張 娜

(武漢大學 法學院，湖北 武漢 430000)

近年來，隨著中央和地方各級政府規(guī)范性文件的不斷出臺，政府和社會資本合作(Public-Private Partnership，簡稱PPP)模式在我國遍地開花，其中尤以公共服務領域為盛。在一般意義上，PPP模式是指“政府為增強公共產(chǎn)品和服務供給能力、提高供給效率，通過特許經(jīng)營、購買服務、股權合作等方式，與社會資本建立的利益共享、風險分擔及長期合作關系”[1]。

作為公共服務供給的新模式，PPP模式自產(chǎn)生以來就不斷被賦予新的功能期待，甚至一度陷入被“美化”“泛化”“金融化”“神化”的實踐誤區(qū)。[2]地方實踐錯意中央精神的內在原因，在于對PPP協(xié)議之法律性質及解紛模式的誤讀，有鑒于此，本文擬從PPP模式中政府的雙重角色出發(fā)，剖析PPP協(xié)議的法律性質及應然的解紛模式，以期對PPP制度的功能實現(xiàn)有所助益。

一、PPP模式中的政府角色

理論基礎是進行制度設計的元點，因此在分析PPP模式中的政府角色之前，有必要先對PPP模式的理論基礎予以把握。由于PPP模式不僅具備傳統(tǒng)的公法色彩，還因其關涉政府與市場、公益與私益、集體與個人等多重范疇而具備相當程度的私法魅力，是故，在傳統(tǒng)公共物品理論上嬗變出的“交易成本公共物品理論”[3]可以視為對PPP模式之理論基礎的最佳解讀。該理論認為，提供公共物品的目的在于降低整個社會的交易費用，實現(xiàn)公共利益的最大化，而“PPP模式的本質在于政府資源與市場資源在數(shù)量、稟賦上的優(yōu)勢互補，并特別強調共贏理念、公平公正及風險共擔，充分發(fā)揮政府部門與社會資本各自的優(yōu)勢”[4]。換言之，PPP模式將市場競爭機制引入了公共服務領域，有效避免了公共物品壟斷供給的風險，是對既有資源進行最優(yōu)化利用的結果。

文歸正題，作為涉及多領域、多行業(yè)、多方參與的復雜交易模式，PPP模式中的主體間關系也是多面的，主要表現(xiàn)為政府兼具“合作者”與“監(jiān)管者”的雙重角色：在橫向層面，政府與社會資本方之間是平等的合作伙伴關系，雙方的權利義務受PPP協(xié)議約束；在縱向層面，政府與社會資本方之間是監(jiān)管與被監(jiān)管的行政法律關系，法規(guī)政策成為政府的主要行為依據(jù)。也就是說，PPP協(xié)議中實際上存在雙重法律關系：既包含著政府與社會資本之間的平等買賣合同關系，又包含著雙方分別作為社會公共產(chǎn)品與服務的監(jiān)督管理者、生產(chǎn)經(jīng)營者而形成的管理與被管理的關系。

(一)作為合作者的政府

長期以來，我國存在著一個核心的社會治理矛盾，即政府力量與社會力量的對接不夠順暢，也不夠匹配，許多政府部門尤其是部分政府官員，固守著“大政府、小社會”的傳統(tǒng)治理思路。這種“事必親為、權必包攬”的傳統(tǒng)管理機制在面對信息化的社會治理時必然顯得力不從心，具體到公共服務領域，一方面表現(xiàn)為政府提供公共服務高成本低效率，過度分散有限的公共管理資源；另一方面表現(xiàn)為民間潛伏的多股專業(yè)力量雖蠢蠢欲動，但始終沒有足夠的渠道通向公共服務領域，進而導致民間力量長期處于休眠狀態(tài)，其在人才、資金、技術等方面的顯著優(yōu)勢也始終不為社會公眾所廣泛享用。

對上述經(jīng)驗教訓的反思催生了PPP模式。不同于政府單方面發(fā)布的“紅頭文件”，PPP協(xié)議是意思自治的結果，要求雙方在平等協(xié)商、依法合規(guī)的基礎上形成合意、訂立合同，并秉承著法律意識、契約意識和信用意識嚴格執(zhí)行合同,無故違約必須承擔相應責任。因此，PPP模式在諸多方面是對傳統(tǒng)治理體制與模式的改造甚至顛覆：其一，在治理理念上，PPP要求政府部門放低準入門檻、政府官員節(jié)制領導欲望，敢于和樂于通過PPP協(xié)議實現(xiàn)適度分權，并恪守契約精神以確保分權的順利實現(xiàn)；其二，在工作原則上，PPP要求政府遵循合作原則，尊重社會資本方的平等伙伴地位，與之共擔風險、互相配合、平等協(xié)商、真誠合作，以最大程度落實PPP協(xié)議的各項約定，推動PPP項目的順利開展；其三，在權責分配上，PPP要求政府轉變職能，切實履行對PPP項目的保障職責，例如構建制度完善機制，營造公開透明的政策環(huán)境，培育統(tǒng)一規(guī)范競爭有序的市場，加大財稅、價格、土地、金融方面的扶持力度，等等。

不過，在強調政府與社會資本方的平等伙伴關系以及政府對PPP項目的保障的同時，也必須注意：不能因為強調合作而使公私兩者責任不明、界限不清，否則必然導致制度設計的目的逐步落空，甚至為私人利益侵蝕公共利益大開方便之門。

(二)作為監(jiān)管者的政府

雖然相較于其他公共服務供給模式，PPP模式更強調政府與市場主體的平等伙伴關系，但“政府作為公眾利益的代表者和代言人的身份沒有轉變、政府應當盡可能地實現(xiàn)公共福祉的責任沒有轉變、政府為保障公共利益而自然產(chǎn)生的權力沒有轉變”[5]，“處變”與“求?！睂嶋H上兼容于PPP模式之中。

由于PPP項目往往生命周期長、涉及領域廣、復雜程度高、專業(yè)性強，且關乎重大公共利益，因此必須建立完善的外部監(jiān)管機制，即由政府基于“監(jiān)管者”的身份，對PPP項目有關執(zhí)行法律、行政法規(guī)、行業(yè)標準、產(chǎn)品或服務技術規(guī)范等進行有效的監(jiān)督管理，并依法加強項目合同審核與管理，健全財政支出責任監(jiān)測和風險預警機制。按照項目的推進階段，PPP項目中的政府監(jiān)管主要可以分為如下三個階段：其一，項目合作方選擇時期的準入監(jiān)管。由于政府的專長在于管理而非經(jīng)營，其通常并不參與PPP項目的具體實施工作，因此對作為項目實際執(zhí)行人的社會資本方的選擇，就顯得尤為重要。準入監(jiān)管的目的，即在于篩選出在資質、業(yè)務、給付能力與信譽等方面均符合標準的最佳合作者。其二，項目建設時期的績效監(jiān)管。為防止社會資本方偷工減料、畸形追求利潤，政府有義務借助績效目標實現(xiàn)程度、運營管理、資金使用、公共服務質量、公眾滿意度等重要指標，對PPP項目的質量、價格、財務等進行全過程、全方位的監(jiān)管。其三，項目結束時期的退出監(jiān)管。在PPP項目如約終止或是因不可抗力或違約事件等原因而被迫提前終止時，政府應當對項目成果和附屬設施的驗收、估值、補償、購買、移交等活動進行退出監(jiān)管。

二、PPP協(xié)議的法律性質

PPP協(xié)議的法律性質會深刻影響PPP模式的制度設計與發(fā)展走向，尤其是其直接決定了對PPP協(xié)議解紛模式的選擇，其重要意義不言而喻。于此存在“民事合同論”“行政合同論”“混合合同論”等不同觀點。數(shù)往知來，對上述學術觀點的概括梳理有助于更準確全面地把握PPP協(xié)議的法律性質。

(一)民事合同論

民事合同論者側重于強調政府與社會資本方的平等伙伴關系，強調政府在PPP模式中的“合作者”身份，因而該觀點主張PPP協(xié)議應當屬于民事合同。主要論據(jù)有二：

其一，PPP協(xié)議的簽訂符合私法自治原則。論者認為PPP協(xié)議中的社會資本方合作者雖然是通過招投標等行政程序產(chǎn)生，而非普通民事合同遵循的“要約+承諾”的形式，但招標投標程序只是價格產(chǎn)生方式，社會資本方仍然有權選擇是否參與投標、是否簽訂合同，并有權與政府協(xié)商合同中利益相關條款。換言之，社會資本方主體在PPP協(xié)議的簽訂過程中享有充分的意思自治，合同最終簽訂仍然是協(xié)商一致的結果，總體上體現(xiàn)了私法合同平等自愿原則。

其二，PPP模式中政府與社會資本方的法律地位平等，權利義務對等。論者主張在PPP中，政府并非以行政主體身份，而是以民事主體身份與社會資本方進行合作，即便其間存在一定的政府干預，也不會影響到PPP作為市場交易行為的本質。因此，二者的法律地位是平等的。同時，雙方的權利義務主要來自合意簽訂的PPP協(xié)議，各條款均是雙方意思表示一致的結果，因此協(xié)議所約定的權利義務基本是對等的。

(二)行政合同論

與民事合同論者相反，行政合同論者更為關注政府在PPP模式中的“監(jiān)管者”角色以及據(jù)此享有的各項監(jiān)管職權。論據(jù)有二：

其一，從政府對PPP項目的監(jiān)管職責看：所謂民事合同，核心在于雙方地位平等、權利對等，但在PPP項目中，政府發(fā)揮作用主要表現(xiàn)在監(jiān)管職權的行使，這種監(jiān)管權深入PPP項目的各個階段，早已超脫了民事合同論者主張的“不影響協(xié)議性質的適度的政府干預”的程度。換言之，政府監(jiān)管權的存在決定了政府與社會資本方之間必然是不平等的行政法律關系，作為權責分配重要依托的PPP協(xié)議自然不可能是民事合同。

其二，從法規(guī)政策的角度看：根據(jù)《傳統(tǒng)基礎設施領域實施政府和社會資本合作項目工作導則》，PPP模式主要包括特許經(jīng)營和政府購買服務兩類，而政府特許經(jīng)營協(xié)議已被《行政訴訟法》第12條列入行政訴訟受案范圍。不寧唯是，《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國行政訴訟法〉若干問題的解釋》第11條第1款進一步說明，行政機關為實現(xiàn)公共利益或者行政管理目標，在法定職責范圍內，與公民、法人或者其他組織協(xié)商訂立的具有行政法上權利義務內容的協(xié)議，屬于《行政訴訟法》第12條第11項規(guī)定的行政協(xié)議，而作為PPP協(xié)議之典型代表的政府特許經(jīng)營協(xié)議則是公認的最為常見的行政協(xié)議。

(三)混合合同論

混合合同論者主張，PPP協(xié)議兼具公法與私法性質，因此非屬于民事合同或行政合同中的任何一種，而是一種混合合同。這同時也是本文意圖闡明的立場?！盎旌虾贤摗弊鳛镻PP協(xié)議之法律性質的比較優(yōu)勢在于：更全面，更實用。具體而言：

其一，混合合同論更全面。雖然PPP模式中存在政府與社會資本的長期合作關系，但合作只是手段，公益最大化才是目的。換言之，“公私合作協(xié)議中，公共利益是首要的，是目的性質的；社會資本方合作者的利益是次要的，是手段性質的”[6]。但同樣不能忽視的是，激發(fā)社會資本通過PPP項目積極參與公共服務事業(yè)的內生動力，是灌注在制度設計中的互利共贏理念，PPP模式在秉持“公益為本”理念的同時，還必須兼顧私人利益的實現(xiàn)。然而，“公益為本，兼顧私益”的雙重任務在實踐中卻常常演化為“公益牽制私利、私利‘鎖定’公益”的沖突與博弈，“過于強化私法容易導致公共利益的削弱，而偏重公法又無法調動私人資本參與公共項目建設和公共服務的積極性”[7]。而這正是片面強調PPP協(xié)議的民事合同屬性或行政合同屬性所隱含的制度危機。相反，混合合同論對PPP協(xié)議的公私法特征表現(xiàn)出了足夠的包容，其既強調在PPP協(xié)議的制定、修改及權責分配中貫穿公益至上理念，又要求政府通過合理確定投資回報率、適度保證市場需求、公平設置價格機制等方式，對私利予以充分的尊重與保護。對PPP協(xié)議的此種定位，既有利于充分調動社會資本積極性，又能防范政府過度讓利與非法利益輸送，因此更為全面。

其二，混合合同論更實用。從實踐角度，“無救濟不權利”，對PPP協(xié)議之法律性質的定位必須服務于爭端解決，在PPP模式已被推廣到教、科、文、衛(wèi)等諸多公共服務領域的既定現(xiàn)實面前，單一的民事合同論或行政合同論顯然無力應對紛繁復雜的PPP協(xié)議爭端。具體而言，PPP協(xié)議根本區(qū)別于傳統(tǒng)的民商事合同和行政協(xié)議，“在物理形態(tài)上，PPP協(xié)議囊括PPP項目實施中多種合同，具有合同群的屬性;在法律關系上，PPP協(xié)議所涉法律關系既包括民商事法律關系也包括行政法律關系”[8]。因此，PPP協(xié)議以及與之相關的諸多子協(xié)議在法律性質上，既可能是平等交易的民事合同，也可能是涉及行政法律關系的行政合同；所牽涉的主體，不僅包括政府和社會資本方，還可能存在作為公共產(chǎn)品消費者的社會公眾、PPP項目的建設者、運營者、投融資主體等利益相關方；相應地，主體間產(chǎn)生的權利義務糾紛，既可能屬于民事爭議，也可能屬于行政爭議。這種復雜特質決定了由單純的民事合同論或行政合同論引申出的單一救濟途徑是遠不能完成定分止爭的艱巨任務的，必須通過混合合同性質方能推導出合理的解紛機制。

三、PPP協(xié)議的解紛模式

正如有關PPP協(xié)議之法律性質的民行之辯一樣，PPP協(xié)議的解紛機制也存在民事途徑抑或行政途徑的激烈爭論。于此，學界主要存在兩種立場，一是整體解決說，二是區(qū)別解決說，且兩種立場之下，又可細分出多個不同的具體路徑。

(一)PPP協(xié)議解紛模式述評

1.整體解決說

整體解決說主張解紛模式的選擇取決于PPP協(xié)議中的主要矛盾的主要方面：若為行政糾紛，則采整體行政救濟模式；若為民事糾紛，則采整體民事救濟模式。其又可細分為整體行政救濟論和整體民事救濟論。前者認為PPP模式中蘊含的“行政”因素是選擇解紛模式的決定性因素，即政府與社會資本方并非平權關系，而是縱向的行政監(jiān)管關系，因此雙方之間的權利義務糾紛只能訴諸行政復議、行政訴訟等行政途徑；后者認為將PPP協(xié)議糾紛納入行政訴訟受案范圍，無論是在理論體系上還是在實踐操作中均難以自恰，而民事救濟無論在救濟力度還是救濟經(jīng)驗上均更有利于市場主體的權利保護，是故應當采用整體民事救濟的方法解決PPP協(xié)議糾紛。

2.區(qū)別解決說

即“民事+行政”二分法，認為無論是民事救濟還是行政救濟，在PPP協(xié)議爭端解決中均有適用空間，應當區(qū)分情況分別適用。區(qū)別解決說又可分為雙階理論與區(qū)別行為說兩種具體路徑：前者主張將PPP協(xié)議的簽訂時間作為區(qū)分節(jié)點——簽訂之前發(fā)生的爭議通過行政訴訟方式解決，而簽訂之后的履約爭議則應通過民事訴訟方式解決。后者則主張將行政行為的作出與否作為區(qū)分標準——非因行政行為而是因協(xié)議本身產(chǎn)生的糾紛，采民事救濟；由行政機關作出的行政行為引發(fā)的爭議，采行政救濟。

本文認為，以上解紛模式各有優(yōu)缺，在PPP協(xié)議爭端解決中均不能獨挑大梁。首先，整體解決說不夠全面，也不夠適用，不足以應對復雜多變的PPP實踐。因此，區(qū)別解決說應當成為考慮PPP協(xié)議解紛機制的大方向。但雙階理論與區(qū)別行為說同樣存在一定適用難題。就雙階理論而言，其最大的問題在于機械地以協(xié)議簽訂時間為界區(qū)分救濟類型，這將人為割裂實體法律關系和救濟程序；就區(qū)別行為說而言，由于“PPP協(xié)議實際上是十字交叉式結構，橫向層面有平等主體之間的民商事法律糾紛，縱向層面有管理和被管理關系的行政法律糾紛，但是在中間尚存民商事和行政糾紛混合的形態(tài)，無法從根本上區(qū)分開來”[9]。這就要求PPP協(xié)議解紛機制的制度設計中應當包含針對民行混合糾紛的可行方案，而這正是區(qū)別行為說的力所不能及之處。綜上，本文認為，應當遵循區(qū)別行為說的整體思路，并納入行政附帶民事訴訟制度作為補充，進而建立“行政+民事+行政附帶民事訴訟”的多元解紛機制。

(二)“行政+民事+行政附帶民事訴訟”之解紛模式的具體實現(xiàn)路徑

PPP協(xié)議解紛機制的目標，應當是盡可能使所有類型的糾紛均有相對應的解決渠道，各種權利救濟途徑各司其職、各得其所，既無“疊床架屋”之累，又無“百密一疏”之憂。而“行政+民事+行政附帶民事訴訟”之多元解紛機制在應然層面可以最大限度地靠近這一制度目標。這一模式展開而言，涵蓋五種解紛途徑，分別是行政復議、行政訴訟、仲裁、民事訴訟，以及行政附帶民事訴訟。區(qū)分各種途徑的標準，取決于爭議本身的性質，而爭議的性質又主要看是不是政府行為的性質，即行為是不是基于行政職權而作出的行政行為。

首先，若爭議內容性質單一，則區(qū)分采用民事救濟或行政救濟。根據(jù)《行政復議法》第1條和《行政訴訟法》第12條，行政復議的對象，應當是違法或不當?shù)摹熬唧w行政行為”，行政訴訟的對象，應當是侵犯私人合法權益的“行政行為”，也就是說，非行政行為不在行政復議和行政訴訟范圍之列。具體到PPP領域，若爭議起因于政府基于規(guī)劃、許可、管理、監(jiān)督、強制、處罰等行政職能所作出的行政行為，尤其是《行政訴訟法》第12條所指出的“行政機關不依法履行、未按照約定履行或者違法變更、解除政府特許經(jīng)營協(xié)議、土地房屋征收補償協(xié)議等協(xié)議”之典型情形，則屬于行政爭議，應當走行政復議或行政訴訟；若爭議內容并不涉及行政權力的行使，而是在PPP協(xié)議的履行、變更、解除、違約責任等方面存在意見分歧，“常見的包括土地使用權的取得、項目產(chǎn)權的歸屬、項目收益的分配、項目公司融資、項目擔保、工程建設、項目收益權抵押、項目回購、稅費負擔、違約責任等”[10]，則應當屬于民事爭議，走仲裁或民事訴訟途徑。

其次，若爭議內容為民行混合糾紛，難以分辨或分解各行為的公私法屬性，則適宜通過行政附帶民事訴訟予以解決。此處所謂的“難分性”，大致區(qū)分為兩種形態(tài)：一是“實體難分性”，即“有關民事權利義務的約定與行政權利義務的約定相互交織、難以完全分離”；二是“程序難分性”，即某些PPP協(xié)議糾紛的內容較為復雜，難于判斷案涉行為的屬性，則在實踐中可能導致糾紛的實體內容雖然相同，但最終選擇的訴訟類型卻因不同法院或法官的審判風格和價值判斷而截然不同，以至于造成程序上的自相矛盾。

同時需要注意，“如果合同內容本身已經(jīng)復合了行政權力行使的后果并以平等合同的形式確定為合同內容，對該合同內容引發(fā)的爭議不應排除作為民事糾紛進行處理。而對合同之外的行政行為，仍可由行政相對人或利害關系人提出異議并按照行政訴訟處理”[11]。此處所謂“合同之外的行政行為”，主要指合同履行過程中，政府另以積極的行政行為推翻了PPP協(xié)議中已承諾或認可的意思表示，則此時不應當再被視為單純的民事違約，而是應當看糾紛是否僅由該新作出的行政行為引起，若是，則走行政途徑；若否，則走民事途徑。

此類民行混合糾紛選擇行政附帶民事訴訟的優(yōu)勢在于：第一，能夠在定分止爭的同時維護公共利益。由于案涉糾紛具有公私法混合屬性，此時秉承“公益至上”的制度設計理念，應當優(yōu)選行政訴訟作為主導，即由行政庭來主持審判。這種發(fā)生于行政庭內部的“行政訴訟+民事訴訟”解決方式，既避免了案件在不同訴訟類型與審判庭之間的頻繁切換和跳躍，又方便了審判法官全面審查、通盤考慮，進而一體適用相關的民事與行政法規(guī)，更有利于妥善解決爭議，在公共利益與私人利益之間實現(xiàn)平衡。第二，符合“交易成本公共物品理論”的根本理念。如前所述，“交易成本公共物品理論”是PPP模式的理論基礎，其旨在“降低整個社會的交易成本，實現(xiàn)公共利益的最大化”。區(qū)別于大刀闊斧新設“特殊糾紛解決機制”的方案，行政附帶民事訴訟是最大化現(xiàn)有資源利用率的結果，能夠維護三大訴訟體制的既有框架，不至于付出傷筋動骨的代價。換言之，行政附帶民事訴訟能夠實現(xiàn)立法成本最小化，降低PPP模式的總體成本。

四、余論

PPP模式雖然被實踐證明為行之有效的公共物品供給方式，但也因其屬于新生事物而面臨諸多未知性與不確定性。在既有制度供給不足以解決PPP模式發(fā)展過程中出現(xiàn)的新問題新矛盾時，應當從目的論的角度去尋求思路。質言之，一切旨在解決制度難題的方案，都應當回歸制度目標本身，至于PPP模式，制度設計的目標即是降低整個社會的交易成本，實現(xiàn)公共利益的最大化。因此，應當緊緊把握政府在作為“合作者”與“監(jiān)管者”時分別享有哪些權利義務、辨明PPP協(xié)議糾紛的產(chǎn)生機制和內在原因，唯其如此，方能在應對各類新型矛盾時找到符合設計者初衷的最佳解決方案。