蹇佳伶

（華東政法大學(xué)知識產(chǎn)權(quán)學(xué)院，上海 200042）

一、問題的提出

根據(jù)已有文字作品改編影視劇、游戲逐步在我國文化產(chǎn)業(yè)中蔚然成風(fēng)。一部好的文字作品如小說自身具有龐大的讀者群體，他們對于原著人物形象、故事情節(jié)的喜愛可以延續(xù)到影視劇、游戲中，在一定程度上保障了投資者的基礎(chǔ)利益，如果改編成功，通過全產(chǎn)業(yè)鏈開發(fā)甚至還會給投資者帶來可觀的持續(xù)性利益。正因為如此，這片藍(lán)海市場吸引了諸多投資者競相根據(jù)知名作品開發(fā)影視和游戲等視聽作品①本文采用《中華人民共和國著作權(quán)法（修訂草案送審稿）》第五條第（十二）項關(guān)于“視聽作品”的概念規(guī)定：“視聽作品”是指由一系列有伴音或者無伴音的連續(xù)畫面組成，并且能夠借助技術(shù)設(shè)備被感知的作品，包括電影、電視劇以及類似制作電影的方法創(chuàng)作的作品。，其中只有少部分投資者獲得了原著作者的改編權(quán)授權(quán)，大部分借用了原著中令人印象深刻的人物角色及其獨(dú)特設(shè)定、世界觀構(gòu)架等元素，通過替換人物名稱、避免故事情節(jié)的原樣重現(xiàn)等方式打擦邊球，從而引發(fā)了諸多關(guān)于改編權(quán)侵權(quán)的案件。該類案件在司法實(shí)踐中存在大相徑庭的判決意見。司法實(shí)踐中的分歧主要體現(xiàn)為使用文學(xué)作品角色進(jìn)行文學(xué)改編和視聽作品改編的侵權(quán)標(biāo)準(zhǔn)不同，以及使用文學(xué)作品角色進(jìn)行改編侵犯改編權(quán)的界限是否在于“還原故事情節(jié)”的問題上，這反映了對改編權(quán)侵權(quán)的判斷標(biāo)準(zhǔn)亟待厘清的現(xiàn)狀。

在“金庸訴江南”案②（2016）粵0106民初12068號民事判決書。中，江南借用金庸多部武俠小說人物角色形象撰寫一部青春愛情同人小說，法院并未判其侵犯改編權(quán)；而在“溫瑞安訴北京玩蟹科技”案③（2015）海民（知）初字第32202號民事判決書。中，《大掌門》游戲使用了溫瑞安武俠小說中多個經(jīng)典人物角色形象，法院判其侵犯改編權(quán)。同樣是借用原作文學(xué)角色的行為，都不涉及借用原作故事情節(jié)等表達(dá)，為何得到了迥異的判決結(jié)果？改編的類型是否影響到侵犯改編權(quán)的判斷？

在“北京暢游訴北京奇游”案④（2015）海民（知）初字第7452號民事判決書。中，《全民武俠》使用了金庸多部武俠小說中的人物形象，法院認(rèn)為其“代入了特定故事情節(jié)的人物具有獨(dú)創(chuàng)性”，由此判決北京奇游侵犯改編權(quán)；在“完美世界訴華多”案⑤（2016）京0108民初30628號民事判決書。中，《青云志》再現(xiàn)了《誅仙》小說的人物關(guān)系、故事情節(jié)和經(jīng)典場景，也被判決侵犯改編權(quán)；在“完美世界訴野火公司”案⑥（2015）楊民三（知）初字第55號民事判決書。中，《六大門派》游戲也使用了金庸小說人物角色形象，但證據(jù)顯示游戲并未體現(xiàn)與文字作品相同的故事情節(jié)，法院判決不侵犯原作改編權(quán)。這是否意味著，借用原作人物形象時，只要具體到還原原作故事情節(jié)的程度上，就會侵犯原作改編權(quán)？

如果故事情節(jié)在改編權(quán)侵權(quán)判定中有舉足輕重的作用，那么“溫瑞安訴北京玩蟹科技”案和“完美世界訴北京火谷”案⑦（2018）京民終226號民事判決書。中，《大掌門》和《武俠Q傳》游戲未體現(xiàn)與原文字作品相同的故事情節(jié)，僅利用了以原作人物形象為中心的武功、配飾、陣法、場景及相互關(guān)系等元素，法院卻判決侵犯原作改編權(quán)。那么到底什么是改編權(quán)保護(hù)的對象？侵權(quán)判斷標(biāo)準(zhǔn)是什么？

上述案例表明我國目前在“利用原作以文學(xué)角色為中心的元素是否侵犯改編權(quán)”這一問題上存在截然不同的看法，因此有必要厘清改編權(quán)的侵權(quán)判斷基礎(chǔ)和標(biāo)準(zhǔn)，為相關(guān)投資者和司法者提供一個相對明確的指引，否則不利于我國進(jìn)行“文字作品—影視—游戲—周邊衍生產(chǎn)品”聯(lián)動產(chǎn)業(yè)模式發(fā)展。

二、侵犯改編權(quán)的理論基礎(chǔ)：使用原作的基本獨(dú)創(chuàng)性表達(dá)

雖然沒有法律上的規(guī)定，目前理論上普遍認(rèn)為侵犯改編權(quán)首先要求存在受著作權(quán)人控制的改編行為，該行為要求必須使用原作品中具有獨(dú)創(chuàng)性的基本表達(dá)，且加入新的獨(dú)創(chuàng)性表達(dá)產(chǎn)生新的作品[1]?；惊?dú)創(chuàng)性表達(dá)內(nèi)涵和外延均小于獨(dú)創(chuàng)性表達(dá)，前者是改編行為的最小單元，后者是構(gòu)成作品的基本要件，基本獨(dú)創(chuàng)性表達(dá)本身未達(dá)到獨(dú)創(chuàng)性表達(dá)要求的程度，不構(gòu)成作品。判斷一部作品的基本獨(dú)創(chuàng)性表達(dá)是判斷侵犯改編權(quán)的基礎(chǔ)，由于“以文學(xué)角色為中心的一系列設(shè)定是否屬于基本獨(dú)創(chuàng)性表達(dá)”這一問題頗具典型性，因此本文著重就此方面展開論述。

1.對“思想-表達(dá)二分法”的誤讀

我國司法實(shí)踐中常常根據(jù)“思想-表達(dá)二分法”判斷作品中應(yīng)該受到保護(hù)的表達(dá)是什么，“瓊瑤訴于正”案起，司法界似乎達(dá)成了一種共識，即與特定情節(jié)結(jié)合在一起的人物設(shè)置屬于表達(dá)范疇，單獨(dú)的人物角色設(shè)計和概要情節(jié)設(shè)計屬于思想范疇不受保護(hù)?！敖鹩乖V江南”案法院也延續(xù)了這一觀點(diǎn)，認(rèn)為“脫離了具體故事情節(jié)的人物名稱、人物關(guān)系、性格特征的單純要素，往往難以構(gòu)成具體的表達(dá)；而《此間的少年》并沒有將情節(jié)建立在金庸作品的基礎(chǔ)上”。這似乎是將“思想與表達(dá)的分界線”劃在了特定故事情節(jié)上。然而，盡管該理論被實(shí)務(wù)界奉為圭臬，從其誕生以來一直受到理論界的諸多批判，且在演繹權(quán)上體現(xiàn)得尤為明顯。

（1）該理論是事后的制度安排?！八枷?表達(dá)二分法”來源于英美法系，我國《著作權(quán)法》中并沒有明確的規(guī)定。其主張思想不受保護(hù)主要是從經(jīng)濟(jì)學(xué)和傳播學(xué)角度進(jìn)行的事實(shí)層面的論證：通過減少創(chuàng)造的成本促進(jìn)經(jīng)濟(jì)效率，因為授予思想以專有權(quán)給創(chuàng)造人帶來的不一定是凈收益，他也要為自己利用他人的思想支付成本，同時這給社會公眾接觸信息自由造成的困難是更大的損失，基于利益平衡考慮認(rèn)為授予思想專有權(quán)沒有必要[2]。該理論是出于經(jīng)濟(jì)學(xué)上利益平衡考量而作出的“法律修辭學(xué)”設(shè)計，思想和表達(dá)是一體兩面[3]，不能借此理論說明思想應(yīng)被排除保護(hù)。相反，思想和表達(dá)同樣有價值，不保護(hù)原創(chuàng)性思想則會導(dǎo)致他人通過替換表達(dá)的方式抄襲新思想，仍然會抑制創(chuàng)新的積極性。

（2）該理論自身存在悖論。認(rèn)為“著作權(quán)法只保護(hù)形式不保護(hù)內(nèi)容”是一種誤讀，演繹權(quán)恰恰控制的是以不同形式表現(xiàn)相同或相似內(nèi)容的行為[4]。如果認(rèn)為著作權(quán)法僅保護(hù)表達(dá)形式，不保護(hù)表達(dá)的內(nèi)容，將會直接導(dǎo)致不同形式的改編行為或者演繹行為不受原始作品著作權(quán)的控制，“受原始著作權(quán)人控制的改編權(quán)”將淪為具文。以文學(xué)角色改編成視聽作品為例，作品類型的變化必然存在表達(dá)方式的變化，新舊作品以不同的表達(dá)體現(xiàn)相同的思想，如果不保護(hù)思想，改編權(quán)豈非空頭支票？“溫瑞安訴北京玩蟹科技”案和“完美世界訴北京火谷”案，都涉及到將文字作品改編為游戲，并且并未直接復(fù)制原文字作品的獨(dú)創(chuàng)性表達(dá)，而是使用了原文字作品中的文學(xué)角色等元素，均被法院判決侵害原作改編權(quán)。這說明，即使作品表達(dá)形式變化，只要是向讀者傳遞了同種思想，該行為仍然受改編權(quán)控制。即便該理論辯稱表達(dá)也涵蓋內(nèi)容，內(nèi)容即符號傳達(dá)的意義，其與符號本身不可分割，這反而動搖了其根基[5]，因為思想和表達(dá)的界限既然無法分割，其建立在“思想和表達(dá)可以區(qū)分”基礎(chǔ)上的理論將成為無根之木。

（3）該理論實(shí)踐上存在困難。司法實(shí)踐中常用抽象測試法來區(qū)分思想和表達(dá)，包含“抽象思想、過濾公共領(lǐng)域表達(dá)、分析對比實(shí)質(zhì)性相似部分”三個步驟，但剝離思想和表達(dá)的前提是文學(xué)作品通常會經(jīng)歷從主體思想、故事梗概、人物設(shè)置到故事情節(jié)和語言表達(dá)這樣一個從抽象到具體的設(shè)計和表述的過程，這使得讀者和法官都能根據(jù)這個規(guī)律去“分析性解離”整部作品[6]11。但是，當(dāng)人物性格、角色關(guān)系等與故事情節(jié)水乳交融無法分離時，“抽象”過程便無法將人物相關(guān)設(shè)定從故事情節(jié)中剝離出來，這些基本元素已經(jīng)和原作形成一一對應(yīng)關(guān)系，思想和表達(dá)相互交織無法區(qū)分。一旦劃定思想和表達(dá)的界限，容易導(dǎo)致司法判決的思維僵化，輕則導(dǎo)致司法專橫，重則導(dǎo)致實(shí)質(zhì)不公[7]。

2.回歸獨(dú)創(chuàng)性標(biāo)準(zhǔn)

我國作為大陸法系國家，應(yīng)當(dāng)貫徹以獨(dú)創(chuàng)性作為判斷作品保護(hù)標(biāo)準(zhǔn)，核心是判斷與現(xiàn)有表達(dá)的實(shí)質(zhì)性差異。具有獨(dú)創(chuàng)性的作品受到保護(hù)，作品中最基本的獨(dú)創(chuàng)性表達(dá)也受到保護(hù)，除此之外作品中的內(nèi)容便不受到保護(hù)，避免直接將人物角色定義為思想并由此排除保護(hù)的問題。在本文語境下，需要判斷的是以文學(xué)角色為中心設(shè)計的角色性格、武器、外貌、關(guān)系等元素是否能構(gòu)成原作的基本獨(dú)創(chuàng)性表達(dá)。

（1）美國對虛擬角色的保護(hù)經(jīng)驗：角色被充分描述和開發(fā)。美國從判例法發(fā)展出來的兩個判斷角色受著作權(quán)法保護(hù)的方法值得我國借鑒。“清晰描繪測試”法認(rèn)為作者對角色開發(fā)得越充分，角色就越可以脫離情節(jié)成為一個帶有獨(dú)特特征的符號，即此時角色獨(dú)立于情節(jié)存在，可以獲得版權(quán)保護(hù)；“角色即故事”法認(rèn)為角色本身構(gòu)成正在被講述的故事時，就可以獲得版權(quán)法保護(hù)，如果僅僅是講故事所需的載體，則不能保護(hù)。前者相對客觀，要求文字描述的充分性，詳盡的故事情節(jié)體現(xiàn)形象生動的人物；后者相對主觀，要求作者是為刻畫人物而展開故事描寫，獨(dú)特的人物性格推動故事的進(jìn)展。盡管有所區(qū)別，但二者共同的最低標(biāo)準(zhǔn)是這個人物被充分描述和開發(fā)，以至于讀者不需要故事情節(jié)就能夠了解其性格，或者看到人物名稱就能夠知道已經(jīng)或者將會發(fā)生何種故事情節(jié)，人物與故事合二為一形成一一對應(yīng)的關(guān)系。

（2）文學(xué)角色成為基本獨(dú)創(chuàng)性表達(dá)的要求是體現(xiàn)獨(dú)特性格內(nèi)涵。在文字作品中，人物角色形象由故事情節(jié)塑造，故事情節(jié)的展開依托不同人物基于不同性格在不同或相同境況下的不同選擇。當(dāng)文字作品中使用的某些人物關(guān)系、性格特征、外貌、武器、場景、情節(jié)等元素，都與其所欲刻畫的人物形象形成了一一對應(yīng)的無法分割的關(guān)系，在讀者的視角下，作品整體的語言表達(dá)已經(jīng)將抽象的人物形象具象到一個栩栩如生的人時，該文學(xué)角色無疑成為基本獨(dú)創(chuàng)性表達(dá)，能夠直接指代原作品。侵犯改編權(quán)要求原作與新作之間形成淵源關(guān)系①（2015）海民（知）初字第6153號民事判決書。，當(dāng)富有獨(dú)特性格內(nèi)涵的文學(xué)角色成為指示作品來源的標(biāo)志時，新作品一旦使用同樣性格內(nèi)涵的角色，將喚起讀者對原作的回憶形成淵源關(guān)系。一部作品中的文學(xué)角色已經(jīng)獨(dú)特到能夠起區(qū)分不同作品的作用，與現(xiàn)有表達(dá)形成實(shí)質(zhì)性差異時，才能成為該作品的基本獨(dú)創(chuàng)性表達(dá)。

三、侵犯改編權(quán)的判斷標(biāo)準(zhǔn)：重視整體感觀法

根據(jù)著作權(quán)侵權(quán)判斷通用的“接觸+實(shí)質(zhì)性相似”方法，實(shí)質(zhì)性相似的判斷是難點(diǎn)和重點(diǎn)。明確具有獨(dú)特性格內(nèi)涵的文學(xué)角色可以構(gòu)成原作基本獨(dú)創(chuàng)性表達(dá)之后，判斷實(shí)質(zhì)性相似在改編情形下的核心是：首先，判斷原作是否有被充分描述和開發(fā)的具有獨(dú)特性格內(nèi)涵的文學(xué)角色；其次，判斷新作品利用原作角色的方式是否使其與原作形成淵源關(guān)系，即是否在新作品中還原具有同樣獨(dú)特內(nèi)涵的角色，以至于能夠“喚起”讀者對原作品的記憶，從而使原作品的價值延續(xù)到新作品中[6]13。長期以來，我國司法實(shí)踐更重視抽象測試法的適用，并以整體感觀法作為輔助，目前雖然前者地位無法動搖，但應(yīng)當(dāng)結(jié)合改編權(quán)侵權(quán)特點(diǎn)強(qiáng)調(diào)后者的適用。

1.判斷實(shí)質(zhì)性相似方法的對比

我國司法實(shí)踐目前有三種判斷實(shí)質(zhì)性相似的具體方法：抽象測試法、整體感觀法以及前二者結(jié)合的方法。上文已談到，抽象測試法作為“思想-表達(dá)二分法”理論的具體實(shí)踐方法，需要法官人為地對作品進(jìn)行從思想到表達(dá)的區(qū)分，不僅“思想”和“表達(dá)”在實(shí)踐中并沒有明確的分界線，而且作品的類型對這一方法有極大的影響，對于創(chuàng)作空間較大的文學(xué)藝術(shù)類作品來說，文學(xué)角色和藝術(shù)形象等無法與作品的獨(dú)創(chuàng)性表達(dá)完全割裂，即便文字作品固然可以依慣例從主旨、梗概、人物到具體情節(jié)的抽絲剝繭，但在游戲、影視作品很難進(jìn)展上述過程，也就無法對文學(xué)作品進(jìn)行視聽作品改編的行為進(jìn)行評價。另外，以文學(xué)角色為中心的系列元素一旦被認(rèn)為是思想，因既判力的影響，容易僵化后續(xù)同類案件的判斷思路，可能不當(dāng)?shù)叵魅趿藢ξ膶W(xué)藝術(shù)類作品的保護(hù)力度，在極端情況下，該方法可能導(dǎo)致“沒有什么東西是可以受到版權(quán)保護(hù)的，因為原創(chuàng)作品都可以分解成各個極小的不受保護(hù)的元素，比如單詞、顏色或符號?！雹贐oisson v.Banian Ltd.,273 F.3d 262,272(2d Cir.2001).

整體感觀法則相對合理，因為其包含“內(nèi)外測試”③Sid &Marty Krofft TV Prods.,Inc.v.McDonald's Corp.,1983 U.S.Dist.LEXIS 20074,221 U.S.P.Q.(BNA)114,Copy.L.Rep.(CCH)P25,572.兩個步驟，“外部測試”是指根據(jù)客觀的標(biāo)準(zhǔn)判斷兩部作品的思想是否相似，這一步已經(jīng)融入了抽象測試法，然后進(jìn)行“內(nèi)部測試”，從普通理性人的角度整體感受兩部作品的表達(dá)，判斷是否相似。整體感觀法兼含主客觀標(biāo)準(zhǔn)，且不單單從法官、專家證人的角度，更重要的是從作品受眾的角度入看作品是否相似，理性普通人對不同作品、不同類別作品的感知并非一成不變，所以該法比“抽象-過濾-分析”法更靈活。尤其對于創(chuàng)作空間較大的文字作品來說，正是因為“思想”和“表達(dá)”的無法分割，一個飽滿的文學(xué)角色必須和相關(guān)的情節(jié)、語言描寫相互印證才能躍然紙上，在文學(xué)角色與文學(xué)作品本身有機(jī)融合的場合，為了避免提前將可能受保護(hù)的元素被排除保護(hù)，首先從整體上綜合考量實(shí)質(zhì)性相似更加合理。

2.整體感觀法在文學(xué)角色改編中的適用

文學(xué)藝術(shù)作品區(qū)別于科學(xué)作品，其創(chuàng)作空間較大，而且作品構(gòu)成基本單元不能進(jìn)行絕對客觀地分割，往往和人的審美感受有聯(lián)系，具有審美價值，因此對于這類作品應(yīng)當(dāng)偏重適用整體感官法，對于具有功能價值的科學(xué)作品應(yīng)偏重適用抽象測試法。利用文字作品中的文學(xué)角色進(jìn)行改編，往往也不會僅單獨(dú)利用其名稱，通常都會結(jié)合原文字作品中該人物的經(jīng)歷、人物關(guān)系、人物性格等展開新的故事。此時判斷改編作品是否與原作實(shí)質(zhì)性相似，根據(jù)整體感官法，包含兩個步驟：首先判斷該文學(xué)角色是否在原文學(xué)作品中被充分開發(fā)以至于形成了獨(dú)特的性格內(nèi)涵；其次判斷改編作品對該文學(xué)角色的還原程度是否達(dá)到與原作品形成淵源關(guān)系的程度。兩個步驟都需要從整體層面綜合考量，不能孤立地評價該角色的某一方面特征和經(jīng)歷，因為相同品質(zhì)的人物在不同的經(jīng)歷中會形成不同的特質(zhì)，并且將通過不同的方式展現(xiàn)出來，單獨(dú)區(qū)分某一經(jīng)歷、性格、行為方式去考察是否相似是行不通的。

根據(jù)整體感觀法，可以解釋將文學(xué)角色改編成不同作品類型為何會產(chǎn)生不同的改編權(quán)侵權(quán)判定結(jié)果?！皽厝鸢苍V北京玩蟹科技”案中，被告并未還原文字作品的故事情節(jié)卻仍然侵犯原作改編權(quán)，因為“無情”“鐵手”“追命”“冷血”和“諸葛先生”五個文學(xué)角色被溫瑞安進(jìn)行了充分的描述和開發(fā)，即便《大掌門》游戲僅還原人物關(guān)系、性格特征，玩家在看到人物描述后便能夠回憶他們經(jīng)歷的故事，人物本身體現(xiàn)了故事，玩家會據(jù)此以為《大掌門》和《四大名捕》存在某種淵源關(guān)系，改編也就攫取了原作的著作權(quán)利益。而在“金庸訴江南”案中，江南僅利用了金庸筆下人物的名字和部分性格特征，但賦予了每個角色全新的性格內(nèi)涵，由此產(chǎn)生了完全不同的故事情節(jié)。讀書和玩游戲、看影視劇的不同就在于，游戲玩家看到卡牌人物概要介紹時就完成了對原作的回憶，而讀書需要一個過程，讀者在閱讀的過程中，其對原著人物形象的印象被江南利用新的故事情節(jié)所塑造的全新人物形象所破壞，并不會認(rèn)為新作源于原作，改編也就自然不侵犯改編權(quán)?！巴昝朗澜缭V北京火谷”案中，人物角色、武功、配飾、陣法和具體場景都是為了豐滿人物形象所做的特殊設(shè)計，即便不存在對故事情節(jié)的還原，其相互之間的關(guān)聯(lián)關(guān)系也是原作通過故事情節(jié)展現(xiàn)的，《武俠Q 傳》通過游戲卡牌將上述本來在原作中以大量文字篇幅所欲展現(xiàn)的人物形象進(jìn)行濃縮概括，一次性地展現(xiàn)給玩家，無異于是強(qiáng)化了玩家對原作的印象并勾起玩家對原作的回憶。在同樣的欣賞作品的時間內(nèi)，普通理性人對于文字作品和視聽作品所展現(xiàn)的信息的接收能力不同，所以對作品的整體相似度的感受也不同。同理，適用整體感觀法也能解釋為何通常還原故事情節(jié)會侵犯改編權(quán)，因為此時將毫無疑問地喚起讀者對原作的回憶，當(dāng)然，如果不還原故事情節(jié)，僅僅通過對人物角色相關(guān)元素的還原能達(dá)到同樣的效果時，也不能免于侵權(quán)問責(zé)。

文學(xué)角色改編視聽作品有巨大的商業(yè)價值，根據(jù)“思想-表達(dá)二分法”將以人物角色為中心的作品元素設(shè)計劃定為思想范疇排除保護(hù)是對該理論的誤讀和僵化適用，抽象測試法作為該理論的具體適用，首先就要求抽離作品的思想，這在文學(xué)角色相關(guān)元素與故事情節(jié)、語言表達(dá)等相互交融無法分割時難以適用。我國司法實(shí)踐劃定作品保護(hù)的范圍，應(yīng)當(dāng)更多重視對作品基本獨(dú)創(chuàng)性表達(dá)的理解。當(dāng)文學(xué)角色被充分描述和開發(fā)時，能夠與原作品形成一一對應(yīng)的指代關(guān)系，可以成為原作的基本獨(dú)創(chuàng)性表達(dá)。無論以何種方式改編，新作品還原了具有同樣性格內(nèi)涵的文學(xué)角色時，新舊作品之間便能形成淵源關(guān)系，新作品就利用了原作品著作權(quán)經(jīng)濟(jì)利益，構(gòu)成改編權(quán)侵權(quán)。在判斷新作品是否完整還原原作文學(xué)角色時，應(yīng)當(dāng)重視適用整體感觀法更多考慮理性普通人對新舊作品的相似度判斷，這比法官單獨(dú)適用抽象測試法更加合理，更符合社會公眾的普遍認(rèn)知，也能促使司法實(shí)踐在改編權(quán)侵權(quán)判斷上形成一套邏輯相對自洽的判斷方法。