魏 慶

建設(shè)工程項目牽涉多領(lǐng)域、多專業(yè)及多主體等特點，使得工程在施工過程中極易引發(fā)糾紛(1)2018年6月，中辦國辦印發(fā)《關(guān)于建立“一帶一路”國際商事爭端解決機(jī)制和機(jī)構(gòu)的意見》，其中對于包括建筑工程在內(nèi)的國際商事糾紛，統(tǒng)一使用了“爭端”一詞。為保持與文件用詞一致性，本文提到的爭議統(tǒng)稱為“爭端”。同時為保證行文流暢，部分內(nèi)容使用了“糾紛”一詞。。而一旦產(chǎn)生糾紛，引發(fā)的多米諾骨牌效應(yīng)巨大，其連鎖效應(yīng)一般以影響工程成本為開端，進(jìn)而導(dǎo)致延遲交付或移交工程等問題，在多數(shù)情況下還會牽涉工程質(zhì)量問題。這導(dǎo)致建設(shè)工程項目在爭端形成后的解決往往需要爭端相關(guān)方投入大量時間、人力及財力，使得爭端解決之于建設(shè)工程項目本身成為一項成本高昂的業(yè)務(wù)風(fēng)險。鑒于此，建設(shè)工程行業(yè)在積極發(fā)展替代性爭端解決方式的同時，也開始在“預(yù)防勝于治愈”(avoidance is better than cure)理念的指引下著力探索預(yù)防爭端產(chǎn)生的方式與措施。

工程建設(shè)，尤其是重大工程建設(shè)是“一帶一路”建設(shè)推進(jìn)的重要內(nèi)容，但因沿線語言文化、制度法系、政策法規(guī)等復(fù)雜因素，“一帶一路”建設(shè)工程爭端風(fēng)險及復(fù)雜性十分顯著。本文旨在通過對國際建設(shè)工程領(lǐng)域爭端預(yù)防機(jī)制既有實踐、獨特優(yōu)勢的總結(jié)，分析“一帶一路”建設(shè)工程對爭端預(yù)防機(jī)制的現(xiàn)實需求，并在此基礎(chǔ)上探討“一帶一路”建設(shè)工程爭端預(yù)防機(jī)制的應(yīng)用推廣。

一、國際建設(shè)工程爭端預(yù)防機(jī)制的既有實踐經(jīng)驗

建設(shè)工程領(lǐng)域的爭端預(yù)防機(jī)制起始于19世紀(jì)末20世紀(jì)初，最初由英國皇家建筑師學(xué)會(Royal Institute of British Aarchitects，RIBA)、英國土木工程師協(xié)會(Institution of Civil Engineers, ICE)、英國皇家特許測量師協(xié)會(Royal Institution of Chartered Surveyors, RICS)、英國仲裁員特許學(xué)會(Chartered Institute of Arbitrators, CIArb)以及美國爭端解決委員會基金會(Dispute Resolution Board Foundation，DRBF)等在行業(yè)內(nèi)享有威望與信譽(yù)的專業(yè)性組織發(fā)起并倡導(dǎo)。該機(jī)制旨在鼓勵工程合同各方進(jìn)行協(xié)作，通過采取風(fēng)險分析和早期干預(yù)等方法，對分歧予以盡早識別和處理，從而達(dá)到控制和避免分歧轉(zhuǎn)化升級成爭端的目的。

從理念上來講，建設(shè)工程領(lǐng)域的專業(yè)性組織之所以倡導(dǎo)在行業(yè)內(nèi)構(gòu)建爭端預(yù)防機(jī)制，主要是基于對建設(shè)工程爭端演化過程的基本認(rèn)知(2)一般認(rèn)為，在建設(shè)工程項目中，當(dāng)合同各方無法就意見分歧達(dá)成共識時，一方可依據(jù)合同就該分歧形成一份書面請求，由工程總監(jiān)或工程師針對該請求做出決定。如果合同所涉的任何一方不接受該決定，那么他們可以努力嘗試進(jìn)行和解談判。只有在這些磋商談判仍不能解決問題時，爭端才正式形成。。認(rèn)為在分歧向爭端升級轉(zhuǎn)化過程中，通過采取以伙伴關(guān)系管理為基礎(chǔ)、能夠有效鼓勵工程合同所涉各方達(dá)成合作的激勵措施，使分歧在初步顯現(xiàn)時就以一種迅捷、經(jīng)濟(jì)的方式得到妥善處理，而無須進(jìn)入到正式且繁瑣的爭端解決程序，這值得嘗試和推廣。截至目前，在國際上經(jīng)過實踐驗證能夠起到切實預(yù)防爭端成效的激勵措施和方式主要有以下三種：

(一)規(guī)范合同條款

建設(shè)工程合同是工程建設(shè)質(zhì)量、工期及造價控制的基本依據(jù)。但實踐中承包商先通過運(yùn)用商業(yè)策略中標(biāo)，再設(shè)法利用合同約定疏漏或歧義，按照自己的條件解釋和管理合同，以謀求尋租空間的現(xiàn)象屢見不鮮。實踐表明，工程合同約定內(nèi)容缺失、合同條款表述不嚴(yán)謹(jǐn)、合同風(fēng)險分配不適當(dāng)都會促使承包商通過偷工減料、拖延工期及不合理索賠等手段來爭取最大利潤或彌補(bǔ)虧損。因此，規(guī)范工程合同條款，避免將可能引發(fā)爭端的隱患提前內(nèi)置于合同當(dāng)中是在建設(shè)工程領(lǐng)域預(yù)防爭端的基礎(chǔ)源頭措施。

國際上對從預(yù)防爭端角度規(guī)范工程合同的首要要求是：合同條款文字表述應(yīng)簡明、準(zhǔn)確、清晰，其目的在于避免因合同約定內(nèi)容或文字不嚴(yán)謹(jǐn)導(dǎo)致合同難以履行或引起不同理解。其次，不合理的風(fēng)險負(fù)擔(dān)一直是實踐中引發(fā)工程爭端的重要原因。合同各方依仗僥幸心理，在未對自己和對方履約能力進(jìn)行全面正確評估的情況下倉促簽訂合同，或在把握不大時匆忙簽訂合同均會埋下爭端風(fēng)險。而究其原因，不完整或誤導(dǎo)性信息是一大誘因。因此，形成準(zhǔn)確且充分的披露慣例是促進(jìn)工程風(fēng)險合理分配、利于各方取得合理期待利益，從而預(yù)防爭端產(chǎn)生的一個良性措施。此外，RIBA、ICE、RICS、CIArb和DRBF五個行業(yè)組織在其聯(lián)合發(fā)布的《建筑工程行業(yè)沖突預(yù)防與爭端解決指南》中，鼓勵工程合同所涉各方將能夠體現(xiàn)就分歧進(jìn)行公開、誠實溝通的爭端預(yù)防程序性條款納入到合同當(dāng)中，并指明這應(yīng)是一個能夠盡早定位出分歧點、釋明在一個非對抗性的氛圍下處理這些分歧以及承諾鼓勵妥協(xié)和避免將分歧升級至正式爭端解決的條款。

(二)爭端預(yù)防專家小組

爭端預(yù)防專家小組(Conflict Avoidance Panels)通常由業(yè)主和承包商在磋商合同細(xì)節(jié)之初自行或通過雙方認(rèn)可的第三方平臺選出，由1～3名具備相關(guān)專業(yè)知識并在解決糾紛程序方面經(jīng)驗豐富的專家組成。專家小組成員根據(jù)自身經(jīng)驗，通過對工程合同的早期審查或工程情況的分析向各方指明潛在分歧，提供相應(yīng)的處理意見，以促進(jìn)各方不斷認(rèn)識到合作和分擔(dān)相關(guān)風(fēng)險對每一方都有利，從而共同努力盡早化解分歧。

作為建設(shè)工程領(lǐng)域爭端預(yù)防機(jī)制的重要嘗試，自2014年起，英國倫敦交通局(Transport for London)在其地鐵翻新工程合同中都明確納入了這一方式。迄今為止，倫敦交通局及其承包商通過該方法已經(jīng)批準(zhǔn)了來自不同專業(yè)背景的19名專家參與到涉及價值5.69億美元的建設(shè)工程爭端預(yù)防工作當(dāng)中，并且小組的所有相關(guān)建議均已被合同各方采納接受。盡管爭端預(yù)防專家小組形成的處理意見不具有法律約束力，也不會強(qiáng)制性地施行，但通過早期實時、全面地與有關(guān)各方進(jìn)行溝通，收集并審查關(guān)鍵信息，爭端預(yù)防專家小組能夠梳理工程施工過程中各方的分歧與爭議風(fēng)險，分析并確定工程風(fēng)險及其背后的根本原因，從而為各利益相關(guān)方提供可遵循的建議。如此一來，各方在分歧顯現(xiàn)時便能快速掌握引起分歧的原因及可能的化解方式，同時也能清晰地認(rèn)識到不及早解決分歧可能會造成的后果，進(jìn)而在專家小組的協(xié)助下采取措施及時處理，大大降低了分歧升級為爭端的可能。

(三)早期中立評估

早期中立評估(Early Neutral Evaluation)是通過任命一位獨立評估員，對工程合同所涉各方進(jìn)行評估，以就分歧及其升級為爭端后的潛在結(jié)果、對相關(guān)業(yè)務(wù)和未來商業(yè)關(guān)系的影響為各方提供信息，從而達(dá)到預(yù)防建設(shè)工程爭端效果的方式。從結(jié)果導(dǎo)向的角度來看，早期中立評估可以視為一種激勵措施。從運(yùn)行方式來看，評估員的選任是早期中立評估措施能夠有效預(yù)防爭端的關(guān)鍵。在既有實踐中，一般要求評估員具有處理建設(shè)工程領(lǐng)域糾紛的廣泛經(jīng)驗，并最好有過擔(dān)任法官、仲裁員或類似職務(wù)的經(jīng)歷和背景。這主要是基于評估員對各方主張和抗辯的相對價值、各方總體優(yōu)勢與劣勢以及通過訴訟或仲裁可能產(chǎn)生的費用和支出提供公正、中立的評估意見的需要，憑借處理類似問題、案例的法律及事實方面的以往經(jīng)驗，可以提高早期中立評估意見對當(dāng)事人的價值和說服力。

與規(guī)范工程合同條款和設(shè)立爭端預(yù)防專家小組著重于實體層面的努力不同，早期中立評估更多著力于程序?qū)用?，即通過對爭端解決程序以及后續(xù)可能結(jié)果的程序評估，使當(dāng)事人對風(fēng)險及其結(jié)果形成更為全面的認(rèn)識。一般認(rèn)為，當(dāng)事人對訴訟或仲裁的可能程序與結(jié)果了解越多，越能夠基于資源成本分配和潛在結(jié)果之間的平衡進(jìn)行理性分析，從而選擇更經(jīng)濟(jì)、更低風(fēng)險的方式解決問題。

二、“一帶一路”建設(shè)工程領(lǐng)域爭端預(yù)防機(jī)制的預(yù)期價值

毫無疑問，建設(shè)工程是促進(jìn)“一帶一路”互聯(lián)互通的重要環(huán)節(jié)，尤其是能源、交通、水利等領(lǐng)域的建設(shè)工程項目，是沿線投資、融資的重點。以2015年至2019年11月亞投行批準(zhǔn)的項目為例，在所有披露的62個批準(zhǔn)項目中，直接以建設(shè)工程為內(nèi)容的項目達(dá)到44個，約占71%(見表1)。

表1 2015年至2019年11月亞投行批準(zhǔn)的直接以建設(shè)工程為內(nèi)容的項目

隨著“一帶一路”建設(shè)的推進(jìn)，建設(shè)工程領(lǐng)域的潛在糾紛風(fēng)險也在不斷積聚：久拖不決的工程結(jié)算、索賠以及質(zhì)量糾紛等，使得風(fēng)險管理越來越受到重視。在此背景下，通過協(xié)作共同努力避免分歧升級轉(zhuǎn)化為爭端的爭端預(yù)防理念符合各方訴求，也與“一帶一路”倡導(dǎo)的“合作共贏”理念相契合。具體而言，在“一帶一路”框架下的建設(shè)工程領(lǐng)域，爭端預(yù)防機(jī)制的預(yù)期價值體現(xiàn)在以下三方面：

(一)促進(jìn)伙伴關(guān)系

從上述爭端預(yù)防機(jī)制下具體措施的運(yùn)行方式可以看出，爭端預(yù)防機(jī)制旨在鼓勵業(yè)主和承包商在認(rèn)識到共同利益的基礎(chǔ)上，通過自我規(guī)范的方式盡早化解分歧以避免其升級成為爭端，而非對任何一方可能采取的行動予以限制。因此，在建設(shè)工程領(lǐng)域內(nèi)推行爭端預(yù)防機(jī)制能夠最大化地消解業(yè)主與承包商之間的對抗性，有助于增強(qiáng)各方間的信任感，從而促進(jìn)業(yè)主和承包商之間良好商業(yè)關(guān)系的形成與維系。

事實上，促進(jìn)業(yè)主和承包商之間的關(guān)系由“利益對抗”向“合作伙伴”轉(zhuǎn)型已經(jīng)成為建設(shè)工程行業(yè)內(nèi)的普遍共識，尤其是標(biāo)的額越大、越復(fù)雜的工程項目對各方合作伙伴關(guān)系的倚賴程度越高。特別是“一帶一路”建設(shè)工程往往會涉及民生以及整個沿線的投資貿(mào)易環(huán)境，爭端久拖不決不僅可能導(dǎo)致業(yè)主和承包商兩敗俱傷，還可能導(dǎo)致“一帶一路”下深化構(gòu)建伙伴關(guān)系的目標(biāo)難以實現(xiàn)。因此，在工程合同中納入爭端預(yù)防機(jī)制，無論從合同個體的伙伴關(guān)系維系還是“一帶一路”倡議的整體伙伴關(guān)系構(gòu)建，都具有積極價值，符合各方的未來利益。

(二)降低交易成本

基于建設(shè)工程項目周期長、技術(shù)復(fù)雜、專業(yè)涉及面廣的特點，在工程爭端形成以后才介入的解決方式一般都要耗費大量的時間和資源，特別是需要通過造價鑒定、質(zhì)量鑒定來確認(rèn)工程造價或質(zhì)量缺陷的工程爭端，2～3年的爭端解決周期儼然已經(jīng)成為常見現(xiàn)象。而在“一帶一路”建設(shè)項目推進(jìn)中，因法律差異、文化多元、政治干預(yù)等因素，其所面臨的問題和所涉因素更加多元和復(fù)雜。而且實踐表明，一旦進(jìn)入到正式的爭端解決程序中，因合同方的關(guān)系不可避免地由合作轉(zhuǎn)向了對立，他們在可承擔(dān)的司法成本范圍內(nèi)接受或執(zhí)行爭端處理結(jié)果的可能性并不高，進(jìn)而導(dǎo)致執(zhí)行環(huán)節(jié)的時間成本也十分顯著。對比之下，爭端預(yù)防機(jī)制能夠?qū)崟r、及時地化解分歧，避免問題不斷疊加，進(jìn)而實現(xiàn)糾紛化解時間成本的降低。

在大幅節(jié)約時間成本之外，將爭端預(yù)防機(jī)制運(yùn)用到建設(shè)工程項目當(dāng)中還能為業(yè)主和承包商減少訴訟、仲裁費用以及律師費等法律成本支出，并在維護(hù)企業(yè)信譽(yù)和商業(yè)關(guān)系方面大幅縮減隱形成本。工程爭端進(jìn)入仲裁或訴訟程序就意味著將各方的敵對情緒公開化，這不僅會對工程項目的后續(xù)施工、維修乃至運(yùn)行造成不良影響，還會給企業(yè)的聲譽(yù)帶來損害，因為仲裁或訴訟在建設(shè)工程領(lǐng)域內(nèi)通常會被視為一種不良記錄，許多工程項目在資格預(yù)審時都會要求承包商填寫仲裁和訴訟記錄，而對于仲裁和訴訟記錄很多的承包商，業(yè)主會十分謹(jǐn)慎。

(三)合理分擔(dān)訴累

通過友好協(xié)商的方式達(dá)成和解一貫是解決工程爭端的優(yōu)選方式，即便是進(jìn)入到訴訟或仲裁等爭端解決程序中也并不例外。但在爭端形成以后，對抗性立場已經(jīng)根深蒂固，當(dāng)事人一般很難再展開有實質(zhì)性意義的對話，導(dǎo)致仲裁或訴訟過程中的調(diào)解往往都流于形式。而如前所述，鑒于建設(shè)工程爭端標(biāo)的額大、法律關(guān)系復(fù)雜、專業(yè)要求高、證據(jù)材料龐雜等特點，爭端形成后才介入的爭端處理方式在實踐中均不同程度地存在著高成本、低效率的問題，特別是當(dāng)爭端涉及工程造價、質(zhì)量缺陷、工期順延以及修復(fù)費用等須借助專業(yè)人士的鑒定才能確定的事項時，相關(guān)爭端解決程序還難逃“以鑒代審”的質(zhì)疑。特別在“一帶一路”框架下，沿線國的行政、司法救濟(jì)中立性評價不一，各當(dāng)事方對爭端解決的公正性難以形成一致的認(rèn)知，這將加劇爭端解決的訴累。

反觀爭端預(yù)防機(jī)制，其核心即在于鼓勵工程合同所涉各方通過自己或者在必要時借助中立第三方的幫助，盡早發(fā)現(xiàn)分歧并找到和解方案，從而實現(xiàn)分歧在工程項目范圍內(nèi)的妥善處理，減輕行政、司法部門的壓力，由此提高爭端救濟(jì)資源配置的合理性。尤為重要的是，業(yè)主和承包商可以借由第三方的專業(yè)意見對分歧及其可能引發(fā)的后果形成更為全面和清晰的認(rèn)識，卻又不會被強(qiáng)制性地要求接受該第三方提供的和解方案，甚至可以包括非金錢補(bǔ)償性的繼續(xù)履行工程合同的安排和條件，從而將分歧真正圓滿地化解掉。

三、推行“一帶一路”建設(shè)工程爭端預(yù)防機(jī)制的基礎(chǔ)

基于前述國際建設(shè)工程爭端預(yù)防機(jī)制的既有實踐與其在“一帶一路”建設(shè)工程領(lǐng)域的預(yù)期價值，前置化的爭端預(yù)防機(jī)制應(yīng)當(dāng)在“一帶一路”框架下推廣應(yīng)用。而對我國的建設(shè)工程企業(yè)來說，在行業(yè)內(nèi)推行爭端預(yù)防機(jī)制也已經(jīng)具備一定的基礎(chǔ)。

(一)制度基礎(chǔ)：爭端評審規(guī)則的引入

由于世界銀行在其招標(biāo)文件范本中納入了爭端評審委員會(Dispute Review Board)制度來解決工程爭端，自1991年二灘水電站開始，我國陸續(xù)在萬家寨水利樞紐以及小浪底水利樞紐等由世界銀行貸款的工程項目上應(yīng)用爭端評審規(guī)則。與爭端預(yù)防機(jī)制下的爭端預(yù)防專家小組的運(yùn)行方式相類似，爭端評審委員會的工作模式也是由3位相關(guān)領(lǐng)域的專家組成工作小組，所不同的是爭端評審委員會作為一種替代性的爭端解決方式，主要致力于解決工程施工過程中產(chǎn)生的爭端。

順應(yīng)國際上有關(guān)建設(shè)工程爭端解決的發(fā)展新趨勢，我國水利部在由其牽頭制定的1997年《水利水電土建工程施工合同條件》中以“爭端調(diào)解組”的形式納入了爭端評審委員會規(guī)則。此后，基于我國世界銀行貸款項目成功應(yīng)用爭端評審委員會規(guī)則的經(jīng)驗，國家發(fā)展與改革委員會、建設(shè)部、信息產(chǎn)業(yè)部等九個部委于2007年在聯(lián)合制定頒布的《中華人民共和國標(biāo)準(zhǔn)施工招標(biāo)文件》中引入了爭端評審制度，將爭端評審委員會作為解決國家投資建設(shè)工程項目爭端的方式。在行業(yè)主管部門的帶動下，業(yè)內(nèi)機(jī)構(gòu)也逐漸開始重視這一制度。2008年北京仲裁委員會制定了《北京仲裁委員會建設(shè)工程爭端評審規(guī)則》并于次年開始正式實施。中國國際經(jīng)濟(jì)貿(mào)易仲裁委員會也在2010年推出了《建設(shè)工程爭端評審規(guī)則》并就臨時爭端評審方式進(jìn)行了專門規(guī)定，從而進(jìn)一步豐富了爭端評審制度，為當(dāng)事人提供了更大的選擇空間。此外，住房和城鄉(xiāng)建設(shè)部、國家工商管理總局在2013年頒布的《建設(shè)工程施工合同(示范文本)》也同樣引入了爭端評審委員會制度。

作為一種非訴訟性的爭端解決方式，爭端評審制度旨在通過非正式的方式及時、公正地解決建設(shè)工程爭端。從及時解決糾紛，避免爭端擴(kuò)大化、復(fù)雜化的目的和效果來看，爭端評審制度與爭端預(yù)防機(jī)制具有一致性。同時，爭端評審制度的核心內(nèi)容——有關(guān)爭端評審委員會的組成方式、專家甄選、評審程序、評審意見的提出以及相關(guān)費用承擔(dān)等具體規(guī)則，也能與爭端預(yù)防機(jī)制下的爭端預(yù)防專家小組的運(yùn)作方式相映合。因此，爭端評審制度在我國工程爭端解決實踐中的初步應(yīng)用，為爭端預(yù)防機(jī)制的推行在實踐層面上積累了有益經(jīng)驗。

(二)現(xiàn)實需求：非強(qiáng)制性氛圍中促進(jìn)合作

雖然爭端評審制度為爭端預(yù)防機(jī)制的推行積累了有益經(jīng)驗，但同樣值得注意的是，自1992年在二灘水電站工程項目中首次應(yīng)用爭端評審規(guī)則以來，我國對爭端評審制度的關(guān)注逐步升溫，但該制度在我國建設(shè)工程實踐中的應(yīng)用至今仍較為有限。究其原因，主要是在我國現(xiàn)行法律框架下，對爭端評審委員會評審意見的法律效力尚缺乏系統(tǒng)規(guī)定，其無法為當(dāng)事人提供具有確定法律效力預(yù)期的爭端解決結(jié)果。就國際趨勢而言，在爭端評審委員會制度的影響下，國際咨詢工程師聯(lián)合會(Fédération lnternationale Des lngénieurs Conseils)在爭端解決問題上摒棄了飽受公正性質(zhì)疑的監(jiān)理工程師裁決方式，轉(zhuǎn)而推出了爭端裁決委員會(Dispute Adjudication Board)制度。該制度在運(yùn)行方式上與爭端評審委員會類似，其差別主要在于爭端裁決委員會的決定在一定條件下能夠?qū)Ξ?dāng)事人產(chǎn)生法律上的約束力，而爭端評審委員會的意見一般不具有強(qiáng)制性。

相比較而言，爭端預(yù)防機(jī)制的事前防范特性使其能夠擺脫評審意見法律效力問題的掣肘。作為一個避免分歧升級形成爭端的事前預(yù)防性機(jī)制，其專家小組意見并不必然需由當(dāng)事人依照執(zhí)行來體現(xiàn)其效用，其效果更多在于促進(jìn)當(dāng)事人對分歧及其可能引發(fā)的后果形成充分認(rèn)識，從而激勵雙方及時處理問題或化解矛盾。另外，在評審意見執(zhí)行將主要仰賴于當(dāng)事人對專家委員會權(quán)威的信賴與遵從的情況下，事前介入的爭端預(yù)防機(jī)制依靠如提高專家甄選條件等內(nèi)部措施就可以顯著提升評審意見的公信力，而在爭端形成后才介入的解決機(jī)制除了需要完善內(nèi)部措施以外，一般還需要外部的立法或行業(yè)規(guī)則提供制度性保障。因此，爭端預(yù)防機(jī)制更適合“一帶一路”基礎(chǔ)設(shè)施項目的實際需求。

四、“一帶一路”建設(shè)工程爭端預(yù)防機(jī)制的應(yīng)用建議

基于上述需求與基礎(chǔ)，我國應(yīng)在“一帶一路”建設(shè)工程領(lǐng)域積極回應(yīng)國際發(fā)展趨勢，引入前置性爭端預(yù)防機(jī)制。具體措施包括以下四點：

(一)提升企業(yè)預(yù)防爭端的法律意識

鑒于爭端預(yù)防機(jī)制目前主要還是一種由當(dāng)事人自主合意選擇的爭端管理方式，因此其應(yīng)用、推廣和有效實施都有賴于利益相關(guān)方的高度認(rèn)同。對此，我國建設(shè)工程企業(yè)的認(rèn)識顯然還有待提高——對未來風(fēng)險的管理費用常被視為是一種額外的、不必要的負(fù)擔(dān)。另外，相關(guān)企業(yè)缺乏合同、法律意識，證據(jù)保存意識淡薄的現(xiàn)象也極為普遍，并因此導(dǎo)致在大量工程索賠案件中，因缺乏原始證據(jù)而承擔(dān)舉證上的不利后果。

對此，業(yè)內(nèi)主管部門和專業(yè)性機(jī)構(gòu)或組織應(yīng)加大對爭端預(yù)防機(jī)制的宣傳力度，使相關(guān)主體充分認(rèn)識到合作和分擔(dān)風(fēng)險符合各方利益，從而主動地盡早化解分歧。另外，從企業(yè)內(nèi)部著手提高風(fēng)險防范意識的高效率、低成本優(yōu)勢，相關(guān)行業(yè)主管部門和專業(yè)性組織可以考慮通過組織專業(yè)培訓(xùn)、試點企業(yè)等措施對企業(yè)進(jìn)行爭端預(yù)防的必要指導(dǎo)。

(二)構(gòu)建高業(yè)務(wù)水準(zhǔn)的專家隊伍

與在爭端形成以后才介入的法官或仲裁員相比，爭端預(yù)防專家小組或早期評估員的核心價值在于通過定期視察現(xiàn)場、跟蹤項目進(jìn)展等方式洞察糾紛，并及時提供有效的專業(yè)意見。因此，小組成員或評估員的專業(yè)水準(zhǔn)至關(guān)重要，應(yīng)確保高水平的行業(yè)專家參與，以提高爭端預(yù)防機(jī)制的核心競爭力。

構(gòu)建一支高業(yè)務(wù)水準(zhǔn)的行業(yè)專家隊伍是保障爭端預(yù)防機(jī)制成功推行的關(guān)鍵一環(huán)。以世界銀行貸款項目中爭端評審委員會的成員為例，他們都是在建設(shè)工程領(lǐng)域內(nèi)具有豐富經(jīng)驗的專家，他們的專業(yè)能力和聲望能夠為其提出的評審意見提供有力支撐，并且做出的決定在后續(xù)可能進(jìn)行的訴訟或仲裁過程中也多會被法官或仲裁員作為專家意見予以考量，這極大地提升了評審意見對當(dāng)事人的可參考性和遵循性?？紤]到建設(shè)工程自身專業(yè)性高、技術(shù)性強(qiáng)的特點，并且建設(shè)工程爭端的處理往往還存在著一個需要將工程事實轉(zhuǎn)化為法律事實、將工程術(shù)語轉(zhuǎn)化為法律術(shù)語的問題，“一帶一路”建設(shè)工程的爭端預(yù)防機(jī)制專家隊伍應(yīng)充分考慮沿線法律、語言、技術(shù)等因素，初期可以以建設(shè)工程行業(yè)參與過爭端評審的專家為雛形，通過建立評價體系，以及專家激勵和約束機(jī)制來進(jìn)一步選拔和培養(yǎng)“一帶一路”爭端預(yù)防專家，從而有效促進(jìn)爭端預(yù)防人才機(jī)制的培育和發(fā)展。

(三)細(xì)化擴(kuò)展行業(yè)規(guī)則

推行爭端預(yù)防機(jī)制有利于當(dāng)事人從質(zhì)量、進(jìn)度、造價和結(jié)算等方面更好地對建設(shè)工程進(jìn)行過程性控制，從而更好地推進(jìn)爭端預(yù)防機(jī)制在建設(shè)工程領(lǐng)域的落地。主管部門和專業(yè)性組織應(yīng)盡快擬定爭端預(yù)防機(jī)制的實施指南，以提高實際操作性為目的，對具體措施的程序規(guī)則進(jìn)行細(xì)化和擴(kuò)展，以便當(dāng)事人采用。具體內(nèi)容而言，細(xì)化和擴(kuò)展的內(nèi)容可以包括爭端預(yù)防專家小組的組成方式、組成時間、專家資質(zhì)和聘用方式、計費標(biāo)準(zhǔn)和付費辦法、專家或評估員的撤換與替代等。

同時，在細(xì)化和擴(kuò)展?fàn)幎祟A(yù)防規(guī)則的過程中，要特別注意對當(dāng)事人的表達(dá)方式的關(guān)注。應(yīng)該意識到爭端預(yù)防機(jī)制相關(guān)規(guī)則以及大部分操作程序在性質(zhì)上僅屬于推薦性做法，建設(shè)工程合同各方就爭端預(yù)防相關(guān)內(nèi)容和程序的自主約定仍具有優(yōu)先效力。

(四)第三方平臺推廣并實踐爭端預(yù)防示范文本

為充分發(fā)揮爭端預(yù)防機(jī)制在“一帶一路”建設(shè)項目中的應(yīng)用效果，應(yīng)考慮借助易于被“一帶一路”參與國認(rèn)可的平臺開展相關(guān)工作。在這一點上，目前可以考慮的平臺有兩個：一是亞洲基礎(chǔ)設(shè)施投資銀行，二是新成立的國際商事爭端預(yù)防與解決組織(3)2019年第二屆“一帶一路”國際合作高峰論壇期間對外宣布成立“國際商事爭端預(yù)防與解決組織”。該國際組織由歐盟、意大利、新加坡、俄羅斯、比利時、墨西哥、馬來西亞、波蘭、保加利亞、緬甸等30多個國家和地區(qū)的商協(xié)會、法律服務(wù)機(jī)構(gòu)共同發(fā)起成立。。如前所述，亞洲基礎(chǔ)設(shè)施投資銀行為“一帶一路”沿線提供了很多建設(shè)工程融資項目。為提高項目后期可執(zhí)行性及預(yù)防項目融資后爭議，亞投行有必要參考世界銀行模式，推出建設(shè)工程招標(biāo)文件示范文本，并在其中嵌入前置性爭端預(yù)防條款，以提高爭端預(yù)防機(jī)制在“一帶一路”建設(shè)工程中的推廣。而國際商事爭端預(yù)防與解決組憑借其已積累的30多個國家和地區(qū)的發(fā)起人優(yōu)勢和將爭端預(yù)防前置的功能性設(shè)計，可在“一帶一路”參與國推廣普及并實施合同示范文本及條款。