賀晨霞

(湘潭大學 法學院，湖南 湘潭 411100)

一、問題的提出

互聯(lián)網(wǎng)金融是在電子商務發(fā)展的大環(huán)境催生下，以互聯(lián)網(wǎng)平臺為依托，以第三方支付、金融中介、金融電子商務為主要表現(xiàn)形式，是傳統(tǒng)金融行業(yè)與互聯(lián)網(wǎng)精神相結合而成的一種新興金融。[1]互聯(lián)網(wǎng)金融背景下，隨著新經(jīng)濟和新零售的迅速發(fā)展，傳統(tǒng)的面對面支付方式顯然不能滿足于當下交易的效率，為了促進交易的方便，互聯(lián)網(wǎng)催生了支付產(chǎn)業(yè)的深刻變革，互聯(lián)網(wǎng)技術的發(fā)展為金融行業(yè)的發(fā)展提供了莫大的助力，第三方支付作為互聯(lián)網(wǎng)金融創(chuàng)新的技術先驅應運而生。隨著第三方支付的不斷發(fā)展和飛速普及，一方面，第三方支付已滲入到人們生活的每個角落，第三方支付已成為當下最有效、最便捷的支付手段；另一方面，第三方支付使我國資金轉移渠道多元化的趨勢迅速顯現(xiàn)，正悄然改變著中國的傳統(tǒng)金融業(yè)。

雖然第三方支付作為互聯(lián)網(wǎng)金融時代的“寵兒”給我們的生活帶來了諸多便利，但其潛在的網(wǎng)絡技術和監(jiān)管漏洞也容易被圖謀不軌的犯罪分子所利用，某些不法分子借機搭上互聯(lián)網(wǎng)的便車實施違法犯罪行為，導致互聯(lián)網(wǎng)淪為犯罪的洼地。2010 年，美國的一項調查表明，全球20%的電子交易與洗錢犯罪相關，每天約有數(shù)億美元正通過電子金融服務進行洗白。目前，利用第三方支付平臺實施洗錢犯罪的現(xiàn)象也愈來愈多，犯罪分子通過第三方支付平臺，可以快速轉移、轉讓、清洗非法巨額資金。但從目前的實際情況來看，我國卻沒有完備的法律規(guī)范體系以及健全的金融監(jiān)管體系去防控這些洗錢行為，致使犯罪分子愈來愈猖獗、洗錢犯罪數(shù)量愈來愈多，第三方支付洗錢犯罪似乎因缺乏有效的監(jiān)管成為既定規(guī)則的法外之物，這給我國的監(jiān)管帶來了極大挑戰(zhàn)。

二、第三方支付洗錢犯罪的新特征

(一)傳統(tǒng)洗錢犯罪的特征

一個完整的洗錢犯罪大致包括放置、培植和融合三個階段。[2]放置階段，指將犯罪收益投入到“清洗”渠道中去，比如洗錢者為了減少懷疑將犯罪收益轉換為現(xiàn)金、證劵等便于控制的形式，放置階段也是最容易被偵查到的階段; 培植階段，指通過各種復雜、多層的金融交易，模糊犯罪收益與合法資金的界限，使人難以分辨其真實來源，達到掩蓋、隱藏的目的; 融合階段，指在為“黑錢”披上合法的外衣后，洗錢者可以自由享用這些“黑錢”。一般而言，在傳統(tǒng)的洗錢犯罪中，洗錢者若要完成非法資金的轉移、掩飾、隱藏，往往需要通過改變貨幣的占有方式，例如，傳統(tǒng)洗錢犯罪常常通過購買地產(chǎn)、古玩、珠寶、保險、證劵等掩蓋非法資金的真實來源。由此可見，傳統(tǒng)洗錢方式需要借助一定的中介機構才能完成資金的轉移，才能達到將非法資產(chǎn)變?yōu)椤昂戏ā必敭a(chǎn)的目的，其具有風險性高、不易轉移等固有缺陷。

(二)第三方支付洗錢犯罪的新特征

第三方支付是指以互聯(lián)網(wǎng)為基礎，通過由非銀行的第三方機構經(jīng)營的網(wǎng)上支付平臺，在消費者、商家和銀行之間建立連接，起到信用擔保和技術保障的作用，實現(xiàn)資金從消費者到商家的轉移。隨著時代的發(fā)展，傳統(tǒng)洗錢方式的局限性愈發(fā)凸顯，犯罪分子只能尋求更為隱蔽的洗錢方式，而在當今互聯(lián)網(wǎng)金融背景下，犯罪分子看到了可乘之機，開始借助互聯(lián)網(wǎng)的優(yōu)勢通過第三方支付進行洗錢。與傳統(tǒng)洗錢相比，通過第三方支付洗錢具有三個新特征。

1.洗錢主體的多元性：第三方支付平臺及其人員參與洗錢

在互聯(lián)網(wǎng)金融時代，第三方支付作為互聯(lián)網(wǎng)金融創(chuàng)新的技術先驅應運而生，第三方支付改變了傳統(tǒng)金融交易的方式，使消費者與商家的所有支付交涉均通過第三方支付平臺來完成，在促使金融交易更加便捷的同時，也降低了消費者網(wǎng)上購物的成本以及商家的運營成本。第三方支付作為社會發(fā)展的新興產(chǎn)物，其支付體系與傳統(tǒng)支付體系不同，具有封閉性的特點。另外，隨著第三方支付的平臺用戶量以及交易量越來越大，在巨額資金的誘惑力之下，出現(xiàn)了犯罪分子與第三方支付平臺及其人員共同洗錢的現(xiàn)象，洗錢犯罪的涉嫌主體更加多元化。在實踐中，第三方支付平臺及其工作人員參與洗錢主要分為兩種情形：第一種情形，某些第三方支付平臺及其工作人員與犯罪分子事前共謀，從而借助自身便利為犯罪分子洗錢提供幫助、便利。第二種情形，第三方支付平臺及其工作人員通過后臺數(shù)據(jù)“明知”行為人利用第三方支付平臺進行洗錢，但平臺及其工作人員基于維護用戶量或其他需要，從而放縱此類行為，并幫助犯罪分子完成資金的支付與結算，使得洗錢犯罪得以順利完成。

2.洗錢方式的特殊性：利用第三方支付非面對面性質洗錢

中國人民銀行頒布的《非金融機構支付服務管理辦法》將第三方支付稱為非金融機構支付服務，其將第三方支付劃分為網(wǎng)絡支付(如網(wǎng)購)、預付卡支付(如購物卡、加油卡)和銀行卡支付(如POS機刷單)三大類。第三方支付區(qū)別于現(xiàn)金、信用卡等傳統(tǒng)支付方式的一個主要特點在于其依托于互聯(lián)網(wǎng)，所有交易均非面對面完成，即具有非面對面這一特性。第三方支付在開立賬戶、進行轉賬交易時往往以與顧客非面對面的方式進行。[3]第三方支付平臺凸顯非面對面交易的性質，使得犯罪人可以利用平臺非面對面性質洗錢。

第一，利用第三方支付平臺的虛假交易進行洗錢。即行為人同時偽裝成為買賣雙方或買賣雙方事先約定一致，由賣方在購物網(wǎng)站上設置好將要出售的商品，待買家點擊購買后，資金便可通過第三方支付平臺進行轉移。通過此類“交易”，可以掩蓋非法資金來源，將非法所得資金“洗白”。第二，利用第三方支付平臺非法注資進行洗錢。第三方支付方式相對于傳統(tǒng)支付方式而言具有便捷性與隱蔽性的特征，正是基于此特征，犯罪分子往往將他人上游犯罪所得的贓款，通過購買不記名充值卡或者購買電子貨幣、虛擬貨幣的方式向第三方虛擬賬戶注資，經(jīng)過多次轉換最后完成變現(xiàn)，這樣贓款的來源和性質難以追蹤并得以“洗白”。第三，利用第三方支付平臺的技術漏洞進行洗錢。第三方支付作為互聯(lián)網(wǎng)金融的新興產(chǎn)物，其不僅處于發(fā)展的初級階段，也處于一種寬松的監(jiān)管環(huán)境。不法分子利用第三方支付平臺的技術漏洞，向支付客戶端植入木馬等病毒，從而控制他人支付賬戶進行交易來完成洗錢行為。

3.洗錢范圍的跨區(qū)域性：第三方支付洗錢由境內向境外蔓延

在互聯(lián)網(wǎng)的普及下，互聯(lián)網(wǎng)將世界融為了一個親密的整體，淡化了地域與國界之分。在此背景下，越來越多的支付平臺開展跨境支付業(yè)務，隨之帶來的是跨境交易盛行?；ヂ?lián)網(wǎng)的跨境屬性使犯罪分子可以隱匿在世界的任何一個角落，這也為犯罪分子利用第三方支付平臺將“黑錢”轉移至境外創(chuàng)造了條件，犯罪分子可以24小時隨時通過互聯(lián)網(wǎng)在全球范圍內進行洗錢活動。犯罪分子為了規(guī)避風險，將“黑錢”轉移至打擊力度較小、監(jiān)管環(huán)境較為寬松的國家，這無疑增加了司法機關的追查難度。

根據(jù)上述分析可知，在互聯(lián)網(wǎng)金融背景下，第三方支付洗錢犯罪相對于傳統(tǒng)的洗錢犯罪而言，在洗錢主體、洗錢方式以及洗錢范圍上都有了新的特征。這些新變化不僅使第三方支付洗錢犯罪在洗錢效果上更為顯著，還對我國司法機關的正常活動以及金融管理秩序的危害更為嚴重。值得注意的是，從目前的實際情況來看，我國在第三方支付洗錢犯罪的防控上還存在諸多問題。

三、第三方支付洗錢犯罪防控存在的問題

(一)反洗錢法律體系不完善

我國雖已有《反洗錢法》，但《反洗錢法》大多只能解決傳統(tǒng)洗錢犯罪中的問題，然而在第三方支付領域，我國反洗錢法律法規(guī)并不完善。在互聯(lián)網(wǎng)金融背景下，隨著網(wǎng)絡化的普及和金融機構反洗錢措施力度的加大，傳統(tǒng)的以金融機構為中心的洗錢行為方式已經(jīng)逐步轉向非金融機構。[4]故出現(xiàn)了越來越多的通過第三方支付實施洗錢犯罪的現(xiàn)象，然而我國對于第三方支付反洗錢立法單一且層次不高。我國原有的反洗錢法律體系已不能很好地適應新形勢、新挑戰(zhàn)，亟待針對互聯(lián)網(wǎng)金融的特點加以改進。

第一，《反洗錢法》對于非金融機構應承擔的反洗錢義務沒有明文規(guī)定。根據(jù)《反洗錢法》第3條規(guī)定，應當履行反洗錢義務的主體僅包括金融機構和特定非金融機構，但“特定非金融機構”的范圍一直沒有被明確[5]，這種對非金融機構反洗錢義務規(guī)定的欠缺，易造成依據(jù)《反洗錢法》規(guī)制第三方支付機構行為的難度較大?！斗聪村X法》自2007 年施行以來從未進行修訂，無法對第三方支付等新興業(yè)務作出具體規(guī)定，存在明顯的立法滯后。第二，法律層級過低?！吨Ц稒C構反洗錢和反恐怖融資管理辦法》《非金融機構支付服務管理辦法》是由中國人民銀行頒布的關于第三方支付平臺的法律規(guī)范，但它們均屬于部門規(guī)章，監(jiān)管的法律依據(jù)以及法律效力較低，部門規(guī)章的法律層級不足以反映非金融機構洗錢的社會危害性，這與該領域嚴峻的反洗錢形勢不相匹配，故存在適用性不廣泛、可操作性不強、威懾力不大等問題。

(二)洗錢罪的刑事立法存在不足

1.洗錢罪上游犯罪過于狹窄

根據(jù)《刑法》第191條規(guī)定可知，上游犯罪僅包括毒品犯罪、貪污賄賂犯罪、破壞金融管理秩序犯罪、金融詐騙犯罪、黑社會性質的組織犯罪、恐怖活動犯罪、走私犯罪這七大類犯罪。除此之外，“洗白”其他犯罪所得并不構成本罪，只能構成《刑法》第312條的掩飾、隱瞞犯罪所得、犯罪所得收益罪。但是，《刑法》第312條相對于《刑法》191條洗錢罪而言，法定刑更輕。其實，除了洗錢罪所列舉的七大類犯罪外，還有許多社會危害性更為嚴重的犯罪，然而通過第三方支付平臺對這些犯罪所得及其產(chǎn)生的收益的掩飾、隱瞞行為，司法機關只能依據(jù)刑法第312條適用較輕的刑罰，這在法理上說不通。[6]犯了同樣的錯卻受到不同的處罰，這有悖于“罪責刑相適應原則”。

2.洗錢罪實行行為存在遺漏

我國《刑法》第191條對洗錢罪列舉了五種行為方式，即“掩飾、隱瞞、轉換、轉移、協(xié)助”，但對于經(jīng)過“洗白”后資金的“獲取、占有、使用”行為則沒有規(guī)定。換言之，倘若某人主觀上明知資金是由洗錢行為“洗白”的，或者明知是犯罪所得的情況下，仍“獲取、占有、使用”，從客觀角度來講這種行為也是洗錢犯罪的一種延續(xù)。這種行為在客觀上仍然造成了洗錢的后果，勢必將妨害我國司法機關的正常活動以及破壞我國金融管理秩序，故從本質上來講，這就是一種洗錢行為，理應成為刑法打擊的對象。但是，嚴格依照我國《刑法》的規(guī)定，“獲取、占有、使用”是上述五種行為方式之外的行為方式，其行為并不會被認定是洗錢行為，只能按照其他犯罪處理，這顯然不妥當。目前，互聯(lián)網(wǎng)金融在我國還剛剛興起，第三方支付平臺仍存在很多技術漏洞沒有完善，犯罪分子從中看到了可乘之機，立法如果不能及時針對實踐中出現(xiàn)的新情形進行調整，司法機關在現(xiàn)有的立法下，依據(jù)罪刑法定原則將不能以“洗錢罪”對其他值得處罰的行為定罪量刑，這將大大降低我國對洗錢犯罪的打擊力度。此外，《聯(lián)合國禁毒公約》早就規(guī)定了“掩飾、隱瞞、轉換、轉讓、獲取、持有、使用”共七種行為方式，而我國并沒有覆蓋到公約中所列舉的所有行為方式。

(三)金融監(jiān)管體系不健全

互聯(lián)網(wǎng)金融的無界限、跨境性等特點，決定了防范第三方支付洗錢犯罪是一項長期性、復雜性、艱巨性的任務。第三方支付平臺是由中國人民銀行進行監(jiān)管，但從目前開展的反洗錢工作情況來看，中國人民銀行在進行監(jiān)管的過程中由于機構本身職能的局限性，單單依靠中國人民銀行進行監(jiān)管并開展反洗錢工作，難以達到預期的效果。因此，金融監(jiān)管體系的不健全，極易被犯罪分子利用，進而使第三方支付淪為洗錢犯罪的洼地。

四、第三方支付洗錢犯罪防控的完善對策

(一)完善反洗錢法律體系

《反洗錢法》的滯后性已經(jīng)使其不能勝任目前我國反洗錢工作的重任，加之其他相關法規(guī)的法律層級過低，已不足以應對嚴峻的反洗錢形勢，這無疑增加了反洗錢的難度，使第三方支付活動的有序開展存在著較大的風險隱患。因此，筆者有以下兩點建議：

第一，對《反洗錢法》進行重新修訂。通過第三方支付平臺進行洗錢正嚴重破壞我國資金的正常流轉，為了有效打擊此類行為，應該重新修訂《反洗錢法》。首先，擴大反洗錢義務的主體的范圍。為了有效打擊洗錢犯罪，應將反洗錢義務的主體擴大至非金融機構，這樣便能將第三方支付機構囊括其中。其次，將非金融機構的反洗錢義務具體化，保證法律的針對性、可操作性。最后，明確非金融機構的法律責任。在《反洗錢法》中，明確規(guī)定非金融機構不履行或不適當履行反洗錢義務的法律責任，以增強第三方支付機構知法、守法意識以及服務意識，進而凈化互聯(lián)網(wǎng)金融環(huán)境。

第二，提高法律層級，增強監(jiān)管的權威性和震懾力。為了有效打擊利用第三方支付實施洗錢的行為，應提高第三方支付相關監(jiān)管規(guī)范的立法層級。與此同時，還要協(xié)調好《反洗錢法》與其他反洗錢法律法規(guī)之間的關系，只有這樣才有助于構建一個以《反洗錢法》為核心，以其他法律法規(guī)為補充的反洗錢法律體系，才能有效防范和化解支付風險的發(fā)生。

(二)完善洗錢罪的刑法規(guī)定

1.擴大洗錢罪上游犯罪的范圍

在互聯(lián)網(wǎng)環(huán)境下，以第三方支付為代表的網(wǎng)絡金融發(fā)展了起來，伴隨而來的消極影響是洗錢犯罪的行為方式越來越專業(yè)化和網(wǎng)絡化，這迫使我們需要對新興的犯罪模式的刑法規(guī)制進行重新解讀。洗錢犯罪在互聯(lián)網(wǎng)環(huán)境下日益發(fā)展成新的模式，我國《刑法》第191條洗錢罪所規(guī)定的內容有必要進行調整，以適應這種新的洗錢方式。筆者認為應將上游犯罪的范圍進一步延伸，理由有以下幾點：第一，互聯(lián)網(wǎng)環(huán)境下，越來越多的犯罪分子借用互聯(lián)網(wǎng)的便利，利用第三方支付進行洗錢，而《刑法》第191條規(guī)定的上游犯罪的范圍，并不能完全概括現(xiàn)有的洗錢犯罪行為，這使得刑法在打擊洗錢犯罪方面顯得更加被動，若不及時針對社會發(fā)展作出調整，將導致越來越多的不法分子抱有僥幸心理以身試法，難以滿足打擊洗錢犯罪的現(xiàn)實需要。第二，滿足國際合作打擊洗錢的需要。如前述說，第三方支付洗錢犯罪的新特點之一就是洗錢范圍的跨區(qū)域性，因此，需要各國的協(xié)助才能有效打擊跨國犯罪。國際慣例要求引渡必須符合雙重犯罪原則，倘若我國關于洗錢罪的上游犯罪的規(guī)定和其他國家不一致,因不符合雙重犯罪原則,將不利于國際司法協(xié)助的開展。故擴大洗錢罪上游犯罪的范圍具有必要性，至于將哪些犯罪新納入洗錢罪的上游犯罪范圍，換言之，上游犯罪將如何擴充才更為合理，學界中主要存在兩種不同的觀點。第一種是“激進擴容說”，持該觀點的學者主張我國應將洗錢罪的上游犯罪擴展到一切有犯罪收益的犯罪，主要原因在于當前對洗錢罪的上游犯罪的范圍限定得過死，導致司法實踐中以洗錢罪定罪的案件屈指可數(shù)。[7]第二種是“有限擴容說”，持該觀點的學者主張將洗錢罪之“上游犯罪”限定在一定的范圍之內。[8]筆者贊同“有限擴容說”，理由在于，如果將上游犯罪擴展到一切有犯罪收益的犯罪，將導致一些較輕的犯罪被納入洗錢罪的上游犯罪的范圍，使得洗錢罪成為口袋罪，這樣不僅有違罪責刑相適應原則，還使掩飾、隱瞞犯罪所得、犯罪所得收益罪形同虛設。隨著互聯(lián)網(wǎng)在全球的不斷普及，利用第三方支付進行洗錢已經(jīng)成為洗錢犯罪的新模式，結合互聯(lián)網(wǎng)金融這一時代背景，考慮第三方支付洗錢犯罪的特殊性，應當擴大上游犯罪范圍，納入所有與這七大類上游犯罪具有同等危害性的經(jīng)濟類犯罪，如合同詐騙罪、非法經(jīng)營罪等。這樣既符合罪責刑相適應原則，又能與國際上反洗錢監(jiān)管相接軌，從而加強我國對洗錢犯罪的打擊力度。

2.增加洗錢罪的實行行為方式

隨著互聯(lián)網(wǎng)技術的發(fā)展，犯罪分子舍棄了高風險、高成本的線下洗錢方式，逐漸轉變?yōu)榈惋L險、低成本的線上洗錢方式。在實踐中，洗錢的獲取、占有和使用形式并不少見，例如，第三方支付平臺或其工作人員非法占有沉淀資金的行為。隨著用戶數(shù)量的增加，沉淀于第三方支付機構名下的沉淀資金形成了巨大的資金池，而這些沉淀資金能產(chǎn)生巨大的經(jīng)濟效益，在巨額的資金誘惑下，便有了第三方支付平臺或其工作人員對洗錢犯罪沉淀資金的占有行為。因此，應對洗錢罪的行為方式進行擴展，使之包含“獲取、占有、使用”等行為方式。這樣既能彌補刑法自身存在的滯后性，使刑法在保護法益上發(fā)揮更加積極的效果，又能順應國際公約的規(guī)定。與此同時，為了維護《刑法》的穩(wěn)定性，建議將洗錢罪具體的行為方式的描述改為概括性描述，過于具體的描述難以應對社會中日益出現(xiàn)的新情形，會將許多本應被認定為犯罪的行為，排除于犯罪之外。故增加洗錢罪的實行行為方式，具有必要性和可行性。

(三)健全金融監(jiān)管體系

市場監(jiān)管理論認為，金融市場的很多內在缺陷無法通過市場機制予以克服，而需要金融監(jiān)管力量的介入。我國對傳統(tǒng)洗錢犯罪雖有較為成熟的金融監(jiān)管體系，但對網(wǎng)絡洗錢犯罪尤其是第三方支付洗錢犯罪的監(jiān)管還很薄弱。目前，我國現(xiàn)有的監(jiān)管機構單一化，唯一有權對第三方支付平臺進行監(jiān)管的機構只有中國人民銀行。第三方支付平臺這一非金融機構的特殊性表明了我國相關部門對其的監(jiān)管應有別于對金融機構的監(jiān)管，因此，我國應該轉變監(jiān)管理念、創(chuàng)新監(jiān)管手段，構建一個“以政府監(jiān)管為主、以社會監(jiān)管、行業(yè)自律為輔”的一體化監(jiān)管體系。

第三方支付行業(yè)由于涵蓋工商、稅務、工信、銀行、外匯管理等多個部門，因此要加強相關部門之間的溝通與協(xié)調，對第三方支付實現(xiàn)統(tǒng)一監(jiān)管，保證整個監(jiān)管流程中沒有遺漏。具體而言，可以建立包括中國人民銀行、市場監(jiān)管總局、稅務總局、工信部、司法機關等多個相關部門參加的工作聯(lián)席會議制度，多部門聯(lián)合定期研究第三方支付洗錢犯罪在實踐中出現(xiàn)的新問題，建立第三方支付動態(tài)監(jiān)控中心，實現(xiàn)多部門之間信息共享，從而提出有針對性的監(jiān)管建議和制定有針對性的監(jiān)管措施。上述相關部門應針對第三方支付平臺的特點，結合互聯(lián)網(wǎng)特性建立符合實際情況的行業(yè)準入標準，并定期對第三方支付平臺進行評估，對不符合要求的第三方支付平臺撤銷其準入資格，降低由其帶來的洗錢風險。只有不斷健全我國金融監(jiān)管體系，才能有助于引導第三方支付行業(yè)的有序發(fā)展，進而保障我國金融秩序的穩(wěn)定。

五、結語

在互聯(lián)網(wǎng)金融背景下，隨著網(wǎng)絡的不斷普及與發(fā)展，第三方支付成為新時代的“寵兒”，然而伴隨而來的消極影響是洗錢犯罪的專業(yè)化與網(wǎng)絡化，導致第三方支付洗錢犯罪叢生。與傳統(tǒng)洗錢犯罪相比，第三方支付洗錢犯罪出現(xiàn)了新的變化，需要被重新認識。就具體的防控而言，應根據(jù)其新特征而有針對性地調整洗錢罪的上游犯罪范圍以及增加洗錢罪實行行為的方式，以此彌補法典自身存在的滯后性。另外，還要修訂《反洗錢法》，構建一個以《反洗錢法》為核心，以其他法律法規(guī)為補充的反洗錢法律體系，從而增強第三方支付平臺守法意識與服務意識，以提高服務標準，降低平臺風險。與此同時，還應健全我國的金融監(jiān)管體系，構建一個“以政府監(jiān)管為主、以社會監(jiān)管、行業(yè)自律為輔”的一體化金融監(jiān)管體系。只有這樣才能規(guī)范和指引我國第三方支付行業(yè)在健全的法律體系與金融監(jiān)管體系下安全、有序地運行與發(fā)展，并為互聯(lián)網(wǎng)金融的創(chuàng)新發(fā)展保駕護航。