倪 斐，逯鑫赫

一、 問題提出

早在2004年，時任中國人民銀行行長周小川就撰文探討了法律與金融的關(guān)系，文中提到“法律環(huán)境直接影響著金融生態(tài)”(1)周小川：《完善法律制度 改進金融生態(tài)》，《金融時報》2004年12月7日Z17版。。該文被認為是國內(nèi)最早提出“金融生態(tài)”這一概念的文獻。此后，學(xué)者們對什么是金融生態(tài)以及法律與金融生態(tài)的關(guān)系等問題進行了廣泛的探討。金融生態(tài)理論的一般觀點認為，金融生態(tài)是各種金融組織出于生存和發(fā)展的目的，與其外在生存環(huán)境之間以及各金融組織內(nèi)部相互之間，在長期的密切聯(lián)系和分工合作過程中所形成的具有一定結(jié)構(gòu)特征、執(zhí)行一定功能作用的動態(tài)平衡系統(tǒng)(2)林永軍：《金融生態(tài)建設(shè)：一個基于系統(tǒng)論的分析》，《金融研究》2005年第8期。。法律制度是金融生態(tài)的基礎(chǔ)環(huán)境。金融機構(gòu)和金融活動都是在一定的法制環(huán)境下生存和發(fā)展的，新的金融產(chǎn)品、金融工具、金融組織、金融服務(wù)的出現(xiàn)，也受到專門法律制度的認定、規(guī)范和指引(3)匡國建：《完善金融生態(tài)法律制度的思考》，《金融研究》2005年第8期。。

金融生態(tài)理論借鑒了生態(tài)學(xué)的理論觀點，從主體與環(huán)境之間及其內(nèi)部相互作用的系統(tǒng)論視角出發(fā)，觀察和分析了金融發(fā)展過程中的一些特有現(xiàn)象(4)潘功勝：《金融生態(tài)建設(shè)與經(jīng)濟金融發(fā)展》，《中國金融》2013年第13期。。以金融生態(tài)理論為視角來看，在中央和上海地方金融創(chuàng)新政策和法律的支持下，自由貿(mào)易試驗區(qū)正成為一個相對獨立的金融生態(tài)區(qū)。但從中央的角度來看，設(shè)立和培育這種金融生態(tài)區(qū)的目的不止于自貿(mào)區(qū)自身的建設(shè)發(fā)展，其基本目標還在于金融生態(tài)的再生，即依托區(qū)位優(yōu)勢推進金融領(lǐng)域開放創(chuàng)新，起到能夠在全國可復(fù)制、可推廣的制度性示范帶動作用，服務(wù)于全國金融市場的發(fā)展。按《中國(上海)自由貿(mào)易試驗區(qū)總體方案》設(shè)計，上海自貿(mào)區(qū)將探索資本項目可兌換和金融服務(wù)業(yè)全面開放，為實體經(jīng)濟的發(fā)展營造良好的金融發(fā)展環(huán)境。試驗區(qū)作為一種新型的開放模式，它不是金融特區(qū)，不是金融洼地。此外，央行針對上海、福建、廣東、浙江、遼寧等省(市)設(shè)立的自貿(mào)區(qū)均出臺了金融支持政策，盡管央行金融支持政策因各自貿(mào)區(qū)實際情況的不同而有所差異，但這些政策在金融支持的目標上有著一定的共性，即通過深化改革和擴大開放以金融支持實體經(jīng)濟發(fā)展，建立起可復(fù)制可推廣的金融管理模式。

與以往的任何一次區(qū)域性改革試驗和國家戰(zhàn)略(包括經(jīng)濟特區(qū)、西部大開發(fā)等)相比，自貿(mào)區(qū)建設(shè)更加強調(diào)法律系統(tǒng)的保障作用。自貿(mào)區(qū)金融法治能為自貿(mào)區(qū)金融生態(tài)提供什么樣的制度環(huán)境基礎(chǔ)，它又將如何推動自貿(mào)區(qū)金融生態(tài)在其他區(qū)域的復(fù)制和再生是本文討論的重點，對這一問題的討論有助于自貿(mào)區(qū)金融法治整體框架的構(gòu)建和完善，也有助于自貿(mào)區(qū)金融創(chuàng)新模式可復(fù)制、可推廣目標的實現(xiàn)。

二、 自貿(mào)區(qū)金融生態(tài)的法律營造：可復(fù)制、可推廣的樣本分析

(一) 大金融生態(tài)環(huán)境下的自貿(mào)區(qū)金融生態(tài)建設(shè)目標

完整的“金融生態(tài)”通常包括金融生態(tài)主體、金融生態(tài)環(huán)境和金融生態(tài)調(diào)節(jié)三個組成部分(5)同②。經(jīng)過十多年的金融改革，我國金融生態(tài)環(huán)境有了較大改善:一是在金融生態(tài)主體建設(shè)方面，我國大型商業(yè)銀行已經(jīng)全部完成股改上市；二是金融法律體系已基本建立,其基本框架是以金融法律、行政法規(guī)和部門規(guī)章為主體，金融方面的司法解釋為補充；三是多層次的金融生態(tài)體系已初步形成；四是金融生態(tài)調(diào)節(jié)能力顯著提高(6)同②。但是，我國金融生態(tài)建設(shè)問題依然突出:在金融法治環(huán)境方面，政府、銀行和企業(yè)之間的關(guān)系仍有待理順；金融主體市場準入和退出機制仍不健全；新興金融業(yè)務(wù)的規(guī)范尚不完備，金融執(zhí)法的效率不高,行政干預(yù)司法問題依然突出；金融業(yè)態(tài)多元化和生態(tài)主體多樣性有待加強(7)潘功勝：《金融生態(tài)建設(shè)與經(jīng)濟金融發(fā)展》，《中國金融》2013年第13期。。與問題突出的大金融生態(tài)環(huán)境相比，自貿(mào)區(qū)設(shè)立的重要目的之一是通過實施法治化的、透明的全國統(tǒng)一市場運行規(guī)則，使金融資源得到高效配置和自由流動。總體來看，在各自貿(mào)區(qū)現(xiàn)有的總體方案中，有關(guān)金融領(lǐng)域開放創(chuàng)新的總體目標設(shè)計包括兩個方面：一是順應(yīng)經(jīng)濟全球化趨勢，加快金融制度創(chuàng)新,內(nèi)容涉及我國長期面臨的金融體系制度變革瓶頸問題(8)劉洪愧：《自貿(mào)試驗區(qū)金融開放創(chuàng)新研究》，北京:中國社會科學(xué)出版社,2018年，第88頁。;二是借助自身區(qū)位優(yōu)勢，增強金融服務(wù)功能。根據(jù)各自貿(mào)區(qū)的總體方案及相關(guān)文件，不同的自貿(mào)區(qū)在增強金融服務(wù)功能方面體現(xiàn)出地域性與國際性的雙重特點：(1) 上海自貿(mào)區(qū)大力推動金融服務(wù)業(yè)對符合條件的民營資本和外資開放，在試驗區(qū)內(nèi)建立面向國際的交易平臺，逐步允許境外企業(yè)參與商品期貨交易等，并鼓勵金融市場的產(chǎn)品創(chuàng)新(9)參見《國務(wù)院關(guān)于印發(fā)中國(上海)自由貿(mào)易試驗區(qū)總體方案的通知》(國發(fā)〔2013〕38號)。。(2) 廣東自貿(mào)區(qū)著眼于粵港澳金融市場的互聯(lián)互通，在跨境支付結(jié)算、聯(lián)接粵港澳金融基礎(chǔ)設(shè)施等領(lǐng)域不斷創(chuàng)新，積極促進粵港澳跨境投資貿(mào)易和工作生活的便利化。(3) 天津自貿(mào)區(qū)則按照國家明確改革創(chuàng)新重要任務(wù)——建立國家租賃創(chuàng)新示范區(qū)的要求，打造“專家+管家”式租賃業(yè)服務(wù)體系，從增加投融資需求、加快跨境資本流動、完善相關(guān)法律保障及相關(guān)宣傳等方面推動金融服務(wù)業(yè)對符合條件的民營資本和外資金融機構(gòu)全面開放。(4) 重慶自貿(mào)區(qū)依托新形勢下促進長江經(jīng)濟帶發(fā)展、西部大開發(fā)戰(zhàn)略等重大舉措，從探索跨境投融資便利化、增強跨境金融服務(wù)功能、完善金融風(fēng)險防控體系等方面完善自貿(mào)區(qū)的金融服務(wù)功能。

(二) 金融創(chuàng)新之處法律的退卻與生長

為培育具有創(chuàng)新性的自貿(mào)區(qū)金融生態(tài)，突破現(xiàn)有大金融生態(tài)環(huán)境的制度瓶頸，從中央到上海地方政府都出臺了相應(yīng)的法律保障措施。

1. 法律的退卻：中央和地方立法在自貿(mào)區(qū)暫停實施

2014年12月28日，全國人大常委會授權(quán)國務(wù)院在廣東自貿(mào)區(qū)、天津自貿(mào)區(qū)、福建自貿(mào)區(qū)和上海自貿(mào)區(qū)暫時調(diào)整三資企業(yè)法和《中華人民共和國臺灣同胞投資保護法》規(guī)定的有關(guān)行政審批。

2017年12月25日，國務(wù)院根據(jù)全國人大常委會的相關(guān)決定頒布了面向我國11個自貿(mào)區(qū)的暫時調(diào)整有關(guān)行政法規(guī)、國務(wù)院文件和經(jīng)國務(wù)院批準的部門規(guī)章規(guī)定的決定。內(nèi)容涉及：一是對國家規(guī)定實施準入特別管理措施之外的外商投資，暫時調(diào)整三資企業(yè)相關(guān)行政法規(guī)中的行政審批規(guī)定；二是擴大服務(wù)業(yè)開放，暫時調(diào)整《娛樂場所管理條例》《旅行社條例》等行政法規(guī)中有關(guān)行政審批以及有關(guān)資質(zhì)要求、股比限制、經(jīng)營范圍限制等準入特別管理措施。

在全國人大和國務(wù)院的文件公布之后，各自貿(mào)區(qū)所在的省(直轄市)立法機關(guān)也出臺文件作出響應(yīng)。2013年9月，上海市第十四屆人大常委會第八次會議通過有關(guān)上海自貿(mào)區(qū)內(nèi)暫時調(diào)整實施上海市地方性法規(guī)的決定，對國家規(guī)定實施準入特別管理措施之外的外商投資，停止實施《上海市外商投資企業(yè)審批條例》。隨后，天津市、福建省、廣東省人大常委也依次通過類似的決定，在本省(市)自貿(mào)區(qū)內(nèi)對國家規(guī)定實施準入特別管理措施之外的外商投資停止實施行政審批。

2. 法律的生長：回應(yīng)自貿(mào)區(qū)金融生態(tài)培育需要的中央和地方政策與法律支持

上海自貿(mào)區(qū)掛牌之際，中國銀監(jiān)會、中國證監(jiān)會、中國保監(jiān)會出臺了21條自貿(mào)區(qū)金融改革創(chuàng)新促進政策。隨后中國人民銀行頒布了包含30條措施的《金融支持中國(上海)自由貿(mào)易試驗區(qū)建設(shè)的意見》，在投融資匯兌便利、人民幣跨境使用、利率市場化、外匯管理改革等四個方面規(guī)定了創(chuàng)新舉措，形成了金融支持上海自貿(mào)試驗區(qū)實體經(jīng)濟發(fā)展的整體政策框架。第二批次、第三批次陸續(xù)設(shè)立的8個自貿(mào)區(qū)也同樣得到了央行的金融支持政策，如中國人民銀行在2015年12月發(fā)布的《金融支持中國(福建)自由貿(mào)易試驗區(qū)建設(shè)的意見》規(guī)定，除了要從擴大人民幣跨境使用、深化外匯管理改革這兩方面進行創(chuàng)新外，文件還提出未來將助力福建自貿(mào)區(qū)拓展金融服務(wù)、深化兩岸金融合作、完善金融監(jiān)管。重慶自貿(mào)區(qū)是我國第三批次所設(shè)立的自貿(mào)試驗區(qū)，2017年10月30日，中國人民銀行重慶營業(yè)管理部、國家外匯管理局重慶外匯管理部聯(lián)合發(fā)布《關(guān)于金融支持中國(重慶)自由貿(mào)易試驗區(qū)建設(shè)的指導(dǎo)意見》，推出了36條金融創(chuàng)新舉措，其內(nèi)容包括八個方面：簡化跨境收支管理；創(chuàng)新跨境結(jié)算管理方式；擴大人民幣跨境使用；優(yōu)化結(jié)售匯管理；拓展跨境投融資，支持用好兩個市場、兩種資源；完善基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)，增強跨境金融服務(wù)功能；加強事中事后監(jiān)管；完善組織推動、工作機制及宣傳總結(jié)等保障措施。由此亦可看出,相較于上海及其他第二批次開放的自貿(mào)區(qū)，重慶自貿(mào)區(qū)獲得了涵蓋面更廣且更為具體的金融支持政策。

此外，自2014年2月起，央行上?？偛筷懤m(xù)發(fā)布了上海自貿(mào)區(qū)跨境人民幣支付業(yè)務(wù)、擴大人民幣跨境使用、小額外幣存款利率上限放開、外匯管理實施細則以及反洗錢反恐融資、分賬核算業(yè)務(wù)、審慎管理這七項自貿(mào)區(qū)金融細則，為自貿(mào)區(qū)金融創(chuàng)新提供了制度保障。同時，對自貿(mào)區(qū)金融生態(tài)培育的支持還體現(xiàn)在相關(guān)地方政府制定的自貿(mào)區(qū)條例或管理辦法之中。我國18個自貿(mào)區(qū)目前所出臺的自貿(mào)區(qū)條例或管理辦法均設(shè)專章對自貿(mào)區(qū)金融創(chuàng)新舉措作出了規(guī)定。

(三) 自貿(mào)區(qū)金融生態(tài)的樣本分析

下面以金融生態(tài)基本范疇理論為基礎(chǔ)，從金融生態(tài)主體、金融生態(tài)環(huán)境和金融生態(tài)調(diào)節(jié)三個角度對自貿(mào)區(qū)金融生態(tài)展開分析。

1. 在金融生態(tài)主體方面，自貿(mào)區(qū)支持不同層級、功能、類型和所有制的金融機構(gòu)進入自貿(mào)試驗區(qū)(10)參見2014年8月1日起實施的《中國(上海)自由貿(mào)易試驗區(qū)條例》。。尤其是在金融機構(gòu)市場準入機制上，實行準入前的國民待遇。銀監(jiān)會授權(quán)上海銀監(jiān)局對符合條件的試驗區(qū)內(nèi)銀行取消了分行以下分支機構(gòu)的事前審批，轉(zhuǎn)而采取分支機構(gòu)設(shè)立事后報告制，同時，對這些分支機構(gòu)的高管任命也實行事后報備制。廣東銀監(jiān)局印發(fā)了《關(guān)于簡化廣東自貿(mào)區(qū)內(nèi)相關(guān)機構(gòu)和高管準入方式的實施細則(試行)》，提出為銀行業(yè)機構(gòu)設(shè)立“延伸綠色通道”，亦即在仿照上海銀監(jiān)局相關(guān)舉措的基礎(chǔ)上進行優(yōu)化，允許自貿(mào)區(qū)所在地市(上海自貿(mào)試驗區(qū)僅允許在自貿(mào)區(qū)內(nèi))設(shè)立分行及以上管轄行的銀行機構(gòu)，在自貿(mào)試驗區(qū)內(nèi)新設(shè)、變更支行及任命機構(gòu)主要負責(zé)人，均實行事后報告制(11)參見2015年12月1日起實施的《關(guān)于簡化中國(廣東)自由貿(mào)易試驗區(qū)內(nèi)相關(guān)機構(gòu)和高管準入方式的實施細則(試行)》。?？梢灶A(yù)見未來自貿(mào)區(qū)內(nèi)金融服務(wù)業(yè)將迎來蓬勃發(fā)展，相關(guān)數(shù)據(jù)也證明了這一點(12)《浦東時報》2016年9月19日報道，至2016年7月底，上海自貿(mào)區(qū)內(nèi)銀行業(yè)金融機構(gòu)達到464家；中國保險報網(wǎng)2018年11月16日的文章表明，至2018年9月末，廣東自貿(mào)易區(qū)共入駐銀行機構(gòu)151家，保險機構(gòu)103家。。

2. 法治環(huán)境是金融生態(tài)環(huán)境的主要構(gòu)成要素。自貿(mào)區(qū)圍繞金融制度創(chuàng)新法治化、政府與金融機構(gòu)關(guān)系法治化以及金融糾紛解決機制等方面展開了積極探索。

首先，在金融制度創(chuàng)新法治化方面，人民幣資本項目可兌換、金融業(yè)全面開放、人民幣跨境使用以及利率匯率市場化是自貿(mào)區(qū)金融的主要制度創(chuàng)新點，也是自貿(mào)區(qū)金融生態(tài)環(huán)境與國家大金融生態(tài)環(huán)境的主要區(qū)別所在。在大生態(tài)環(huán)境中法治不健全的背景下，自貿(mào)區(qū)先行先試，探索相應(yīng)立法，對于這些創(chuàng)新點的順利推進和風(fēng)險管控具有重要的制度意義，也能為自貿(mào)區(qū)金融生態(tài)的再生積累制度經(jīng)驗。在央行上?？偛科唔椬再Q(mào)區(qū)金融細則的基礎(chǔ)上，《中國(上海)自由貿(mào)易試驗區(qū)條例》第五章“金融服務(wù)”進行了細化規(guī)定。福建自貿(mào)區(qū)基于央行出臺的《關(guān)于金融支持中國(福建)自由貿(mào)易試驗區(qū)建設(shè)的指導(dǎo)意見》，在《中國(福建)自由貿(mào)易試驗區(qū)條例》中設(shè)立專章對相關(guān)問題進一步作出規(guī)定；天津自貿(mào)區(qū)依據(jù)《中國(天津)自由貿(mào)易試驗區(qū)總體方案》，在金融領(lǐng)域的改革創(chuàng)新主要涉及促進跨境投融資便利化、推動金融服務(wù)業(yè)加大開放程度、實施融資租賃業(yè)政策創(chuàng)新、建立健全金融風(fēng)險防控體系等幾大方面。隨后天津市政府出臺的一系列文件和發(fā)展規(guī)劃對自貿(mào)區(qū)金融創(chuàng)新進行了細化規(guī)定(13)李善民：《中國自由貿(mào)易試驗區(qū)發(fā)展藍皮書(2017—2018)》，廣州:中山大學(xué)出版社,2018年，第204頁。。

其次，在政府與銀行等金融機構(gòu)關(guān)系法治化方面，由于上海自貿(mào)區(qū)實行的“負面清單”管理模式重新定位了政府與市場的關(guān)系，金融服務(wù)的全面開放減少了政府對金融機構(gòu)的干預(yù)，隨著事前審批向事后報告制度轉(zhuǎn)變，金融機構(gòu)的商業(yè)性和獨立性顯著增強。廣東自貿(mào)區(qū)在《關(guān)于建立更緊密經(jīng)貿(mào)關(guān)系的安排》(CEPA)框架下，同樣注重完善金融業(yè)負面清單準入模式，簡化金融機構(gòu)準入方式(14)湯萱：《自由貿(mào)易區(qū)金融創(chuàng)新發(fā)展：廣東自由貿(mào)易區(qū)金融發(fā)展報告(2016)》，北京:中國金融出版社,2016年，第68頁。。福建省銀監(jiān)局出臺了有關(guān)簡化自貿(mào)區(qū)銀行金融機構(gòu)和高管準入方式的細則，文件將自貿(mào)區(qū)內(nèi)銀行分行級以下機構(gòu)和高管準入事項由事前審批改為事后報告，同時還建立了準入事項限時辦理制度,這些政策不僅有利于提升自貿(mào)區(qū)內(nèi)金融服務(wù)網(wǎng)點增速和覆蓋面，而且也將賦予銀行等金融機構(gòu)更大的經(jīng)營自主空間(15)李善民:《中國自由貿(mào)易試驗區(qū)發(fā)展藍皮書(2017—2018)》，第62頁。。

最后，在自貿(mào)區(qū)金融糾紛解決機制上，上海市自貿(mào)區(qū)分別于2013年10月22日、11月5日和11月21日設(shè)立上海自由貿(mào)易區(qū)仲裁院、上海市自由貿(mào)易區(qū)法庭以及具有較高專業(yè)水平的上海市首個國際商事調(diào)解機構(gòu)，旨在公正、高效地解決自貿(mào)區(qū)金融、貿(mào)易等糾紛，提高自貿(mào)區(qū)的運行效率(16)蔣麗：《構(gòu)建上海自貿(mào)區(qū)金融機構(gòu)內(nèi)外聯(lián)動糾紛解決機制》，《經(jīng)營與管理》2014年第5期。。天津自貿(mào)區(qū)設(shè)立了中國(天津)自由貿(mào)易試驗區(qū)法庭、中國國際經(jīng)濟貿(mào)易仲裁委員會(天津)自由貿(mào)易試驗區(qū)仲裁中心、中國海事委員會(天津)自由貿(mào)易試驗區(qū)仲裁中心；廣東自貿(mào)區(qū)在廣州海事法院下設(shè)立了廣東自由貿(mào)易區(qū)巡回法庭，同時設(shè)立的仲裁機構(gòu)還有南沙國際仲裁中心、深圳國際仲裁院、珠海國際仲裁院;福建自貿(mào)區(qū)設(shè)立了廈門國際商事仲裁院、福州國際商事仲裁院、海峽兩岸仲裁中心。第三批次開放的自貿(mào)區(qū)也分別設(shè)立相應(yīng)機構(gòu)，諸如重慶自貿(mào)區(qū)的兩江國際仲裁院、河南自貿(mào)區(qū)的鄭州仲裁委員會國際商事仲裁院等(17)李善民:《中國自由貿(mào)易試驗區(qū)發(fā)展藍皮書(2017—2018)》，第146-147頁。。此外,2018年6月29日，最高人民法院分別在廣東省深圳市和陜西省西安市設(shè)立第一國際商事法庭和第二國際商事法庭，兩個國際商事法庭對化解相關(guān)區(qū)域內(nèi)自貿(mào)區(qū)國際商事糾紛，營造國際化、法治化的自貿(mào)區(qū)營商環(huán)境亦具有重要意義(18)《最高人民法院第一第二國際商事法庭開始正式辦公》，https:∥www.chinacourt.org/article/detail/2018/06/id/3375848.shtml，2019年5月25日。。

3. 自貿(mào)區(qū)金融生態(tài)調(diào)節(jié)能力體現(xiàn)為金融風(fēng)險管理能力。自貿(mào)區(qū)內(nèi)人民幣跨境使用、人民幣可自由兌換意味著逐步開放整個金融防線，國際資本將通過國際借貸、國際證券投資以及外匯市場傳導(dǎo)至區(qū)內(nèi)，從而對區(qū)內(nèi)的金融市場形成沖擊(19)宋曉燕：《上海自貿(mào)區(qū)金融改革對宏觀審慎監(jiān)管的挑戰(zhàn)》，《東方法學(xué)》2014年第1期。。“一線放開、二線管住”的原則在一定程度上能夠防止國際資本對國內(nèi)金融市場的沖擊，但二線作為境內(nèi)區(qū)外和區(qū)內(nèi)的連接點，如果存在監(jiān)管漏洞，就很有可能造成金融危機的全面爆發(fā)(20)孫立堅：《上海自貿(mào)區(qū)總體方案的金融開放戰(zhàn)略》，《新金融》2013年第12期。。2014年5月14日，銀監(jiān)會授權(quán)上海銀監(jiān)局發(fā)布《關(guān)于試行中國(上海)自由貿(mào)易試驗區(qū)銀行業(yè)監(jiān)管相關(guān)制度安排的通知》，構(gòu)建了較為完整的銀行業(yè)監(jiān)管基本框架，要求經(jīng)營試驗區(qū)業(yè)務(wù)的上海各銀行業(yè)金融機構(gòu)遵守中國銀監(jiān)會現(xiàn)行各項審慎監(jiān)管要求。對于試驗區(qū)業(yè)務(wù)中流動性風(fēng)險等可能更為突出的風(fēng)險管理領(lǐng)域適用更為審慎的管理標準。2014年5月22日，央行上海總部出臺《中國(上海)自由貿(mào)易試驗區(qū)分賬核算業(yè)務(wù)風(fēng)險審慎管理細則》，該文件根據(jù)宏觀審慎管理和風(fēng)險防控的要求，對試驗區(qū)分賬核算業(yè)務(wù)管理的審慎合格標準、業(yè)務(wù)審慎合格評估及驗收、風(fēng)險管理、資金異常流動監(jiān)測預(yù)警以及各項臨時性管制措施等作出了明確規(guī)定。2016年7月，上海市政府印發(fā)《發(fā)揮上海自貿(mào)試驗區(qū)制度創(chuàng)新優(yōu)勢開展綜合監(jiān)管試點探索功能監(jiān)管實施細則》，文件擬將所有的金融服務(wù)業(yè)均納入監(jiān)管，實現(xiàn)金融監(jiān)管的全覆蓋，同時對涉及的金融服務(wù)、監(jiān)管信息實現(xiàn)共享，其中就金融監(jiān)管的全覆蓋提出三方面措施，即全面覆蓋經(jīng)營機構(gòu)、全面覆蓋金融產(chǎn)品、全面理順監(jiān)管分工，從而通過這一綜合監(jiān)管方式完善自貿(mào)區(qū)金融風(fēng)險防范體系，促進金融監(jiān)管與金融創(chuàng)新的良性互動，推動自貿(mào)區(qū)金融開放創(chuàng)新。因此，自貿(mào)區(qū)內(nèi)的金融機構(gòu)及其金融行為受到國家和地方金融管理部門的多重監(jiān)管，許多金融機構(gòu)內(nèi)部也已經(jīng)組建風(fēng)險控制團隊專門研究和防范金融風(fēng)險(21)錢蕓萊：《首防流動性風(fēng)險 上海自貿(mào)區(qū)亮劍風(fēng)控底線》，《中國經(jīng)營報》2014年5月19日第A07版。。

三、 自貿(mào)區(qū)金融生態(tài)的法律再生——可復(fù)制、可推廣的路徑分析

(一) 自貿(mào)區(qū)金融生態(tài)再生的實踐路徑

積累可復(fù)制、可推廣的制度經(jīng)驗是設(shè)立自貿(mào)區(qū)的初衷，也是自貿(mào)區(qū)金融生態(tài)開放性特征的內(nèi)在要求。從已有的自貿(mào)區(qū)金融生態(tài)再生實踐來看，主要方式表現(xiàn)為自貿(mào)區(qū)自身采取的積極推廣措施和自貿(mào)區(qū)外的地方主動復(fù)制實踐。

自貿(mào)區(qū)采取的推廣措施主要形式是不斷推出金融創(chuàng)新案例，發(fā)揮現(xiàn)有金融創(chuàng)新案例的“溢出”效應(yīng)。從2014年3月25日上海自貿(mào)區(qū)發(fā)布首批9個金融創(chuàng)新案例算起，截至2019年5月，上海自貿(mào)區(qū)已累計發(fā)布9批110個金融創(chuàng)新案例(22)《上海將在自貿(mào)區(qū)新片區(qū)爭取更有力度開放舉措》,http:∥www.china-shftz.gov.cn/NewsDetail.aspx?NID=71688d14-c932-4144-8884-46ea4e6fb35c&CID=16a79677-7b73-4570-a610-761ad7cf52c3&MenuType=[object%20Object]&navType=0,2019年5月14日。，這些創(chuàng)新案例主要集中在自由貿(mào)易賬戶開立和相關(guān)業(yè)務(wù)創(chuàng)新，銀行間債券、外匯、貨幣市場的加速開放，跨境人民幣業(yè)務(wù)的推動，外匯管理改革措施的進一步落實，以及投貸聯(lián)動在全國的率先試點等方面。福建自貿(mào)區(qū)采用“邊試點、邊總結(jié)、邊推廣”的模式，按片區(qū)劃分來推廣金融創(chuàng)新案例。以福州片區(qū)為例，該片區(qū)迄今為止已發(fā)布四批共計70個案例，涉及金融組織體系革新、跨境金融創(chuàng)新、金融服務(wù)質(zhì)效提升、政企合作增強以及兩岸金融合作深化等領(lǐng)域。天津自貿(mào)區(qū)自成立4年多來，也陸續(xù)發(fā)布了8批金融創(chuàng)新案例，其中最近的一批金融創(chuàng)新案例于2018年12月5日發(fā)布，該批案例從完善政府服務(wù)、提高租賃業(yè)發(fā)展水平、提升金融服務(wù)貿(mào)易和投融資便利化等方面展示了自貿(mào)區(qū)改革的紅利效應(yīng)(23)《天津自貿(mào)區(qū)發(fā)布第八批金融創(chuàng)新案例》,http:∥www.financialnews.com.cn/qy/dfjr/201812/t20181207_150789.html，2019年5月25日。，對實體經(jīng)濟的發(fā)展、良好營商環(huán)境的打造而言，其輻射帶動效果將不斷顯現(xiàn)。

自貿(mào)區(qū)金融生態(tài)再生的另一種模式是區(qū)外地方的主動復(fù)制。2014年1月，深圳市出臺《前海深港現(xiàn)代服務(wù)業(yè)合作區(qū)2014年改革創(chuàng)新工作要點》(以下簡稱“工作要點”)，其中諸多舉措都借鑒了央行出臺的《關(guān)于金融支持中國(上海)自由貿(mào)易試驗區(qū)建設(shè)的意見》(以下簡稱“央行30條意見”)。2015年5月，山東省發(fā)布《山東省推廣上海自貿(mào)試驗區(qū)可復(fù)制改革試點經(jīng)驗工作方案的通知》，在經(jīng)常項下的人民幣結(jié)算業(yè)務(wù)、外商投資企業(yè)外匯資本金意愿結(jié)匯、大宗商品衍生產(chǎn)品交易涉及的結(jié)售匯業(yè)務(wù)、直接投資項下外匯登記及變更登記、商業(yè)保理業(yè)務(wù)等方面學(xué)習(xí)上海自貿(mào)區(qū)金融創(chuàng)新經(jīng)驗。此外，2017年9月28日，云南省通過了《云南省進一步推廣自由貿(mào)易試驗區(qū)可復(fù)制改革試點經(jīng)驗實施方案》，從投資管理、貿(mào)易便利化、金融創(chuàng)新、事中事后監(jiān)管四個領(lǐng)域提出二十四條可復(fù)制的自貿(mào)區(qū)經(jīng)驗。在金融創(chuàng)新領(lǐng)域，實施方案要求國家外匯局云南省分局負責(zé)跨國公司外匯資金集中運營管理和在本省推廣實施“允許境內(nèi)融資租賃業(yè)務(wù)收取外幣租金”的相關(guān)政策兩項金融改革工作。

(二) 可復(fù)制、可推廣面臨的現(xiàn)實困境

自貿(mào)區(qū)金融生態(tài)在全國其他地方再生受到原有金融生態(tài)基礎(chǔ)、金融案件數(shù)量、類型以及金融管理機關(guān)和法官處理金融案件能力的限制。

從中央到地方的法律制度完善為自貿(mào)區(qū)金融創(chuàng)新提供了良好的制度保障，但自貿(mào)區(qū)金融生態(tài)的形成離不開相關(guān)地區(qū)原有的金融生態(tài)基礎(chǔ)。以上海自貿(mào)區(qū)為例，在設(shè)立自貿(mào)區(qū)之前上海就已經(jīng)是全國的經(jīng)濟、金融中心，建立了上海證券交易所、中國外匯交易中心、銀行間同業(yè)拆借市場、人民幣債券交易中心、上海期貨交易所、上海黃金交易所、票據(jù)市場服務(wù)中心、中國金融期貨交易所、上海清算所等國內(nèi)重要的金融中心。這些原有的金融生態(tài)基礎(chǔ)很難在全國其他地方加以復(fù)制。上海市地方政府領(lǐng)導(dǎo)也承認，上海自貿(mào)區(qū)內(nèi)的一些金融中心的創(chuàng)新功能是難以復(fù)制和推廣的。比如，2013年11月6日在上海自貿(mào)區(qū)區(qū)內(nèi)注冊成立的上海國際能源交易中心股份有限公司，具有對內(nèi)對外逐步輻射的功能，而這種代表上海國際金融中心創(chuàng)新功能的平臺是難以復(fù)制和推廣的，因為在全國各地設(shè)立類似的能源交易所是不現(xiàn)實的(24)屠光紹：《自貿(mào)區(qū)金融改革不全是可復(fù)制可推廣》，http://news.cnstock.com/news/sns_bwkx/201405/3014774.htm，2014年7月26日。。作為距離臺灣最近的省，福建對臺灣省有著地理、血緣、文化、商貿(mào)等多方面的天然優(yōu)勢，成為兩岸經(jīng)貿(mào)合作和21世紀海上絲綢之路核心地區(qū)，故而福建自貿(mào)區(qū)在發(fā)揮對臺優(yōu)勢、率先推進與臺灣地區(qū)投資貿(mào)易自由化的先行先試過程中所獲得的經(jīng)驗并非能夠全部為其他省(直轄市)復(fù)制和推廣。其他幾個自貿(mào)區(qū)的改革發(fā)展經(jīng)驗也同樣存在難以復(fù)制和推廣的政策領(lǐng)域。

此外，還有學(xué)者認為，由于中國幅員遼闊，經(jīng)濟發(fā)展水平極不平衡，不同地區(qū)的金融管理機關(guān)和法院處理的金融案件的數(shù)量、類型及復(fù)雜程度各不相同，金融執(zhí)法者和法官獲得的“習(xí)得”經(jīng)驗存在諸多差異。在自貿(mào)區(qū)內(nèi)，金融機構(gòu)的大量進駐對于自貿(mào)區(qū)內(nèi)執(zhí)法人員和法官處理金融案件提出了相當高的要求。自貿(mào)區(qū)內(nèi)的金融執(zhí)法人員和法官將贏得更多的裁判相關(guān)案件的機會，也因此獲得更多的習(xí)得經(jīng)驗。相反，中西部地區(qū)的金融執(zhí)法者和法官這方面的機會相對較少，習(xí)得的經(jīng)驗相對欠缺?？蛇@種“習(xí)得經(jīng)驗”本質(zhì)上是一種人力資本，要把其復(fù)制推廣至其他地區(qū)無疑非常困難(25)羅培新：《自貿(mào)區(qū)商事裁判經(jīng)驗“可復(fù)制，可推廣”之困境辨析——以信義義務(wù)案件的實證分析為視角》，《學(xué)術(shù)月刊》2014年第5期。。

(三) 漸進式的可復(fù)制、可推廣路徑

不可否認，地區(qū)間金融生態(tài)基礎(chǔ)上的差異是客觀存在的，在短時間內(nèi)很難達到平衡。由于自貿(mào)區(qū)的金融生態(tài)系統(tǒng)明顯超前于全國的大金融生態(tài)系統(tǒng)，因此盡管“金融洼地”不是自貿(mào)區(qū)金融創(chuàng)新的初衷，但客觀上確實產(chǎn)生了“虹吸效應(yīng)”，引發(fā)周邊地區(qū)乃至全國更多的金融要素(機構(gòu)、人才、資金)向自貿(mào)區(qū)所在地集聚(26)趙士勇：《蘇金融資源外流之惑》，《華夏時報》2014年6月9日第7版。。金融要素資源的有限性決定了可復(fù)制、可推廣的不是或者主要不是自貿(mào)區(qū)，而是由自貿(mào)區(qū)金融創(chuàng)新實踐積累而來的金融法律系統(tǒng)。自貿(mào)區(qū)金融生態(tài)的再生是一種新的金融法治環(huán)境和金融秩序的再生。

作為自貿(mào)區(qū)金融生態(tài)系統(tǒng)的一部分，自貿(mào)區(qū)金融法律系統(tǒng)的可復(fù)制、可推廣要立足于金融創(chuàng)新實踐成效及其風(fēng)險控制評判。具體評判標準有兩個：一是風(fēng)險可控，二是支持實體經(jīng)濟發(fā)展。風(fēng)險不可控的金融創(chuàng)新的復(fù)制和推廣容易引發(fā)系統(tǒng)性風(fēng)險，不能支持實體經(jīng)濟發(fā)展的金融創(chuàng)新背離了自貿(mào)區(qū)宗旨。自貿(mào)區(qū)金融生態(tài)的復(fù)制和推廣呈現(xiàn)漸進式的再生路徑，具體而言，這一路徑有以下幾個主要特點：

第一，支持實體經(jīng)濟發(fā)展和注重風(fēng)險控制的金融法律系統(tǒng)先行得到復(fù)制和推廣。支持實體經(jīng)濟是自貿(mào)區(qū)金融創(chuàng)新的基本原則,主要體現(xiàn)在促進貿(mào)易投資便利化、推動試驗區(qū)總部經(jīng)濟和新型貿(mào)易業(yè)態(tài)發(fā)展為試驗區(qū)更加廣泛的經(jīng)濟活動提供投融資及匯兌便利等方面。在央行支持上海自貿(mào)區(qū)金融創(chuàng)新的30條意見中，有關(guān)跨境融資的規(guī)定能夠降低企業(yè)融資成本，允許企業(yè)建立人民幣和外幣資金池能夠促進貿(mào)易投資便利化。例如成都學(xué)習(xí)上海自貿(mào)區(qū)經(jīng)驗時先行復(fù)制了人民幣境外融資制度。此外，由于不同地區(qū)的金融發(fā)展方向和側(cè)重點不同，不會整體照搬自貿(mào)區(qū)金融法律系統(tǒng)，但在金融風(fēng)險控制和糾紛解決機制等技術(shù)性措施方面的共性大于個性，也會先行得到復(fù)制和推廣。例如深圳前海率先借鑒的是上海自貿(mào)區(qū)防范金融風(fēng)險的賬戶分類監(jiān)管制度以及解決金融糾紛的商事法院制度。

第二，金融系統(tǒng)較為先進的地區(qū)先行復(fù)制和推廣自貿(mào)區(qū)金融法律系統(tǒng)。從現(xiàn)有的12個自貿(mào)區(qū)、準備申報自貿(mào)區(qū)建設(shè)和已借鑒自貿(mào)區(qū)金融創(chuàng)新實踐的地區(qū)來看，大都具有相對先進的金融生態(tài)基礎(chǔ)，例如廣東自貿(mào)區(qū)、福建自貿(mào)區(qū)以及江蘇自貿(mào)區(qū)等。

第三，復(fù)制和推廣自貿(mào)區(qū)金融法治環(huán)境的程序性、復(fù)雜性和長期性。我國現(xiàn)有自貿(mào)區(qū)金融生態(tài)環(huán)境中法治環(huán)境的生成遵循了從上至下的法律程序：全國人大常委會授權(quán)國務(wù)院在自貿(mào)區(qū)內(nèi)調(diào)整實施相關(guān)法律→“一行三會”出臺支持自貿(mào)區(qū)金融創(chuàng)新意見→相關(guān)地方立法規(guī)定有關(guān)金融服務(wù)創(chuàng)新內(nèi)容。所以，在程序上，自貿(mào)區(qū)金融法治的特殊性使得自貿(mào)區(qū)金融法治在自貿(mào)區(qū)以外的其他地方復(fù)制和推廣在程序上也需獲得中央的授權(quán)，否則就破壞了憲法規(guī)定的法制統(tǒng)一性原則。另外，實踐中自貿(mào)區(qū)推廣金融創(chuàng)新經(jīng)驗是以分批推出創(chuàng)新案例的形式，通過案例來推動中央和地方立法，最后在全國范圍內(nèi)實施。自貿(mào)區(qū)外的地方借鑒自貿(mào)區(qū)金融創(chuàng)新制度也非采用立法形式，而是以地方政府政策文件的形式先行實施，以在申報自貿(mào)區(qū)建設(shè)中搶得先機?？梢妴渭儚?fù)制自貿(mào)區(qū)金融立法就已經(jīng)非常復(fù)雜，而形成良好有序的金融法治環(huán)境更是一個長期“習(xí)得”的漸進過程，有賴于大批的金融管理實踐和金融案件審理經(jīng)驗的總結(jié)。