羅開卷

（上海市高級人民法院 刑事審判庭，上海200031）

國家工作人員利用職務(wù)便利在國企改制中隱匿單位房屋的，無疑屬于貪污行為，但其既未遂標(biāo)準(zhǔn)如何把握在實踐中存在爭議。國家工作人員利用職務(wù)便利，索取或者非法收受他人房屋的，除了既未遂標(biāo)準(zhǔn)如何把握外，犯罪數(shù)額等如何認(rèn)定亦存在爭議。對此，筆者結(jié)合理論與實踐，就上述問題進行探討，擬提出相對統(tǒng)一的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)。

一、貪污房屋犯罪行為的既未遂標(biāo)準(zhǔn)

（一）“控制說”與“失控說”

關(guān)于貪污罪的既未遂問題，2003 年《全國法院審理經(jīng)濟犯罪案件工作座談會紀(jì)要》（以下簡稱《紀(jì)要》）規(guī)定：“貪污罪是一種以非法占有為目的的財產(chǎn)性職務(wù)犯罪，與盜竊、詐騙、搶奪等侵犯財產(chǎn)罪一樣，應(yīng)當(dāng)以行為人是否實際控制財物作為區(qū)分貪污罪既遂與未遂的標(biāo)準(zhǔn)。對于行為人利用職務(wù)上的便利，實施了虛假平賬等貪污行為，但公共財物尚未實際轉(zhuǎn)移，或者尚未被行為人控制就被查獲的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為貪污未遂。行為人控制公共財物后，是否將財物據(jù)為己有，不影響貪污既遂的認(rèn)定”。可見，《紀(jì)要》關(guān)于貪污罪既未遂的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，采用的是“控制說”。2010年最高人民法院、最高人民檢察院（以下簡稱“兩高”）《關(guān)于辦理國家出資企業(yè)中職務(wù)犯罪案件具體應(yīng)用法律若干問題的意見》（以下簡稱《國家出資企業(yè)職務(wù)犯罪意見》）第一條第二款中關(guān)于“所隱匿財產(chǎn)在改制過程中已為行為人實際控制，以犯罪既遂處理”的規(guī)定，采用的也是“控制說”。但該款同時規(guī)定，國家出資企業(yè)改制已經(jīng)完成的，也以犯罪既遂處理，采納的是“失控說”，即該意見關(guān)于貪污罪既未遂的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，除了“控制說”以外還有“失控說”。

一般而言，行為人實際控制了國有財產(chǎn)與國家出資企業(yè)失去對相關(guān)財產(chǎn)的控制，往往是統(tǒng)一的，關(guān)于貪污罪既未遂的認(rèn)定一般應(yīng)采用“控制說”?！秶页鲑Y企業(yè)職務(wù)犯罪意見》增加“失控說”作為貪污罪的既遂標(biāo)準(zhǔn)，系基于國企改制的特殊性。這表現(xiàn)為企業(yè)改制完成以后，原國有出資人已經(jīng)退出，改制前企業(yè)已為改制后企業(yè)取代，隱匿財物已無人監(jiān)管，也無法歸還，該意見從被改制企業(yè)和國資監(jiān)管部門已經(jīng)失去控制的角度，將企業(yè)改制已經(jīng)完成的情形推定為犯罪既遂［1］。顯然，基于國企改制的特殊性增加“失控說”作為既遂標(biāo)準(zhǔn)，具有一定的合理性和必要性。

（二）貪污房屋等不動產(chǎn)行為的既未遂認(rèn)定

根據(jù)《國家出資企業(yè)職務(wù)犯罪意見》的相關(guān)規(guī)定，只要行為人實際控制了涉案不動產(chǎn)，或者國家出資企業(yè)改制已經(jīng)完成，因為隱匿不動產(chǎn)而造成國有資產(chǎn)損失的，即使未辦理產(chǎn)權(quán)變更手續(xù)，亦為既遂。事實上，貪污罪強調(diào)非法占有，而不是非法所有，實際占有涉案不動產(chǎn)后即使未辦理產(chǎn)權(quán)變更手續(xù)的，也不影響非法占有的事實。故此，隱匿不動產(chǎn)的，不以是否辦理產(chǎn)權(quán)變更手續(xù)作為既未遂的判斷標(biāo)準(zhǔn)，而關(guān)鍵在于行為人是否實際占有涉案不動產(chǎn)，或者國家出資企業(yè)改制已經(jīng)完成時是否失去對涉案不動產(chǎn)的控制。

2007年“兩高”《關(guān)于辦理受賄刑事案件適用法律若干問題的意見》關(guān)于收受賄賂物品未辦理權(quán)屬變更問題的規(guī)定，即“國家工作人員利用職務(wù)上的便利為請托人謀取利益，收受請托人房屋、汽車等物品，未變更權(quán)屬登記或者借用他人名義辦理權(quán)屬變更登記的，不影響受賄的認(rèn)定”，亦體現(xiàn)了上述以不辦理產(chǎn)權(quán)變更手續(xù)為必要的精神。

（三）國有公司改制過程中隱匿公司名下房產(chǎn)，雖未辦理產(chǎn)權(quán)變更登記，但已脫離國有產(chǎn)權(quán)人控制并由行為人實際控制支配行為的定性與既未遂

如吳某曾擔(dān)任公欣公司（系國有公司）的法定代表人和董事長，全面負(fù)責(zé)該公司的經(jīng)營管理活動。公欣公司曾用賬外資金216 萬元購買房產(chǎn)一套，權(quán)利人為公欣公司，房產(chǎn)證由吳某保管。后公欣公司改制，吳某利用職務(wù)便利，不僅實際控制該房屋產(chǎn)生的房租收益14余萬元，而且故意將該房屋隱匿于賬外未納入評估。經(jīng)評估，在公司改制評估基準(zhǔn)日，該房屋價值414 萬余元。法院生效判決認(rèn)為，吳某身為國家工作人員，利用管理國有資產(chǎn)的職務(wù)便利，在國有公司改制過程中，故意隱匿涉案房產(chǎn)，致使公司改制后國有資產(chǎn)被其個人控制支配，其行為構(gòu)成貪污罪，且為既遂。

本案中，吳某在國有公司改制過程中隱匿公司名下房產(chǎn)，雖未辦理產(chǎn)權(quán)變更手續(xù)，但已脫離國有產(chǎn)權(quán)人控制并由其實際控制支配，該行為應(yīng)如何定性，屬于犯罪既遂還是未遂？對此，第一種觀點認(rèn)為，涉案房屋作為不動產(chǎn)，其轉(zhuǎn)移必須經(jīng)過法定登記程序，雖在改制評估時被吳某隱匿在賬外，但仍屬于公欣公司，認(rèn)定吳某非法占有及實際控制、支配該房屋的證據(jù)尚不充分。但該房屋歷年來產(chǎn)生的租金被隱匿在賬外由吳某實際控制，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定其構(gòu)成貪污罪。第二種觀點則認(rèn)為，涉案房產(chǎn)屬于國有公司財產(chǎn)，吳某利用職務(wù)便利，在國有公司改制過程中故意隱匿涉案房產(chǎn)，雖然尚未辦理產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)移登記，但涉案房產(chǎn)已脫離國有公司控制并由吳某實際控制支配，且國有公司改制已經(jīng)完成，故對其該行為應(yīng)與侵吞租金一并以貪污罪既遂處理。

筆者贊同第二種觀點。本案中，由于涉案房屋尚未辦理產(chǎn)權(quán)變更手續(xù)，如何認(rèn)定吳某主觀上具有非法占有目的？按照民法關(guān)于物權(quán)取得的規(guī)定，對于房屋等不動產(chǎn)而言，只有行為人辦理了產(chǎn)權(quán)變更登記，才能在法律上確認(rèn)其享有所有權(quán)，但這只是非法占有目的的客觀實現(xiàn)。實踐中，行為人對于侵占的不動產(chǎn)往往由于取得方式的非法性或者為了逃避法律追究，而不去辦理產(chǎn)權(quán)變更登記，因此，不能以沒有辦理產(chǎn)權(quán)變更登記來證明行為人主觀上不具有非法占有目的。且非法占有目的形成于產(chǎn)權(quán)變更登記之前，根據(jù)行為人客觀上所采取的欺瞞手段等行為事實，并結(jié)合案發(fā)后的表現(xiàn)，就可以認(rèn)定其主觀上具有非法占有目的。本案中吳某利用國有公欣公司賬外資金購買涉案房產(chǎn)后加以截留，使涉案房產(chǎn)沒有登記，且在公司賬上無法顯示；改制時其也未就涉案房產(chǎn)向上級單位或評估單位進行說明，轉(zhuǎn)制后至案發(fā)其亦沒有任何歸還房產(chǎn)的行為或意思表示，足以證明其主觀上具有將涉案房屋非法占為己有的故意［2］。

那么，吳某以非法占有為目的，在公欣公司改制過程中，隱匿公司名下房產(chǎn)，盡管未辦理產(chǎn)權(quán)變更登記，其行為是否屬于貪污？一般來說，對于房屋等不動產(chǎn)，行為人辦理了產(chǎn)權(quán)變更登記，將國有資產(chǎn)轉(zhuǎn)移到自己名下是判斷侵吞公共財產(chǎn)的一個重要方面，但不是刑法上非法占有的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)。根據(jù)《國家出資企業(yè)職務(wù)犯罪意見》第一條的規(guī)定，在國家出資企業(yè)改制過程中故意隱匿公司、企業(yè)財產(chǎn)為行為人所實際控制的，即可認(rèn)定為貪污既遂。顯然，在刑法上對非法占有的認(rèn)定以行為人對財物的實際控制為標(biāo)準(zhǔn)，注重評價行為客觀上所具有的社會危害性，即對財物真正所有權(quán)人行使占有、使用、收益、處分權(quán)能的侵害，而非考察財物所有權(quán)是否在法律形式上發(fā)生了轉(zhuǎn)移。換句話說，是否在法律形式上取得了對財物的所有權(quán)，并不能對事實上占有某財物的認(rèn)定構(gòu)成障礙。貪污罪既未遂的判斷標(biāo)準(zhǔn)，應(yīng)當(dāng)視不動產(chǎn)是否脫離了產(chǎn)權(quán)人的實際控制，并被行為人現(xiàn)實地控制、支配。

在未辦理房屋產(chǎn)權(quán)變更登記的情況下，如何認(rèn)定行為人已經(jīng)實現(xiàn)了實際控制，可以從房產(chǎn)登記所有權(quán)人的相關(guān)賬目上能否反映該房產(chǎn)的存在，行為人是否可以自主使用該房產(chǎn)、自主決定對房產(chǎn)進行事實和法律上的處分，是否通過房產(chǎn)獲取收益等方面進行綜合判斷。本案中，雖然涉案房產(chǎn)產(chǎn)權(quán)證上的權(quán)利人為公欣公司，但在公欣公司改制前，用于購買涉案房產(chǎn)的資金始終隱于公欣公司賬外，事實上涉案房產(chǎn)也未經(jīng)登記，沒有入賬；改制時，吳某加以隱匿不納入評估，致使上級單位以及改制后的公欣公司法人代表均不知有該套房產(chǎn)，足以說明涉案房產(chǎn)已經(jīng)成功脫離了國有資產(chǎn)權(quán)利人的控制。相關(guān)證據(jù)又證實吳某實際掌控著公欣公司的公章、改制前的營業(yè)執(zhí)照復(fù)印件、原法定代表人的私印及身份證復(fù)印件等，吳某完全有條件自行實現(xiàn)對涉案房產(chǎn)的過戶更名。而且，公欣公司改制前后，吳某控制涉案房屋歷年來所產(chǎn)生的房租收益，即實際上享有房屋產(chǎn)權(quán)人的收益權(quán)。因此，吳某除了在權(quán)利文書的形式上并非涉案房產(chǎn)的產(chǎn)權(quán)人外，事實上其已經(jīng)將涉案房產(chǎn)視同為個人財產(chǎn)，符合刑法上非法占有要求的實際控制標(biāo)準(zhǔn)。

綜上，吳某在國有公司改制過程中，隱匿公司房產(chǎn)，雖未辦理產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)移登記，但已實際控制房產(chǎn)的行為不僅構(gòu)成貪污罪，而且為既遂。

二、涉房屋交易型受賄行為的認(rèn)定

2007年“兩高”《關(guān)于辦理受賄刑事案件適用法律若干問題的意見》第一條對以交易形式收受賄賂問題作了明確規(guī)定：“國家工作人員利用職務(wù)上的便利為請托人謀取利益，以下列交易形式收受請托人財物的，以受賄論處：（1）以明顯低于市場的價格向請托人購買房屋、汽車等物品的；（2）以明顯高于市場的價格向請托人出售房屋、汽車等物品的；（3）以其他交易形式非法收受請托人財物的。受賄數(shù)額按照交易時當(dāng)?shù)厥袌鰞r格與實際支付價格的差額計算。前款所列市場價格包括商品經(jīng)營者事先設(shè)定的不針對特定人的最低優(yōu)惠價格。根據(jù)商品經(jīng)營者事先設(shè)定的各種優(yōu)惠交易條件，以優(yōu)惠價格購買商品的，不屬于受賄。”

如姜某向劍橋置業(yè)公司法定代表人姚某提出以優(yōu)惠價購買一套別墅（建筑面積347.96m2），姚某同意以7折左右價格銷售。后姜某授意其子辦理購房手續(xù)，其兒媳、孫子作為產(chǎn)權(quán)人，以156.1275萬元的價格購得上述別墅。經(jīng)鑒定，姜某購買該房產(chǎn)時的市場價格為233.39萬元，姜某以交易形式收受差價77.2625 萬元。后姜某利用職務(wù)便利，接受姚某請托，為劍橋置業(yè)公司籌建療養(yǎng)院項目謀取利益。公訴機關(guān)指控姜某利用職務(wù)上的便利，非法收受他人賄賂77 萬余元，為他人謀取利益，其行為構(gòu)成受賄罪。姜某的辯護人認(rèn)為，姜某與姚某約定以7 折房價購買涉案房產(chǎn)，結(jié)合領(lǐng)導(dǎo)干部8 折購房不認(rèn)定為受賄犯罪的情形，應(yīng)當(dāng)以7 折房價款和8 折房價款之間的差價，認(rèn)定姜某受賄的數(shù)額。

對于此案，生效判決認(rèn)為，辯護人關(guān)于領(lǐng)導(dǎo)干部8折購買房屋不構(gòu)成受賄犯罪，應(yīng)以7折與8折之間的差價認(rèn)定姜某受賄數(shù)額的辯護意見無事實和法律依據(jù)。另查明，因劍橋置業(yè)公司未能提供涉案房產(chǎn)交易時的市場價格，故委托價格認(rèn)證中心對涉案房產(chǎn)進行價格鑒定。價格鑒定人員對鑒定標(biāo)的進行了現(xiàn)場實地勘驗，并查閱了基準(zhǔn)日期間相關(guān)房地產(chǎn)交易案例和資料，開展了市場調(diào)查，采用市場比較法進行價格鑒定，認(rèn)定涉案房產(chǎn)交易時的市場價格為233.39 萬元，并根據(jù)姜某實際支付的156.1275 萬元，計算得出姜某優(yōu)惠購房的折扣約為6.7折，與姚某所稱的7折左右能夠相互印證。該鑒定程序合法，結(jié)論客觀、公正，應(yīng)予采納。因此，應(yīng)將鑒定價格233.39萬元認(rèn)定為交易時的市場價格，以該價格與姜某實際支付的購房款156.1275 萬元之間的差價77.2625萬元認(rèn)定為姜某收受姚某的賄賂金額。姜某利用職務(wù)上的便利，非法收受他人賄賂77萬余元，為他人謀取利益，其行為構(gòu)成受賄罪。

實踐中，認(rèn)定交易型受賄需要把握以下要點：

第一，交易價格必須“明顯”低于或者高于市場價格。交易型受賄主要涉及房屋、汽車等大宗物品，尤其以低價購房居多。市場交易中的房屋，一般可分為新房、二手房和特價房，交易型受賄主要涉及新房。因房價本身高，且容易波動（上漲的居多），新房銷售過程中亦存在各種名目的優(yōu)惠和折扣，故要求“明顯”低于或者高于市場價格，否則難以區(qū)分市場行為和以交易形式實施的受賄行為。如某小區(qū)新房單價為11萬元每平方米，房屋面積90平方米，總價990萬元，某國家工作人員要求房企老總給予優(yōu)惠價，最后以每平方米10.8萬元、總價972萬元成交。從優(yōu)惠的單價來看，每平方米僅優(yōu)惠2000 元，但總價優(yōu)惠了18 萬元，達到了構(gòu)成受賄罪的數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)。那么，該國家工作人員購買房屋的價格是否屬于明顯低于市場價格，是否需要追究刑事責(zé)任？顯然，這種情形一般會認(rèn)定成交價格并未明顯偏離市場價格，其他人往往通過“砍價”也能以此價格成交。但是，如果以10萬元每平方米、總價900萬元成交，則應(yīng)認(rèn)定交易價格“明顯”低于市場價格。

據(jù)上，如果僅因為低于或者高于市場價格即被認(rèn)定為交易型賄賂，則會不當(dāng)擴大打擊范圍，將市場行為變異為行受賄行為，過于嚴(yán)苛。只有“明顯”低于或者高于市場價格，即一般人拿不到這個價格的，才可認(rèn)定為有權(quán)力影響的權(quán)錢交易，構(gòu)成犯罪的，應(yīng)當(dāng)追究刑事責(zé)任。那么，如何認(rèn)定和把握“明顯”的范疇？有的提出既要考慮絕對數(shù)額，也要考慮比例問題。在絕對數(shù)額上應(yīng)該高于一般受賄犯罪的數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)，在比例上以高于或者低于市場價格的10%作為比例標(biāo)準(zhǔn)。但是也不能絕對化，有時絕對數(shù)額巨大但比例未達到標(biāo)準(zhǔn)，更應(yīng)該結(jié)合受賄罪權(quán)錢交易的本質(zhì)特征及其社會危害性來考慮，這才是罪刑法定原則的本質(zhì)要求［3］。也有觀點認(rèn)為，為提高入罪門檻、以高于或者低于市場價格的一定比例為標(biāo)準(zhǔn)的觀點無事實和法律依據(jù)，可以綜合考慮“優(yōu)惠打折”的絕對數(shù)額大小、折扣率的高低、低價購房等的次數(shù)多少、房屋等大宗商品的實際用途與歸屬，以及濫用職權(quán)造成的不良社會影響的大小等，如確屬“情節(jié)嚴(yán)重”，具有嚴(yán)重社會危害性的，應(yīng)予以定罪處罰［4］。

筆者同意上述觀點。何為“明顯”低于或者高于市場價格，顯然沒有標(biāo)準(zhǔn)，也難以給出一個明確具體的標(biāo)準(zhǔn)。實踐中，主要但不限于考慮房產(chǎn)開發(fā)商內(nèi)部的優(yōu)惠銷售記錄、特定地區(qū)、特定時期的經(jīng)濟發(fā)展水平、房產(chǎn)市場交易規(guī)則、低于或者高于市場價格的絕對數(shù)額、低于或者高于市場價格的比例等因素，如權(quán)錢交易特征明顯，社會危害性嚴(yán)重的，即應(yīng)以受賄論處。相反，如果權(quán)錢交易特征不明顯，更符合市場行為的，則不宜以行受賄論處。

第二，受賄數(shù)額按照“交易時”當(dāng)?shù)厥袌鰞r格與實際支付價格的差額計算。在交易型受賄中，實際支付價格是確定的，受賄數(shù)額應(yīng)該是“交易時”當(dāng)?shù)厥袌鰞r格與實際支付價格的差額，而非案發(fā)時當(dāng)?shù)厥袌鰞r格與實際支付價格的差額。因為交易之時就是賄賂之時，故受賄數(shù)額應(yīng)以交易之時的差額計算。如以案發(fā)之時當(dāng)?shù)厥袌鰞r格與實際支付價格的差額計算，就會不當(dāng)?shù)貙?dǎo)致受賄數(shù)額變大（如房價上漲）或者變?。ㄈ绶績r下跌、房屋老化貶值等），而且不同的案發(fā)時間會導(dǎo)致受賄數(shù)額不一，明顯不足為取。

對以明顯低于或者高于市場價格交易房屋的，如何確定“交易時”當(dāng)?shù)厥袌鰞r格？一般而言，如果能夠調(diào)查核實交易時當(dāng)?shù)厥袌鰞r格的，可以調(diào)查核實的價格為依據(jù)；如果不能調(diào)查核實的，則由法定的價格評估機構(gòu)對交易時市場價格進行鑒定確定。實踐中，房屋交易涉及簽訂預(yù)售合同（期房）、簽訂購房合同（現(xiàn)房）、辦理過戶手續(xù)等多個交易時間節(jié)點，加之市場價格容易波動，故確定價格鑒定的時間節(jié)點對科學(xué)客觀地鑒定涉案房屋的市場價格具有重要意義。

筆者認(rèn)為，應(yīng)以行受賄雙方簽訂預(yù)售合同（期房）、出售合同（現(xiàn)房）并按照合同約定支付對價的購房合同時間，作為“交易時”當(dāng)?shù)厥袌鰞r格的時間節(jié)點。主要理由為：第一，簽訂購房合同是房屋買賣中最重要的一環(huán)，這意味著房屋交易基本達成，相應(yīng)地，通過交易形式進行賄賂也基本完成，即受賄人通過交易形式以明顯低于市場的價格“購買”了涉案房屋、行賄人通過交易形式以明顯低于市場的價格“出售”了涉案房屋。第二，通過簽訂購房合同即達成了交易型賄賂，此時行賄、受賄數(shù)額已經(jīng)確定，行賄、受賄雙方亦心知肚明，當(dāng)然涉案房屋的價格也已確定，故以此時確定涉案房屋的市場價格較為合理。第三，通過交易形式進行賄賂，一般不存在行賄人毀約要回行賄房屋的情形，故以簽訂購房合同時間作為“交易時”當(dāng)?shù)厥袌鰞r格的時間節(jié)點，具有相對穩(wěn)定性。第四，因簽訂購房合同即完成了交易型賄賂，即在辦理過戶手續(xù)、受賄人實際取得控制房屋之前賄賂已經(jīng)成立，如以過戶、交房時間作為“交易時”當(dāng)?shù)厥袌鰞r格的時間節(jié)點，則明顯延后，可能因為市場房價的波動而導(dǎo)致賄賂數(shù)額發(fā)生變化，難以客觀反映賄賂之時的行受賄數(shù)額，不足為取。

第三，根據(jù)商品經(jīng)營者事先設(shè)定的各種優(yōu)惠交易條件，以優(yōu)惠價格購買商品的不屬于受賄。優(yōu)惠打折是商品購銷中的讓利，是一種營銷策略。商品經(jīng)營者事先設(shè)定了不針對特定人的最低優(yōu)惠價格和各種優(yōu)惠交易條件，國家工作人員只要愿意支付相應(yīng)對價都可以參與商品買賣、享受優(yōu)惠交易條件，不存在行賄、受賄問題。認(rèn)定“最低優(yōu)惠價格”“優(yōu)惠交易條件”需要具備以下要點：1.事先設(shè)定。即商品經(jīng)營者并非針對國家工作人員而臨時設(shè)定給予最低優(yōu)惠價格或者優(yōu)惠交易條件，否則，該“讓利”可能涉及交易型受賄。2.針對不特定人。即優(yōu)惠對象的不特定性［5］。在商品購銷領(lǐng)域，國家工作人員也是不特定人。如商品經(jīng)營者僅針對國家工作人員而給予最低優(yōu)惠價格或者優(yōu)惠交易條件，說明該“讓利”不是針對不特定人的商品促銷策略，而是針對國家工作人員這一特定主體的賄賂手段。即僅針對國家工作人員設(shè)定的“最低優(yōu)惠價格”和“優(yōu)惠交易條件”，可能涉及交易型受賄?！皩τ谙鄬μ囟ǖ膬?yōu)惠交易價格來說，相對特定的受眾群體在優(yōu)惠幅度內(nèi)進行合法交易，如內(nèi)部職工購買房屋的內(nèi)部價明顯低于市場價，國家工作人員不符合優(yōu)惠條件或者不具有優(yōu)惠身份而享受優(yōu)惠價的，可以構(gòu)成交易型受賄罪。”［6］

三、收受房屋犯罪行為的既未遂標(biāo)準(zhǔn)

對收受房屋的，應(yīng)如何把握既未遂標(biāo)準(zhǔn)？收取房屋鑰匙是否即為收受了房屋？如楊某收受汪某給予的價值1900余萬元的房屋一套，楊某將此事告訴其妻侯某，后汪某將鑰匙、門禁卡交給侯某，侯某該房屋居住六年多。該房屋沒有過戶，登記在汪某之子名下。對于本案，楊某的行為構(gòu)成受賄罪無爭議，但對于其受賄行為屬于既遂還是未遂存在意見分歧。

實踐中，“實際控制說”處于通說地位，即認(rèn)定受賄罪的既遂與未遂以受賄人是否實際獲取財物為區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)。當(dāng)收受的財物為房屋等不動產(chǎn)時，“以受賄人實際控制房屋作為判斷標(biāo)準(zhǔn)，受賄人收受了房屋即實現(xiàn)了控制，受賄犯罪行為即已經(jīng)完成?！保?］如此，對收受房屋行為，即使沒有變更權(quán)屬登記或者借用他人名義辦理權(quán)屬變更登記，只要有證據(jù)證明受賄人和行賄人就涉案房屋達成了賄賂的合意，受賄人或者其指定的相關(guān)人員僅收取房屋鑰匙等憑證的，從生活常理判斷，交付鑰匙即交付房屋，收取鑰匙即收受房屋，故應(yīng)當(dāng)認(rèn)定受賄人實現(xiàn)了對該房屋的控制，屬于受賄既遂。至于該房屋是否順利轉(zhuǎn)入受賄人或者其指定的他人名下，行賄人是否要回行賄房屋，對成立受賄罪既遂并無影響。

2007年“兩高”《關(guān)于辦理受賄刑事案件適用法律若干問題的意見》第八條亦持“實際控制說”的觀點，該條規(guī)定：“國家工作人員利用職務(wù)上的便利為請托人謀取利益，收受請托人房屋、汽車等物品，未變更權(quán)屬登記或者借用他人名義辦理權(quán)屬變更登記的，不影響受賄的認(rèn)定”。與此相類似，2003 年《全國法院審理經(jīng)濟犯罪案件工作座談會紀(jì)要》關(guān)于“貪污罪既遂與未遂的認(rèn)定”中規(guī)定：“貪污罪是一種以非法占有為目的的財產(chǎn)性職務(wù)犯罪，與盜竊、詐騙、搶奪等侵犯財產(chǎn)罪一樣，應(yīng)當(dāng)以行為人是否實際控制財物作為區(qū)分貪污罪既遂與未遂的標(biāo)準(zhǔn)。對于行為人利用職務(wù)上的便利，實施了虛假平賬等貪污行為，但公共財物尚未實際轉(zhuǎn)移，或者尚未被行為人控制就被查獲的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為貪污未遂。行為人控制公共財物后，是否將財物據(jù)為己有，不影響貪污既遂的認(rèn)定?！?/p>

據(jù)上，楊某受賄案中，楊某和汪某就賄賂房屋達成了合意，汪某按照楊某要求將房屋鑰匙、門禁卡交給其妻侯某，后侯某一直在該房屋居住至案發(fā)，時間長達六年多，應(yīng)認(rèn)定汪某已將房屋交付給楊某，楊某已實際控制了該房屋。盡管案發(fā)前該房屋沒有過戶至楊某或者楊某指定的他人名下，但楊某的行為已構(gòu)成受賄罪，且為既遂。

四、收受按揭房屋行為的數(shù)額認(rèn)定及既未遂標(biāo)準(zhǔn)

對于收受按揭房屋的，如何把握既未遂標(biāo)準(zhǔn)？如何認(rèn)定受賄數(shù)額？理論界與實務(wù)界均存在分歧。

（一）收受按揭房屋案件的不同判決

1.受賄數(shù)額為涉案房屋價值，未還清的貸款本金為未遂

如楊某收受按揭房屋一套，價款606萬余元，由行賄人負(fù)責(zé)還款，至案發(fā)有315 萬余元貸款本金尚未還清。生效判決認(rèn)為，楊某未取得涉案房屋的完全所有權(quán)，未還貸金額對應(yīng)部分屬于犯罪未遂，即楊某受賄數(shù)額為606萬余元，其中315萬余元系未遂。

2.受賄數(shù)額為已支付的首付款和歸還的貸款總額

如吳某收受按揭房屋一套，房屋價款112 萬余元，由行賄人負(fù)責(zé)還款，至案發(fā)時共支付首付款30萬元、銀行貸款26萬余元，尚有貸款本金70萬余元未還。生效判決認(rèn)為，吳某的受賄數(shù)額應(yīng)按案發(fā)前行賄人已經(jīng)支付的首付款、歸還的貸款總額來認(rèn)定，即吳某受賄數(shù)額為56萬余元。

（二）關(guān)于收受按揭房屋行為的不同觀點

對收受按揭房屋的，如行賄人僅付首付款，明確由受賄人承擔(dān)按揭還貸義務(wù)的，受賄數(shù)額即為首付款，受賄人自行承擔(dān)的房貸當(dāng)然不能認(rèn)定為受賄數(shù)額，對此無爭議。實踐中鮮見由受賄人承擔(dān)按揭還貸義務(wù)的情形，比較常見的是行賄人不僅支付首付款還明確承擔(dān)按揭還貸義務(wù)，對此如何認(rèn)定受賄數(shù)額及把握既未遂標(biāo)準(zhǔn)，分歧較大。

第一種意見認(rèn)為，如案發(fā)時已經(jīng)全部還清的，受賄數(shù)額以收受該房屋時的價值全額認(rèn)定；如案發(fā)時尚有部分貸款本金未還清的，則應(yīng)以案發(fā)時行賄人已經(jīng)實際支付的首付款和銀行貸款認(rèn)定受賄數(shù)額，不存在未遂情節(jié)。

第二種意見認(rèn)為，如案發(fā)時尚有部分貸款本金未還清的，受賄數(shù)額以收受該房屋時的價值扣除尚未還清的貸款本金計算，不存在未遂情節(jié)。

第三種意見認(rèn)為，如案發(fā)時已經(jīng)全部還清的，受賄數(shù)額以收受該房屋時的價值全額認(rèn)定無爭議，如案發(fā)時尚有部分貸款本金未還清的，則應(yīng)以收受該房屋時的價值全額認(rèn)定，案發(fā)時尚未還清的貸款本金以未遂認(rèn)定。

第四種意見認(rèn)為，房屋有貸款既不影響對受賄犯罪形態(tài)的認(rèn)定，也不影響對受賄數(shù)額的認(rèn)定，應(yīng)當(dāng)以行賄人實際購買房屋的合同價作為受賄金額的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)。行賄人償還貸款的行為實際上就是代替受賄人承擔(dān)了購房資金的壓力與責(zé)任。無論是一次性全款支付房款還是以貸款方式償還房款，其實質(zhì)是行賄人選擇使用不同的渠道籌措購房資金，以達到行賄目的。當(dāng)然，考慮到受賄人收受的房屋在產(chǎn)權(quán)上存在不完整性，房屋的未來處置在理論上存在一定的市場風(fēng)險，在具體裁量刑罰時可將房屋附帶有未償還貸款的情況予以酌情考慮，但不能以此為理由扣除未償還的貸款金額而影響到對受賄犯罪行為及受賄數(shù)額的完整認(rèn)定［8］。

（三）受賄數(shù)額應(yīng)以收受房屋時該房屋的價值全額認(rèn)定，案發(fā)時尚未還清的貸款本金作為未遂情節(jié)考量

筆者傾向上述第三種意見，即受賄數(shù)額應(yīng)以收受房屋時該房屋的價值全額認(rèn)定，案發(fā)時尚未還清的貸款本金作為未遂情節(jié)考量。主要理由為：第一，行賄、受賄雙方進行權(quán)錢交易之時，涉案房屋就是賄賂物，盡管為按揭房屋，但雙方都明知后續(xù)按揭還貸義務(wù)由行賄方負(fù)責(zé)，直到還清為止，故此，以收受該房屋時的價值全額認(rèn)定受賄數(shù)額符合主客觀相統(tǒng)一原則；第二，尚未還清貸款本金就已案發(fā)，違背了行賄、受賄雙方的意志，受賄人也因此未取得房屋的完全所有權(quán)，這是事實，銀行作為抵押權(quán)人可以主張部分權(quán)利，故尚未還清的貸款本金屬于受賄未遂。第三，將案發(fā)前尚未還清的貸款本金認(rèn)定為受賄未遂，既實事求是，有利于確保量刑均衡，也是追贓數(shù)額與受賄數(shù)額一致的要求。如以收受房屋時的價值全額認(rèn)定受賄數(shù)額，沒有未遂情節(jié)，特別是在收受房屋后不久即案發(fā)的情形，如房屋價值300 萬元，貸款200 萬元，收受房屋后一年即案發(fā)，因該種情況下大部分貸款本金未還清（以150萬元計），認(rèn)定受賄數(shù)額300萬元，則判決時需追贓300萬元上繳國庫，顯然不可行。事實上，在處理該房屋時，需要歸還銀行貸款，銀行作為抵押權(quán)人也有權(quán)要求歸還尚未歸還的貸款，否則銀行成了受害者。相反，如認(rèn)定受賄數(shù)額300萬元，其中150萬元為未遂，即僅追贓150萬元，就解決了上述矛盾。

故此，上述楊某受賄案的判決值得肯定，即以收受房屋時該房屋的價值全額606萬余元認(rèn)定為受賄數(shù)額，將至案發(fā)未還清的貸款本金315 萬余元認(rèn)定為未遂。按照筆者觀點，在吳某一案中，吳某收受的房屋價款112萬余元，即受賄112萬余元，至案發(fā)未還清的貸款本金70萬元為未遂。