鄧 華

一、一個綜述及問題的提出

《國際法院規(guī)約》第38條第1 款（丑）項對“習慣國際法”的規(guī)定是“作為通例之證明而經接受為法律者”。歷來認為，要認定一項習慣國際法的存在，必須同時考察“國家實踐”（state practice）和“法律確信”（opinio juris）這兩個要素，該路徑被稱為“兩要素”說（或“兩要素”法）——而這又與聯合國國際法委員會在“識別習慣國際法”專題①“識別習慣國際法”（identification of customary international law）是國際法委員會自2012年起就在研究的一個專題，該專題最終形成的16條結論草案和評注已于2018年在國際法委員會完成了二讀。詳情可查閱國際法委員會官方網站：http://legal.un.org/ilc/guide/1_13.shtml，2019年11月29日訪問。中所采用的路徑是基本一致的，其背后折射出嚴格的實在法學派觀點，并在20世紀即獲得了普遍的正統(tǒng)性。

但是，在國際法學界，針對“兩要素”說的質疑和批判卻又始終存在，①See International Law Commission,First Report on Formation and Evidence of Customary International Law (by Michael Wood,Special Rapporteur),2013,A/CN.4/ 663,p.47.概括起來，主要有以下四種觀點。

第一，認為“兩要素”說在理論上前后不一致，“自身充滿了奧秘”，從而導致其在實踐中難以適用，甚至無法適用。②See e.g.Robert Y.Jennings, The Identification of International Law, in Bin Cheng (ed.),International Law: Teaching and Practice 4-6 (Stevens & Sons 1982); A.T.Guzman & T.L.Meyer, Customary International Law in the 21st Century, in R.A.Miller& R.M.Bratspies (eds.),Progress in International Law 199 (Martinus Nijhoff Publishers 2008); etc.如亨金（Henkin）就認為，“雖然習慣國際法的定義容易表述，但解釋和適用起來卻不易，并且會繼續(xù)提出一些困難的問題”。③See L.Henkin,International Law: Politics and Values 29 (Martinus Nijhoff Publishers 1995).拜爾斯（Byers）則指出，“關于習慣國際法傳統(tǒng)‘兩要素’說的一個問題是，按時間先后順序的排列顯然存在矛盾：因為，創(chuàng)設一項新的習慣國際法規(guī)則的國家在實踐時必須確信這些規(guī)則已經存在，因而它們的實踐是符合法律的”——這就是迄今仍無法得到合理解釋的“時序悖論（the chronological paradox）”。④See M.Byers,Custom,Power,and the Power of Rules: International Relations and Customary International Law 130-131 (Cambridge University Press 1999).

第二，批判習慣國際法的形成“過于緩慢，無法跟上當今瞬息萬變急需規(guī)則來調整的國家關系”而且“效率低下”。⑤See e.g.R.Kolb, Selected Problems in the Theory of Customary International Law, 50 Netherlands International Law Review 124-125 (2003); E.Kontorovich, Inefficient Customs in International Law, 48 William and Mary Law Review 859,921 (2006); etc.維切爾（Visscher）早在1956年就指出，“傳統(tǒng)的習慣法發(fā)展跟不上目前國際關系的步伐”；⑥See C.De Visscher, Reflection on the Present Prospects of International Adjudication, 50 American Journal of International Law 467,472 (1956).賴斯曼（Reisman）在其1987 發(fā)表的文章中也指出，習慣國際法是“過時的，是一種返祖現象”，“習慣國際法的形成過程不能應對世界面臨的重大問題”。⑦See W.M.Reisman, The Cult of Custom in the Late 20th Century, 17 California Western International Law Journal 133,134,142-143 (1987).

第三，聲稱傳統(tǒng)的“兩要素”說體現了嚴重的民主赤字，由于其實在法特性，因此在認定習慣國際法時無法納入國際社會所應有的價值考量，而且還可能使得習慣國際法與基本人權相悖。①See e.g.S.Wheatley,The Democratic Legitimacy of International Law 150 (Hart Publishing 2010); M.Koskenniemi,From Apology to Utopia: The Structure of International Legal Argument 41 (Cambridge University Press 1989); etc.如薩赫特（Schachter）就指出，“很大一部分習慣國際法是由極少數國家創(chuàng)設的”。②See O.Schachter, New Custom: Power,Opinio Juris and Contrary Practice, in J.Makarczyk (ed.) Theory of International Law at the Threshold of the 21st Century 536(Kluwer Law International 1996).克萊伯斯（Klabbers）認為，“在有關道德，特別是人權方面的規(guī)則，傳統(tǒng)的習慣法理論已經不再合理”。③See J.Klabbers, The Curious Condition of Custom, 8 International Legal Theory 29,34 (2002).

第四，更有甚者，認為傳統(tǒng)“兩要素”說純屬一種虛構。④See e.g.N.C.H.Dunbar, The Myth of Customary International Law, 8 Australian Yearbook of International Law 1,8,18 (1978/80); etc.如埃斯特賴歇（Estreicher）批判指出，傳統(tǒng)的“兩要素”說“在法律上當然是虛擬的，因為從緘默中獲得同意，這是一種值得懷疑的同意形式”。⑤See S.Estreicher, Rethinking the Binding Effect of Customary International Law,44 Virginia Journal of International Law 8 (2003).凱利（Kelly）也認為，“（因為）沒有任何方法可以確保精準地衡量各國對待特定規(guī)則的態(tài)度，目前使用的方法將‘法律確信’貶至了虛擬的程度……而且，使用‘國家實踐’來構建規(guī)則的整個工作也是值得懷疑的”。⑥See J.P.Kelly, The Twilight of Customary International Law, 40 Virginia Journal of International Law 460,469,472 (2000).

筆者認為，上述質疑和批判，在某種程度上也反映了習慣國際法的一種實然狀態(tài)，譬如：如何解釋由“法律確信”導致的“時序悖論”？又如何突破哲學上的“休謨法則”，即“國家實踐”這一“事實判斷”如何轉化為“習慣法”這一“價值（規(guī)范）判斷”？⑦參見[英]休謨：《人性論》，關于運譯，商務印書館1980年版，第509-510頁?！皟梢亍闭f在實踐中究竟是否認定習慣國際法的可行路徑？事實上，在國際法委員會“識別習慣國際法”專題中，特別報告員在其提交的第一份報告中即提出，“在國際法的不同領域，例如在國際人權法、國際刑法、國際人道法領域，探討習慣國際法的形成與證據的方式是否不同，不同領域習慣國際法規(guī)則的形成與證據可能會產生特別的問題，因此需要審議應否根據所涉領域的情況給予不同的材料以不同的比重問題，如果考慮給予不同比重，那應在何種程度上怎樣做”。⑧A/CN.4/663,para.19.

那么，作為當今世界上最具有普遍意義的國際司法機構，國際法院（Interna-tional Court of Justice,ICJ）又是如何認定習慣國際法的？在存在諸多對“兩要素”說的質疑和批判的前提下，國際法院是堅持和重申“兩要素”說，抑或響應上述質疑和批判，在實踐中已經對“兩要素”說實現了背離甚至重構？下文通過具體考察國際法院的司法實踐，嘗試對上述問題作出回答。

二、國際法院的“言”：堅持和重申“兩要素”說？

通過考察國際法院在過去70 余年間所作出的判決、咨詢意見和命令，我們會發(fā)現，它實際上是不斷地通過案例分別闡釋和逐步澄清了“國家實踐”和“法律確信”這兩個要素的內涵和外延，也在此基礎上在其一系列決定的文本中確認了“兩要素”說。尤其當其否認一項習慣國際法規(guī)則存在的時候，只要論證“國家實踐”和“法律確信”二者缺一，即可證成一項習慣法規(guī)則不存在。

早在1927年的荷花號案中，國際法院的前身——常設國際法院（Permanent Court of International Justice,PCIJ）即指出，國際法產生于國家的自由意志，這種意志體現于公約或“被普遍認為表現了法律原則的慣例”之中。①See The Case of the SS “Lotus” (France v.Turkey),1927 PCIJ,Series A,No.10,p.18.在荷花號案之后，1969年北海大陸架案②See North Sea Continental Shelf (Federal Republic of Germany v.Denmark; Federal Republic of Germany v.Netherlands),ICJ Reports 1969,p.3.歷來被視為國際法院遵循“兩要素”說的最典型案例，該案判決中關于習慣國際法構成要素的表述歷來被視為經典，即“雖然時間過去不久，但時間的短暫不一定是在原為純粹的傳統(tǒng)規(guī)則的基礎上形成新的習慣國際法規(guī)則的障礙，或者說，時間的短暫本身不會成為這樣的障礙。盡管如此，一個不可或缺的條件是，國家實踐，包括那些利益特別受到影響的國家的實踐，就所援引的條款而言，本應是廣泛而且基本上是統(tǒng)一的；此外，其發(fā)生方式也表明，所涉法律規(guī)則或法律義務得到普遍承認”。③North Sea Continental Shelf (Federal Republic of Germany v.Denmark; Federal Republic of Germany v.Netherlands),ICJ Reports 1969,pp.43,44,paras.74,77.在1985年大陸架案中，國際法院再次重申，“習慣國際法的材料主要是從實實在在的國家實踐和法律確信中尋找，這一點是不證自明的”。④Continental Shelf (Libyan Arab Jamahiriya v.Malta),Judgment,ICJ Reports 1985,pp.29-30,para.27.

事實上，在北海大陸架案之前，國際法院在1950年庇護權案中也曾指出，“法院意識到，有關外交庇護的實踐以及官方在不同場合發(fā)表的意見，仍存在著諸多不確定性和相互矛盾的地方；而有關外交庇護的條約實踐，也同樣存在著大量的不一致……因此，法院無法推導出任何持續(xù)一致的、被接受為法律的慣例”，①Colombian-Peruvian Asylum Case,Judgment of November 20th,ICJ Reports 1950,p.277.即認定區(qū)域習慣法也必須從“持續(xù)一致的、被接受為法律的慣例”中推導出來。

緊接著，在1951年英挪漁業(yè)案中，國際法院否決了英國提出的“海灣的封口線采用10 海里是習慣國際法”這一主張，這也是基于該主張沒有獲得足夠多的“國家實踐”的支持。國際法院在判決中指出，“雖然10 海里規(guī)則已經被一些國家在其國內法和簽署的條約中采用，也有一些仲裁裁決適用這一規(guī)則，但是，也有其他國家采用了不同的長度，因此，10 海里規(guī)則并未獲得‘一般國際法’的地位”。②See Fisheries Case,Judgment of December 18th,ICJ Reports 1951,p.131.

在1960年印度領土通行權案中，國際法院認為沒有證據表明，葡萄牙武裝部隊和警察經印度領土在達曼與葡屬印度飛地之間以及在兩個飛地本身之間反復通行的慣例是依法當然許可或依法當然行使的。③See Case concerning Right of Passage over India Territory (Merits),Judgment of 12 April 1960,ICJ Reports 1960,p.44,para.77.即因為缺乏“法律確信”，所以僅憑“國家實踐”亦無法形成一項習慣國際法。

在經典的1996年以核武器相威脅或使用核武器的合法性咨詢意見案中，國際法院認定，“一方面，有了新生的法律確信，但另一方面，仍存在對核威懾做法的強烈支持，這兩者間的關系持續(xù)緊張，使專門禁止使用核武器的習慣法規(guī)則難以作為現行法出現”。④See Legality of the Threat or Use of Nuclear Weapons,Advisory Opinion,ICJ Reports 1996,p.255,para.73.與上述印度領土通行權案相反，這一案件是因為缺乏“國家實踐”，所以僅憑“法律確信”也無法形成一項習慣國際法。

在21 世紀之后，較為明顯的遵循“兩要素”說的案例還有2002年逮捕令案⑤See Arrest Warrant of 11 April 2000 (Democratic Republic of the Congo v.Belgium),ICJ Reports 2002,p.3.、2012年國家管轄豁免案⑥See Jurisdictional Immunities of the State (Germany v.Italy: Greece intervening),ICJ Reports 2012,p.99.等。在逮捕令案中，針對比利時簽發(fā)的逮捕令是否合法這一問題，比利時嘗試論證“外交部長在犯有戰(zhàn)爭罪和反人類罪時不再享有豁免特權”；⑦Arrest Warrant of 11 April 2000 (Democratic Republic of the Congo v.Belgium),ICJ Reports 2002,p.23,para.56.但國際法院認為，“它已經認真地考察了國家實踐，包括國內立法和國內高等法院的決定……但它仍然無法從上述國家實踐中演繹出一項對在任外交部長的刑事管轄豁免存在例外的習慣國際法規(guī)則，即使該外交部長被懷疑犯下了戰(zhàn)爭罪或反人類罪”。①Arrest Warrant of 11 April 2000 (Democratic Republic of the Congo v.Belgium),ICJ Reports 2002,p.25,para.58.而在國家管轄豁免案中，針對意大利提出的第一個爭點“領土侵權原則例外”，國際法院在分別考察了十個國家的國內立法和法院判決的基礎上，認為這些國家實踐同時伴隨著法律確信，因此，當一國軍隊和其他國家機關被訴在武裝沖突期間在別國實施了侵權行為時，習慣國際法仍然授予該國豁免特權；②See Jurisdictional Immunities of the State (Germany v.Italy: Greece Intervening),Judgment,ICJ Reports 2012,pp.130-135,paras.70-79.同理，針對意大利提出的第二個爭點“意大利法庭處理的是嚴重違反國際人權法、武裝沖突法、國際強行法的行為并且是作為對受害者的最后救濟手段”，國際法院在考察了加拿大等國的國內立法和法院判決的基礎上認定，在意大利提出的上述情形下，習慣國際法仍然授予一國豁免特權。③See Jurisdictional Immunities of the State (Germany v.Italy: Greece Intervening),Judgment,ICJ Reports 2012,pp.135-145,paras.80-108.

因此，從國際法院的文本表述來看，“兩要素”說是始終被堅持的，至少，迄今為止，國際法院沒有任何一個案例曾在書面表述上出現對“兩要素”說的背離，從理論上來講，“兩要素”說是國際法院認定一項習慣國際法的傳統(tǒng)路徑。但是，國際法院是否真的言行一致？其“說的”跟“做的”是否完全相符？即便是針對最為典型地堅持和闡釋了“兩要素”說的北海大陸架案，也有學者提出過質疑，認為國際法院從“國家實踐”中推導出一項習慣法規(guī)則的做法僅僅是一種想象。④See Robert Y.Jennings, What Is International Law and How Do We Tell It When We See It? in Cambridge Tillburg Lectures 36 (Kluwer 1983).

三、國際法院的“行”：對“兩要素”說的背離甚至重構？

在1970年巴塞羅那電車、電燈及電力公司案中，比利時提出，西班牙政府有義務對其境內的外資提供保護，違反這一義務將導致國際責任的產生，而這種義務從性質上來看是一種“對世義務（obligations erga omnes）”。國際法院經審理后認為，“……應當在一個國家針對作為整體的國際社會的義務和那些在外交保護領域里針對另一個國家的義務之間作出嚴格的區(qū)分。前者是所有國家關切的事項，這是由它們自身的性質所決定的。考慮到所涉權利的重要性，所有國家都可被認為對保護這些權利享有法律利益，它們是‘對世義務’”。⑤Barcelona Traction,Light and Power Company,Limited,Judgment,ICJ Reports 1970,p.32,para.33.由此，“對世義務”在國際法的發(fā)展史上被正式提了出來。在此基礎上，國際法院進一步對這個概念進行闡釋，它指出，“譬如，在當代國際法中，這種義務產生于宣告侵略行為和滅絕種族行為為非法、也產生于有關人的基本權利的原則和規(guī)則，包括免受奴役和種族歧視的保護。而這些相關的受保護的權利當中，有一些已經成為一般國際法①“一般國際法”既不等同于“普遍國際法”，也不等同于“習慣國際法”。一般認為，一般國際法能夠對大量的國家產生法律拘束力，能夠被普遍地適用。在形式上，一般國際法以習慣國際法或普遍適用的公約條款存在。See Shinya Murase,International Law: An Integrative Perspective on Transboundary Issues 10,footnote 5 (Sophia University Press 2011）.的一部分，其他的則由一些普遍性或準普遍性的國際文書所賦予”。②Barcelona Traction,Light and Power Company,Limited,Judgment,ICJ Reports 1970,p.32,para.34.根據這段論述的邏輯，只要是落入“對世義務”范疇的規(guī)則，即為“一般國際法”。至于這些“受保護的權利”是如何被認定為“一般國際法的一部分”的，國際法院沒有進行任何相關國家實踐或法律確信的考察——這一路徑事實上與“兩要素”說相背離。專案法官里普哈根（Riphagen）也在判決上附了反對意見，聲明其不同意該項判決，因為“法院所采用的法律推理在他看來未能認識到適用于本案的習慣國際法規(guī)則的性質”。③Barcelona Traction,Light and Power Company,Limited,Judgment,ICJ Reports 1970,p.334.

在1986年在尼加拉瓜和針對尼加拉瓜的軍事和準軍事活動案（以下簡稱尼加拉瓜訴美國案）中，國際法院雖然在判決文本中指出，“要審議哪些習慣國際法規(guī)則適用于本爭端……必須關注各國的慣例和法律確信”，④Military and Paramilitary Activities in and against Nicaragua (Nicaragua v.United States of America),Merits,Judgment,ICJ Reports 1986,p.97,para.183.但實際情況卻是，國際法院在幾乎沒有考察任何國家實踐的基礎上即得出了不干涉原則具有習慣國際法性質這一結論。⑤See Military and Paramilitary Activities in and against Nicaragua (Nicaragua v.United States of America),Merits,Judgment,ICJ Reports 1986,p.106,para.202.當然，國際法院這一做法遭到了不少學者的批判。美國學者達馬托（D’Amato）甚至批評國際法院在此案中顛倒了“國家實踐”和“法律確信”的傳統(tǒng)關系，錯誤地適用了認定習慣國際法的方法。⑥See A.D’Amato, Trashing Customary International Law, 81 American Journal of International Law 101-105 (1987).

在2010年烏拉圭河紙漿廠案中，國際法院認為，“在實施有可能造成重大跨界損害的工業(yè)項目之前進行環(huán)境影響評價，近年來這一義務業(yè)已被如此多國家所接受，乃至于可以認為這一規(guī)則已經發(fā)展成為一般國際法”。⑦Pulp Mills on the River Uruguay (Argentina v.Uruguay),Judgment,ICJ Reports 2010,pp.82-83,para.204.即國際法院認定環(huán)境影響評價規(guī)則作為習慣法，是基于“近年來這一義務業(yè)已被如此多國家所接受”這一論斷，而非基于對具體“國家實踐”和“法律確信”的考察，這種對“兩要素”說的背離也是顯而易見的。

事實上，迄今為止，我們難以發(fā)現在國際法院的決定中有對特定的“國家實踐”或“法律確信”進行過全面充分的考察。即使在經典的北海大陸架案中，國際法院考察了15 個國家的實踐；在國家管轄豁免案中，國際法院考察了十個國家的實踐，但這十個抑或15 個國家實踐，這是否就構成了“兩要素”說的充分素材？這又是否滿足了國際法委員會“識別習慣國際法”專題第8條結論草案所提出的“國家實踐”必須具備足夠的“廣泛性、代表性、一貫性”要求？①See Report of the International Law Commission (Seventieth Session,2018),Official Records of the United Nations General Assembly,Seventy-third Session,Supplement No.10 (A/73/10),p.120,para.65.更何況，在大部分案件中，國際法院僅僅在文本中提及“國家實踐”和“法律確信”，而沒有真正對這兩個要素展開考察分析，甚至連一個具體的國家實踐都沒有涉及，更有甚者，則完全沒有提及“國家實踐”或“法律確信”。譬如，在2017年索馬里訴肯尼亞的印度洋海洋劃界案中，國際法院直接認定《維也納條約法公約》②1155 UNTS 331.第2條第1 款（有關條約的定義）、第7條（“全權證書”）、第12條第1 款（a）項（“條約規(guī)定簽署有此效果的，一國承受條約拘束之同意，以該國代表之簽署表示之”）、第45條（“喪失援引條約失效、終止、退出或停止施行條約理由之權利”）是習慣國際法。③See Maritime Delimitation in the Indian Ocean (Somalia v.Kenya) Preliminary Objections,Judgment,ICJ Reports 2017,pp.19,20,21,paras.42,43,45,49.又如，在2018年赤道幾內亞訴法國的豁免及刑事程序案（初步反對）的判決中，國際法院直接認定《維也納條約法公約》第31條和第32條有關條約解釋的規(guī)則是習慣國際法的反映。④See Immunities and Criminal Proceedings (Equatorial Guinea v.France) Preliminary Objections,Judgment，ICJ Reports 2018,p.320,para.91.再如，2019年2月在萬眾矚目中作出的1965年查戈斯群島從毛里求斯分裂的法律后果咨詢意見中，國際法院亦再次認定民族自決權是一項習慣國際法規(guī)則，而這一認定結論是基于國際法院認為聯合國大會1970年第2625（XXV）號決議通過的《關于國家間合作與友好關系的國際法原則宣言》承認了民族自決權的習慣法性質，⑤See Legal Consequences of the Separation of the Chagos Archipelago from Mauritius in 1965,Advisory Opinion of 25 February 2019,International Court of Justice,https://www.icj-cij.org/files/case-related/169/169-20190225-01-00-EN.pdf,p.37,para.155，visited on 1 November 2019.而非基于對具體的“國家實踐”和“法律確信”的考察。

因此，通過實證考察國際法院的案例，我們會發(fā)現一個很“顛覆”傳統(tǒng)認知的結論，即“國家實踐”和“法律確信”在很大程度上僅是國際法院案例文本中的一個抽象存在。

四、如何理解國際法院的“言行不一”：反思“兩要素”說

首先，如前所述，在國際法委員會“識別習慣國際法”專題中，特別報告員在其提交的第一份報告中即提出，在國際法的不同領域是否可以采取不同的路徑來認定一項習慣國際法的存在和內容。①A/CN.4/663,para.19.顯然，有關對“國家實踐”的考察，有時候并不容易獲取，②See B.S.Chimni, Customary International Law: A Third World Perspective, 112 American Journal of International Law 21 (2018).又或者，“國家實踐”和“法律確信”相互之間存在不一致，甚至一國之內的“國家實踐”亦相互不一致——這種現象在國際人權法、國際刑法和國際人道法領域表現得尤為明顯。

以反酷刑為例，一方面，盡管全世界所有國家都會承認，實施酷刑是違反國際法的，但是，事實上所有國家都還存在著不同程度的“酷刑”，③參見龔刃韌：《〈禁止酷刑公約〉在中國的實施問題》，《中外法學》2016年第4 期，第955-970頁。而這一部分事實有時候卻難以獲取直接的證據；另一方面，我們還可以發(fā)現，關于反酷刑，通常存在著兩種“國家實踐”——即禁止酷刑的“立法實踐”和存在酷刑的“司法實踐”，因此，在國內實踐不一致的情況下，似乎接近“法律確信”的“國家實踐”更為重要，當然，國家立法和加入人權條約的行為，既可以被視為“國家實踐”的證據，也可以被視為“法律確信”的證據，這也是根據“兩要素”說認定“反酷刑”為習慣國際法的主要原因。④“在國內實踐不一致的情況下，似乎接近‘法律確信’的‘國家實踐’更為重要……這也是根據傳統(tǒng)理論認定‘反酷刑’為習慣國際法的主要原因”，這一觀點和表述來自于龔刃韌教授對筆者博士論文的修改建議和啟發(fā)，在此表示衷心感謝。又譬如，在武裝沖突期間，外部人員其實很難獲得軍事行動區(qū)的真實情況——不僅因為獨立觀察員通常不得進入該區(qū)域（甚至連紅十字國際委員會也經常無法進入），還因為沖突當事方不會公布實際敵對行為的信息，甚至為了迷惑敵方或公眾輿論，還有可能采取誤導的方式——即我們難以考察沖突當事方真實的“國家實踐”。在這種背景下，“法律確信”似乎便成了更加（甚至是唯一）可依賴的要素。而這三個領域又與道德因素密切相關，尤其是國際人權法，因此，國家一般會在“法律確信”層面作出肯定的表示。這樣，問題就出現了，即“國家實踐”要么無法獲取，要么就是跟“法律確信”相矛盾。在這種情況下，如何發(fā)展習慣國際人權法，如何在規(guī)范層面更好、更及時地保障人權？也許，對一部分“人權”的習慣法性質“一錘定音”，不失為一種選擇？而這恰恰就是國際法院在認定“對世義務”時所采取的路徑。尤其考慮到國際法院在1966年西南非洲案中否定了起訴方埃塞俄比亞和利比里亞的原告地位——而后者恰恰是基于“保護國際社會的公共利益”而提起了訴訟，①South West Africa,Second Phase,Judgment,ICJ Reports 1966,p.47.這一判決結果被詬病為不利于人權保護，甚至有損國際法院的聲譽和權威，我們因此也就不難理解為什么國際法院在僅僅四年之后的巴塞羅那電車公司案中一反其“保守”的姿態(tài)，直接認定了“對世義務”具有一般國際法的地位。②參見鄧華：《國際法院對習慣國際法的“斷定”：對象、手段和功能》，載江國青主編：《中國國際法年刊（2017）》，法律出版社2018年版，第128-155頁。

其次，在上述三個國際法分支之外，在國際法更為廣闊的領域，究竟“國家實踐”和“法律確信”這兩個構成要素在國際法院認定習慣法時實際所占的比重為何，是否存在不對稱性的趨勢——國際法院是否事實上更傾向于“法律確信”、只考察“法律確信”？甚至是連“法律確信”都不考察？如果是，這背后的動因又是什么？無論是出于對習慣國際法理論缺陷的“回避”、基于司法經濟原則、抑或其他緣由，③See Niels Petersen, The International Court of Justice and the Judicial Politics of Identifying Customary International Law, 28 European Journal of International Law 357-385 (2017).這種對傳統(tǒng)“兩要素”說的“背離”能否被國際法人本化④參見曾令良：《現代國際法的人本化發(fā)展趨勢》，《中國社會科學》2007年第1 期，第89-103 頁；李鳴：《當代國際法的發(fā)展：人權定向對主權定向》，《武大國際法評論》2011年第2期，第154-168頁；等等。等趨勢正當化？

無論如何，基于上述質疑和批判，已有一些學者提出了有別于“兩要素”說的認定習慣國際法的新理論。譬如，達馬托提出了澄清（articulation）理論，試圖通過“澄清”來取代“法律確信”，目的在于消除后者的純主觀性和概念的循環(huán)論證，把“法律確信”轉化為一種客觀存在，從而便于考察。⑤See A.D’Amato,The Concept of Custom in International Law 73-75,88 (Cornell University Press 1971).又如，在1986年尼加拉瓜訴美國案之后，柯吉斯（Kirgis）在分析和總結國際法院的司法實踐后提出了滑動比例學說（sliding scale）。具體而言，他認為，一方面，高度一致的“國家實踐”不需要很多“法律確信”，只要前者沒有被不創(chuàng)設規(guī)則的意圖所否定，這就足以確立一項習慣國際法規(guī)則，如果“國家實踐”的頻率和一致性下降了，那確立一項習慣法規(guī)則就需要更為強烈的“法律確信”；另一方面，一個已經明確表示的“法律確信”，也不需要大量的“國家實踐”來支撐。至于具體“國家實踐”和“法律確信”如何替換，柯吉斯認為這取決于有關規(guī)則的內容及其合理性，如果有關規(guī)則是合理的，違反規(guī)則的行為是災難性的或者在道德上是不可接受的，決策者就會傾向于用“法律確信”替代“國家實踐”。①See Frederic Kirgis, Custom on a Sliding Scale, 81 American Journal of International Law 149 (1987).此外，還有沙夫（Scharf），在“兩要素”之外提出了認定習慣法的第三個要素——“語境的根本變化（context of fundamental change）”，這“第三個”要素“作為加速器，促使習慣國際法能夠更為快速地形成，在這種情形下，對國家實踐的數量要求可以比常態(tài)時少”。②Michael P.Scharf,Customary International Law in Times of Fundamental Change:Recognizing Grotian Moments 211 (Cambridge University Press 2013).貝克爾（Baker）則提出，國際刑事司法機構在一系列法律問題上闡述的法理已經被慢慢地納入到習慣國際法當中去。③See Roozbeh (Rudy) B.Baker, Customary International Law in the 21st Century:Old Challenges and New Debates, 21 European Journal of International Law 175 (2010).

毫無疑問，上述“新”理論會在不同程度上給傳統(tǒng)的“兩要素”說帶來沖擊和挑戰(zhàn)，誠如“識別習慣國際法”專題的特別報告員所言，它們“從根本上把認定習慣國際法的路徑從嚴格的經驗運作轉化為規(guī)范運作”。④See International Law Commission,First Report on Formation and Evidence of Customary International Law (by Michael Wood,Special Rapporteur),2013,A/CN.4/ 663,pp.51-52.究其實質，上述“新”理論傾向于促成應然習慣國際法的形成和認定。那么，在國際法人本化的語境下，這些“新”理論又是否能真正地解釋國際法院的相關司法實踐？如果國際法的發(fā)展確實正在“從國家價值轉變?yōu)槿祟悆r值，從自由國家體制轉變?yōu)槿祟惛＠w制”，⑤參見姜世波：《習慣國際法的司法確定》，中國政法大學出版社2010年版，第111頁。那么，體現了更多價值取向的“新”理論以及相應的“新”習慣國際法無疑更為符合這種“趨勢”。若是如此，這種對傳統(tǒng)理論的“背離”是否就存在了合理性、甚至是合法性？如果答案為肯定，那傳統(tǒng)的“兩要素”說則有可能被重構。

然而，顯而易見的是，無論實踐如何，若要在理論層面全面推翻甚至重構“兩要素”說，迄今仍然困難重重。這是因為，一方面，認定習慣國際法的“兩要素”說具有一個幾乎是公認的“合法性”前提，即現代國際法的效力根據基于實在法——“國家實踐”和“法律確信”這兩者的結合恰恰體現了“國家的共同同意（common consent）”；那么，如果從“兩要素”說變?yōu)椤皢我亍闭f、“三要素”說或“多要素”說，甚至不再具體考察這兩個要素，被認定的習慣國際法又如何體現出國家的合意？這顯然是涉及國際法效力來源的一個根本性問題，如果對這一問題無法作出理論上的合理闡釋或突破，則無論如何難以證成“兩要素”說之外其他路徑的“合法性”。盡管在學術界，有關國際法效力根據的理論并非僅有實在法學派，傳統(tǒng)的自然法學派①參見何志鵬：《國際關系中自然法的力量與局限》，《東方法學》2018年第2期，第42-57頁。、格勞秀斯學派、“二戰(zhàn)”后復興的新自然法學派、以凱爾森（Kelsen）為代表的規(guī)范法學派，以及試圖重構國際法的政策定向學派（policy-oriented approach）②參見劉筱萌：《超越規(guī)則：政策定向國際法學說之理念批評》，《暨南學報（哲學社會科學版）》2012年第5期，第30-40頁。等，都曾經或正在提出有關國際法效力根據的各種解釋和進路，但是，不可否認，占據主導地位的學說，自19 世紀始，仍是實在法學派。在實踐層面，實在法學派也確實更為主權國家所認可和接受——考慮到國際法的遵守和執(zhí)行問題，國家的認可和接受顯得尤為重要，否則，規(guī)則很有可能會遭到經常性的違反。③當然，關于國家緣何遵守國際法這一問題，不同的理論學說往往有不同的解答。譬如理性選擇理論會認為，對于國家在何時以及為何遵守國際法，最合理的解釋僅僅是國家基于自身利益行事。參見[美]杰克·戈德史密斯、埃里克·波斯納：《國際法的局限性》，龔宇譯，法律出版社2010年版，第223頁。另一方面，作為國際法學界權威的國際法委員會，如前所述，其專題成果亦堅持了嚴格的“兩要素”說，④Report of the International Law Commission (Seventieth Session,2018),General Assembly Official Records Seventy-third Session Supplement No.10 (A/73/10),p.126,para.66.這不啻于在有關認定習慣國際法這一基礎理論問題上作了一次“正本清源”的重申，其對國際法學術界和實踐工作的影響不容小覷。因此，這些理論上的“障礙”或“疑惑”如果不能被一一澄清，那么，“兩要素”說之外的認定習慣國際法的路徑都不可能真正地得到自圓其說。

五、余論

正是基于上述種種，筆者無法在此簡單地聲稱，究竟是支持傳統(tǒng)的“兩要素”說，抑或贊同“兩要素”說應該存在著例外。目前筆者所做的，只是嘗試把國際法院在認定習慣法時存在的路徑“背離”盡可能地作出符合事實之“還原”，以及對這種現象作出一定程度的解讀和闡釋。至于“兩要素”說此后該被國際法院繼續(xù)堅持抑或被背離甚至重構，這本身并不取決于國際法院，亦不取決于國際法委員會，而是取決于主權國家。盡管如此，筆者認為仍有必要在此作出以下提醒：一旦國際法院的司法實踐和占主導地位的理論存在著割裂，長此以往，會否導致另一些問題的產生？譬如，減損國際法院認定的習慣法規(guī)則的權威性？進而導致國家和國際社會對該規(guī)則的漠視甚至違反？反之，如果國際法院的司法實踐嚴格遵循了“兩要素”說，又是否能促進國家對國際法的遵守以及實現？這些問題無疑值得國際法學界進一步作出深入細致的實證考察和學理上的反思。

此外，盡管目前中國還沒有接受國際法院的強制管轄，①參見何志鵬：《國際司法的中國立場》，《法商研究》2016年第2期，第45-55頁。但是，一旦某項規(guī)則被國際法院認定為習慣國際法并得到國際社會的普遍認同，那么，在國家間交往以及其他國際司法機制或準司法機制中，這一項習慣法規(guī)則也極有可能被直接援引。譬如，一旦“歷史性權利”的習慣法性質以及其與《聯合國海洋法公約》②1833 UNTS 3.之間的關系被國際法院所認定，那么相關結論也極有可能被國際海洋法庭或仲裁庭直接援引適用，而這又會直接關涉到中國在南海的利益問題，③參見何志鵬：《對南海仲裁案的分析與展望》，《法制與社會發(fā)展》2016年第5 期，第2頁。其重要性不言而喻。這是一方面。另一方面，作為聯合國安理會五大常任理事國之一，中國的“國家實踐”和“法律確信”必定也是國際法院認定習慣國際法時無法忽略的“素材”。譬如，中國曾兩次在國際法院的咨詢意見案中提交書面意見以闡述國家立場和主張，即2010年科索沃單方面宣布獨立是否違反國際法咨詢意見案④Written Statement of China (17 April 2009),International Court of Justice,https://www.icj-cij.org/files/case-related/141/15611.pdf,visitedon29November2019.和1965年查戈斯群島從毛里求斯分裂的法律后果2019年咨詢意見案。⑤Written Statement of the People’s Republic of China (1 March 2018),International Court of Justice,https://www.icj-cij.org/files/case-related/169/169-20180301-WRI-03-00-EN.pdf,visitedon29November2019.又如，2018年10月，中國同俄羅斯、美國、英國和法國在聯合國大會發(fā)表聯合聲明，重申反對2017年7月聯合國談判會議通過的《禁止核武器條約》，尤其表明“不接受任何關于該條約有助于形成習慣國際法的主張”——這一行為同時反映了習慣國際法理論中的“特別受影響國家（specially affected states）”和“持續(xù)反對者（persistent objectors）”問題⑥參見《安理會五常發(fā)表反對〈禁止核武器條約〉聯合聲明的法律意義》，微信公眾號“中國國際法前沿”，https://mp.weixin.qq.com/s/lETR-NsFH8MwpvPnv0wd-g，2019年11月29日訪問。——假設將來國際法院不得不再次面對核武器的合法性問題，上述包括中國在內的“國家實踐”和“法律確信”亦是其不得不考量的因素，進而言之，如果屆時國際法院“罔顧”這些國家實踐，認定《禁止核武器條約》有關內容形成了習慣國際法，那我國亦可據此質疑和批判該項認定的合法性和正當性。因此，“國際法院如何認定習慣國際法”這一命題也與中國密切相關，值得我們持續(xù)關注。①在如何認定習慣國際法這一問題上，針對國際法委員會“識別習慣國際法”專題的成果，2016年10月24日，中國在第71屆聯合國大會第六委員會的發(fā)言中指出，我國始終強調“國家同意”才是賦予習慣國際法效力的依據，而且必須是真實的“國家同意”。參見《中國代表、外交部條法司司長徐宏在第71屆聯大六委關于“國際法委員會第68屆會議工作報告”議題的發(fā)言（第一部分：報告第1、2、3、4、5、6、13章）》，2016年10月24日，中華人民共和國常駐聯合國代表團網站，http://www.fmprc.gov.cn/ce/ceun/chn/zgylhg/flyty/ldlwjh/t1411687.htm，2019年9月28日訪問。2018年10月22日，中國在第73屆聯合國大會第六委員會的發(fā)言中指出，“在結論草案二讀通過之際，我們愿再次強調，習慣國際法是重要的國際法淵源，對其識別必須采取嚴謹而系統(tǒng)的方法，全面深入考察各國的普遍實踐，不能出于任何國家的個別利益或需要進行選擇性識別或降低識別的門檻；在習慣國際法識別上，盡管在某些情況下需要考慮國際組織決議、國際司法判決、權威公法學家學說等對識別習慣國際法的意義，但起首要作用的始終是國家實踐”。參見《中國代表評說聯合國國際法委員會等工作》，微信公眾號“中國國際法前沿”，https://mp.weixin.qq.com/s/FxMrrQa5niYDiLwvZNhCDQ，2019年11月3日訪問。上述意見既表明了我國的國家立場，也體現了我國對習慣國際法理論的貢獻。