約過失責(zé)任糾紛案”〔44〕安徽省滁州市瑯琊區(qū)人民法院（2014）瑯民二初字第00311號民事判決書。。在該案中，滁州市農(nóng)業(yè)科學(xué)研究所（以下簡稱“農(nóng)科所”）就“滁州市鳳凰農(nóng)貿(mào)市場拆遷改造BOT項目”向社會公開招標(biāo)，滁州市天立建筑安裝工程有限公司（以下簡稱“天立建筑”）參與投標(biāo)并繳納了信用保證金和投標(biāo)保證金共5799000元至滁州市招標(biāo)采購交易中心，天立建筑中標(biāo)后農(nóng)科所向天立建筑發(fā)出《安徽省滁州市招標(biāo)采購中標(biāo)書》，并進行了公示。之后，農(nóng)科所拒絕與天立建筑簽訂項目合同，并向天立建筑發(fā)函稱“項目土地是科教劃撥用地，無法用于商業(yè)開發(fā)，如開發(fā)須經(jīng)省人民政府批準(zhǔn)，故不能作為BOT項目工程實施，滁州市農(nóng)委初步?jīng)Q定終止該項目的申報、審批、實施”。同時，滁州市招標(biāo)采購交易中心退還天立建筑所繳納的保證金本金及利息。其后，天立建筑訴至法院要求農(nóng)科所承擔(dān)締約過失責(zé)任并賠償損失。滁州市瑯琊區(qū)人民法院認為，招標(biāo)公告性質(zhì)屬于要約邀請，投標(biāo)屬于要約，而中標(biāo)通知書屬于承諾，在中標(biāo)后，招標(biāo)人拒絕簽訂合同為締約過失責(zé)任，農(nóng)科所對本次糾紛負主要責(zé)任，應(yīng)當(dāng)賠償天立建筑的損失。

（二）“預(yù)約”至“締約”階段項目退庫之法律后果

在締約過失責(zé)任中，以信賴?yán)孀鳛橘r償?shù)幕痉秶刨嚴(yán)娴膿p失限于可預(yù)見的直接損失。在成交通知書發(fā)出之后，項目實施機構(gòu)與社會資本之間成立預(yù)約關(guān)系，因此，就中標(biāo)的社會資本而言，其對締約存在合理的信賴，基于此信賴所支出的費用，均屬信賴?yán)娴姆秶?，項目實施機構(gòu)應(yīng)予賠償。一般包括：（1）購買項目采購文件之費用、項目保證金；（2）履約保證金；（3）準(zhǔn)備履約和實際履約所支付的費用；（4）利息，以同期銀行存款利息為準(zhǔn)；（5）其他。除上述損失外，社會資本可能還存在其他的合理支出或損失，項目實施機構(gòu)或法院應(yīng)當(dāng)予以綜合考量。

在實踐中，投標(biāo)保證金、履約保證金以及利息等損失較為明確，并不會產(chǎn)生過多的爭議，社會資本所支出的其他費用或受到的其他損失究竟哪些屬于信賴?yán)娴姆秶趯嵺`中存在較大的爭議。在“依科瑞德（北京）能源科技有限公司訴北京英才時代教育投資管理有限公司締約過失責(zé)任糾紛案”〔45〕北京市海淀區(qū)人民法院（2015）海民（商）初字第42599號民事判決書。中，原告主張被告應(yīng)賠償設(shè)計費、投標(biāo)預(yù)算編制等花費、中標(biāo)后的洽商花費，北京市海淀區(qū)人民法院認為投標(biāo)預(yù)算編制等花費以及中標(biāo)后洽商花費是能源公司為實現(xiàn)與招標(biāo)方締約之目的所支出的必要費用，屬于締約過失責(zé)任的賠償范圍；至于設(shè)計費，中標(biāo)函中明確提出了“開始設(shè)計深化以及開展與中規(guī)院的設(shè)計對接工作”的具體要求，該行為亦足以使中標(biāo)方能源公司產(chǎn)生對后續(xù)締約行為的信賴與期待，據(jù)此，能源公司為上述工作所支出之費用，亦應(yīng)納入招標(biāo)方承擔(dān)締約過失責(zé)任的范圍之內(nèi)。雖然法院承認原告所主張的三項損失均屬于信賴?yán)嬷秶?，但由于原告未能對編制預(yù)算花費和洽商花費進行舉證，因此只支持了設(shè)計費之損害賠償。據(jù)此，成交通知書發(fā)出后項目退庫的，社會資本可以向項目實施機構(gòu)主張締約過失責(zé)任，并要求賠償信賴?yán)鎿p失。信賴?yán)鎿p失的范圍限于直接損失，包括因信賴合同成立和生效所支出的各種費用。社會資本對信賴?yán)鎿p失負有舉證責(zé)任，不能舉證的，由社會資本承擔(dān)舉證不能的不利后果。

至于未成交社會資本，《招投標(biāo)法實施條例》第57條規(guī)定，“招標(biāo)人最遲應(yīng)當(dāng)在書面合同簽訂后5日內(nèi)向中標(biāo)人和未中標(biāo)的投標(biāo)人退還投標(biāo)保證金及銀行同期存款利息”。因此，在成交通知書發(fā)出后，項目實施機構(gòu)若已返還保證金及利息的，只需再賠償未成交社會資本購買項目采購文件之費用，若未返還保證金及利息，則均需賠償。

四、“締約”后項目退庫之法律效果

（一）“締約”后退庫之法律后果

如前所述，各省級財政部門作出的PPP項目退庫決定乃是一個行政行為，該行政行為直接導(dǎo)致PPP項目識別階段之“入庫”行為無效，而項目“在庫”又是整個PPP項目得以存在的基礎(chǔ)，因此，退庫決定會使PPP項目之前階行政行為失效。在項目合同簽訂后，PPP項目進入雙階理論的第二階段，根據(jù)前文對雙階理論前后階關(guān)系之分析，PPP項目之前階行政行為乃是后階項目合同的法律基礎(chǔ)，前階行政行為因退庫決定而失效后，后階項目合同因交易基礎(chǔ)的喪失而應(yīng)當(dāng)予以解除或終止。解除合同有溯及力，“解除后當(dāng)事人之間的應(yīng)然狀態(tài)相當(dāng)于合同未曾訂立時，守約方可要求信賴?yán)嬷畵p害賠償”，〔46〕李開國、李凡：《合同解除有溯及力可以休矣——基于我國民法的實證分析》，載《河北法學(xué)》2016年第5期。也就是說，合同解除后，應(yīng)當(dāng)盡可能地恢復(fù)原狀；〔47〕Reinhard Zimmermann, “Restitution after Termination for Breach of Contract in German Law” Acta Juridica 121 （1997）.而終止合同并不具有溯及力，守約方可要求履行利益之損害賠償。至于究竟是解除合同還是終止合同，則應(yīng)分不同情況加以討論：（1）對于未開工之項目，應(yīng)當(dāng)解除合同。根據(jù)《合同法》第97條規(guī)定，合同解除后，尚未履行的，終止履行；已經(jīng)履行的，根據(jù)履行情況和合同性質(zhì)，當(dāng)事人可以請求恢復(fù)原狀或者采取其他補救措施，并有權(quán)要求賠償損失。具體來說，對于未開工之項目，應(yīng)當(dāng)終止履行，明確項目被退庫的責(zé)任歸屬，并依照合同的約定由責(zé)任方承擔(dān)違約責(zé)任。若退庫之原因不可歸咎于任何一方當(dāng)事人，而是屬于政治不可抗力，政府方應(yīng)當(dāng)對社會資本進行補償。補償?shù)脑瓌t是填補社會資本因項目提前終止而遭受的損失。（2）對于已開工之項目，由于已不具有恢復(fù)原狀之可能，因此應(yīng)當(dāng)終止合同。合同終止后，項目實施機構(gòu)與社會資本應(yīng)當(dāng)根據(jù)退庫產(chǎn)生的原因來確定責(zé)任承擔(dān)的主體，并承擔(dān)相應(yīng)的違約責(zé)任。對于已投入的資金、尚未償還的貸款及利息、第三方追索的違約金等損失，可以達成補償協(xié)議的，通過補償協(xié)議解決，不能達成協(xié)議的，通過訴訟或者仲裁方式解決。終止合同后，政府部門應(yīng)當(dāng)回購項目，將項目轉(zhuǎn)為政府投資模式或其他模式繼續(xù)實施，保證項目的建設(shè)與收尾，并納入預(yù)算由政府支付工程款。（3）對于進入運營階段的項目，應(yīng)當(dāng)終止項目合同。合同終止后，政府部門應(yīng)當(dāng)提前收回PPP項目，并對社會資本進行補償。補償?shù)慕痤~應(yīng)根據(jù)資產(chǎn)的市場價值計算，而不應(yīng)當(dāng)包括預(yù)期利益或者基于不反映資產(chǎn)當(dāng)前價值的其他金額進行計算。〔48〕Steven Van Garsse, Kit Van Gestel, Kirsti McKenzie, “PPP-Contracts: On or off Government Balance Sheets” 12 （1） European Procurement & Public Private Partnership Law Review 11 （2017）.若社會資本存在過錯，補償金額應(yīng)當(dāng)根據(jù)其過錯的大小進行折算。

（二）退庫之責(zé)任分配

基于92號文件之規(guī)定，項目被退庫之原因，可能源于項目實施機構(gòu)，也可能源于社會資本。財政部發(fā)布的《關(guān)于進一步加強政府和社會資本合作（PPP）示范項目規(guī)范管理的通知》附件《調(diào)出示范并退庫項目清單》中不僅存在因項目本身或項目實施機構(gòu)的原因而被退庫的項目，也存在因社會資本之原因而被退庫的項目，如“襄陽道安老年公寓項目”就因“項目融資未落實”而被退庫。因此，基于退庫原因之不同，項目退庫后的責(zé)任分配存在差異，需要分別討論。

1.項目本身不宜采用PPP模式實施

根據(jù)92號文件的規(guī)定，對于不屬于公共服務(wù)領(lǐng)域內(nèi)的項目、涉及國家安全和重大公共利益等不適合由社會資本承擔(dān)的項目、僅涉及工程建設(shè)而無實際運營的項目，不宜采用PPP模式實施，對于已經(jīng)在庫但自入庫之日起一年內(nèi)無實質(zhì)進展，或由項目發(fā)起人或項目實施機構(gòu)書面確認不再采用PPP模式實施的項目，不宜繼續(xù)采用PPP模式實施?？梢?，不適宜采用PPP模式的項目，實質(zhì)上是該項目本身不具有可行性，而根據(jù)相關(guān)法律法規(guī)的規(guī)定，項目發(fā)起方負責(zé)項目的可行性研究工作，并向財政部門提交可行性研究報告，財政部門會同行業(yè)主管部門對項目可行性報告進行評估，判斷該項目是否適宜采用PPP模式。由此，政府方應(yīng)對此類被退庫的項目負責(zé)。項目合同解除或者終止后，項目實施機構(gòu)應(yīng)當(dāng)承擔(dān)違約責(zé)任。

2.項目前期準(zhǔn)備工作不到位

項目前期準(zhǔn)備工作不到位主要包括項目未按規(guī)定履行相關(guān)的審批手續(xù)以及未按規(guī)定開展物有所值評價或財政承受能力論證。根據(jù)財政部的有關(guān)規(guī)定，項目實施機構(gòu)負責(zé)項目準(zhǔn)備階段的相關(guān)工作，因此，履行相應(yīng)的審批手續(xù)和按規(guī)定開展兩個論證屬于項目實施機構(gòu)的職責(zé)范圍。項目因前期準(zhǔn)備工作不到位而被退庫的，項目實施機構(gòu)應(yīng)當(dāng)對此負責(zé)。不過，《操作指南》第19條規(guī)定“項目實施機構(gòu)應(yīng)組織社會資本進行現(xiàn)場考察或召開采購前答疑會”，財政部《政府和社會資本合作（PPP）綜合信息平臺信息公開管理暫行辦法 》（以下簡稱《信息公開管理辦法》）也明確規(guī)定物有所值評價結(jié)論和財政承受能力論證結(jié)論屬于即時公開的項目，因此，社會資本在參與項目采購的過程中只要盡了合理的注意義務(wù)就能夠充分了解項目的前期準(zhǔn)備工作情況。社會資本若對此未盡到合理的注意義務(wù)，那么對于項目之退庫也負有一定的責(zé)任。據(jù)此，項目實施機構(gòu)對項目因前期準(zhǔn)備工作不足而退庫的，項目實施機構(gòu)負主要責(zé)任，若社會資本在此過程中未盡到合理的注意義務(wù)，也需承擔(dān)次要責(zé)任，具體的比例應(yīng)當(dāng)由法院結(jié)合實際情況予以合理分配。

3.項目采購程序不符合規(guī)定

項目采購程序不符合規(guī)定主要包括將未按規(guī)定轉(zhuǎn)型的融資平臺公司作為社會資本方以及采購文件中設(shè)置歧視性條款影響社會資本平等參與。由于項目采購由項目實施機構(gòu)負責(zé)，因此由于采購程序不合規(guī)導(dǎo)致項目被退庫的責(zé)任可歸咎于項目實施機構(gòu)，項目實施機構(gòu)應(yīng)當(dāng)承擔(dān)全部責(zé)任。

4.項目執(zhí)行不符合規(guī)定

項目執(zhí)行不符合規(guī)定主要包括未按合同約定執(zhí)行和政府構(gòu)成違法違規(guī)舉債擔(dān)保。（1）未按約定履行合同義務(wù)主要包括未按合同約定落實項目債權(quán)融資、違反相關(guān)法律和政策規(guī)定，未按時足額繳納項目資本金，以債務(wù)性資金充當(dāng)資本金或由第三方代持社會資本方股份等。一般來說，項目資本金以及項目融資屬于項目合同約定的內(nèi)容，若項目因項目合同約定的義務(wù)人未履行或者未依約定履行項目合同義務(wù)而被退庫的，該義務(wù)人應(yīng)承擔(dān)全部責(zé)任。（2）政府構(gòu)成違法違規(guī)舉債擔(dān)保主要包括政府回購社會資本投資本金或兜底本金損失、政府承諾固定收益回報、政府為項目債務(wù)提供擔(dān)保等。雖然這些均是政府的行為，但政府舉債擔(dān)保的受益人是社會資本，且政府舉債擔(dān)保的行為是與社會資本協(xié)商一致后作出的，因此項目實施機構(gòu)與社會資本對于違法違規(guī)的舉債擔(dān)保均負有責(zé)任。項目合同因退庫而解除或終止后，項目實施機構(gòu)和社會資本應(yīng)共同承擔(dān)責(zé)任，各自承擔(dān)的具體份額由法院決定。

5.未按規(guī)定進行信息公開

未按規(guī)定進行信息公開一方面是指公開了不應(yīng)當(dāng)公開的信息，可能危及國家安全、公共安全、經(jīng)濟安全和社會穩(wěn)定，或損害公民、法人或其他組織合法權(quán)益；另一方面是指未按規(guī)定披露關(guān)鍵信息。由于《信息公開管理辦法》已經(jīng)明確規(guī)定應(yīng)當(dāng)公開的內(nèi)容及信息的提供方，因此，在判斷責(zé)任分配時，應(yīng)首先明確應(yīng)當(dāng)公開的信息屬于哪方的責(zé)任范圍，再據(jù)此判斷其應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的責(zé)任。

五、結(jié)語

“為了滿足公共需求，為社會提供更高效、更質(zhì)量的公共服務(wù)，PPP模式應(yīng)運而生?！薄?9〕江國華：《PPP模式中的公共利益保護》，載《政法論叢》2018年第6期。PPP模式在我國快速發(fā)展的同時，PPP項目的合規(guī)性問題也日益凸顯。為此，財政部決定定期清退、整改已入庫的PPP項目，使PPP模式沿著法治的軌道發(fā)展。但是，清退并不意味著項目與其法律后果的終結(jié)，各級政府應(yīng)妥善處理項目被退庫后所面臨的問題。具體來說，對于處于“預(yù)約”前階段之項目，項目實施機構(gòu)應(yīng)當(dāng)返還社會資本所繳納的投標(biāo)保證金、購買項目采購文件之費用及利息；對于處于“預(yù)約”至“締約”階段的項目，項目實施機構(gòu)應(yīng)當(dāng)承擔(dān)締約過失責(zé)任，并賠償成交社會資本之信賴?yán)鎿p失；對于已簽訂項目合同的項目，由于訂立合同的法律基礎(chǔ)喪失，合同應(yīng)當(dāng)予以解除或終止，并根據(jù)項目退庫之原因明確法律責(zé)任的分配。處于采購或執(zhí)行階段的PPP項目被退庫后，一般會由政府方通過財政預(yù)算向社會資本支付賠償金，社會資本方在有可歸咎之事由時也應(yīng)當(dāng)承擔(dān)相應(yīng)的賠償責(zé)任，因此，對于參與PPP項目的各方來說，嚴(yán)格按照規(guī)范實施PPP項目，從源頭上避免PPP項目被退庫是至關(guān)重要的?！?0〕Monica Amalia Ratiu, “Replacing the Private Partner in the Public-Private Partnership Contract” 8 Romanian Public-Private Partnership Law Review 63 （2013）.