賀建軍

摘 要：預(yù)借提單屬于提單種類中的一種，是屬于法律生效的提單，從法律的角度來(lái)看在一定程度上有存在的理由，但簽發(fā)預(yù)借提單的行為是違法的侵權(quán)行為。盡管預(yù)借提單的簽發(fā)是違法行為，但在貿(mào)易實(shí)踐中預(yù)借提單被使用并給收貨人造成的損失的案例時(shí)有發(fā)生。針對(duì)預(yù)借提單產(chǎn)生的原因，買賣雙方和承運(yùn)人只要采取適當(dāng)?shù)拇胧┚涂梢灶A(yù)防預(yù)借提單的使用，避免由此招致的損失。

關(guān)鍵詞：預(yù)借提單;承運(yùn)人;托運(yùn)人;信用證

預(yù)借提單（Advanced B/L），是指信用證項(xiàng)下，賣方（托運(yùn)人）已將部分貨物或全部貨物交給了承運(yùn)人，但由于某些原因貨物只有部分裝船或全部未裝船，這時(shí)承運(yùn)人應(yīng)托運(yùn)人的請(qǐng)求為滿足其信用證項(xiàng)下結(jié)匯的要求提前簽發(fā)已裝船提單（On Board B/L）。這樣出口商可憑符合信用證要求的提單在信用證下提示結(jié)匯，而進(jìn)口商則面臨延遲收貨的結(jié)果。

預(yù)借提單從出具程序上來(lái)看是違法的，承運(yùn)人從賣方手中把貨物接管之后，還沒(méi)有把貨物裝上已租訂的船只，或在裝貨過(guò)程中，仍有部分貨物還未裝上船，或者還有部分貨物未完成接收，這時(shí)如果承運(yùn)人簽發(fā)清潔的已裝船提單，那貨物實(shí)際裝船日期就明顯與提單上的日期不同，晚于提單的裝船日期，即提單簽發(fā)日期會(huì)早于實(shí)際裝船日期。在實(shí)踐中，這種和正常貨物裝船日期不相符的預(yù)借提單通常會(huì)是賣方和船方合議之下簽發(fā)的，其目的主要是為了使提單的簽發(fā)日期符合信用證規(guī)定的日期，如最晚裝船日、單據(jù)最晚提示日或信用證有效期。簽發(fā)預(yù)借提單是在法律上屬于侵權(quán)行為，賣方（托運(yùn)人）和承運(yùn)人是要為此承擔(dān)法律責(zé)任的。但是預(yù)借提單本身又是法律生效的提單，在實(shí)踐中預(yù)簽提單的使用仍然存在，由此而引發(fā)的案例有上升的趨勢(shì)。

一、 從實(shí)踐中看預(yù)借提單產(chǎn)生的原因

（一）承運(yùn)人的失誤

通常情況下，賣方（托運(yùn)人）都會(huì)提前足夠的時(shí)間租船訂艙，將要裝船的貨物提前準(zhǔn)備好交給承運(yùn)人。但由于承運(yùn)人的船舶延誤了時(shí)間，不能按時(shí)到達(dá)指定港口，導(dǎo)致賣方的貨物比規(guī)定的裝船日期晚裝船，或者因?yàn)樨浳锾喽粫r(shí)無(wú)法按時(shí)裝完。在這種情況下，承運(yùn)人為了避免承擔(dān)責(zé)任（如不能按時(shí)交貨就會(huì)付有一定的責(zé)任），往往會(huì)給賣方（托運(yùn)人）按時(shí)簽發(fā)已裝船清潔提單，實(shí)際上就是預(yù)借提單。

例如2019年2月，德國(guó)A公司與中國(guó)B公司簽訂了一份購(gòu)買2000公噸貨物的CIF合同，結(jié)算方式為信用證。信用證規(guī)定最晚發(fā)貨期為 5月 15日。B公司按時(shí)向承運(yùn)人C公司下達(dá)訂艙單，并于5月10日將貨物運(yùn)到港口碼頭交給承運(yùn)人。并于14日取得已裝船清潔提單。但實(shí)際情況是由于承運(yùn)人的船期延誤，賣方所定的船舶于6月1日才到達(dá)指定的港口，貨物于6月2日裝船完畢，3日出運(yùn)。C公司其實(shí)在簽發(fā)已裝船提單給B公司時(shí)已經(jīng)知道船無(wú)法按時(shí)到達(dá)發(fā)貨港的情況，可是為了避免承擔(dān)責(zé)任即簽發(fā)了已裝船提單。B公司在拿到已裝船清潔提單后順利向銀行交單結(jié)匯。貨物到達(dá)目的港后，A公司感覺(jué)貨物到達(dá)時(shí)間比通常情況下晚了半個(gè)月，于是通過(guò)船公司查看該船的航海日志，發(fā)現(xiàn)該船實(shí)際離港的時(shí)間是6月3日，比信用證規(guī)定的時(shí)間5月15日晚了18天。據(jù)此A公司向法院控告B公司欺詐，并請(qǐng)求法院扣押船舶。B公司又將將承運(yùn)人C公司告以非法出具預(yù)簽提單的罪名將其告上法庭。最后已C公司按B公司要求賠償A公司損失后A公司付款提貨結(jié)案。

在遠(yuǎn)洋運(yùn)輸?shù)那闆r下，如果晚發(fā)貨在3-5天內(nèi)，船公司出具預(yù)借提單的行為不會(huì)被買方察覺(jué)，一般情況下也不會(huì)給買方造成損失。因?yàn)樵谶h(yuǎn)洋海運(yùn)過(guò)程中，由于海況的變化，運(yùn)輸?shù)礁蹠r(shí)間不可確定，經(jīng)常有3-5天的誤差出現(xiàn)。所以船公司（承運(yùn)人）會(huì)利用這個(gè)時(shí)間差來(lái)掩蓋其晚發(fā)貨的失職行為。上述案例中承運(yùn)人晚發(fā)貨的時(shí)間長(zhǎng)達(dá)18天，難免給買方造成損失，如果是季節(jié)性的貨物則造成的損失更大。

（二） 賣方（托運(yùn)人）的失誤

在信用證項(xiàng)下，賣方已提前向承運(yùn)人租船訂艙，但當(dāng)貨船已經(jīng)到達(dá)裝運(yùn)港時(shí)，賣方（托運(yùn)人）沒(méi)有在合同的期限內(nèi)準(zhǔn)備好所有貨物，或者因?yàn)闆](méi)有及時(shí)辦理好貨物出口所必需的各種手續(xù)單證等（比如出口許可證或必要的官方文件及出口報(bào)驗(yàn)報(bào)關(guān)等手續(xù)），使得貨物不能按時(shí)裝船或者在規(guī)定時(shí)間內(nèi)無(wú)法將貨物全部裝到船上。在此情形下，賣方為了滿足信用證單證一致的規(guī)定，就會(huì)請(qǐng)求承運(yùn)人（船公司）將提單上的裝船日提前到信用證規(guī)定的最后提示日或最后裝船日或信用證有效期之前的日期，如此就不會(huì)違反信用證的規(guī)定，可以憑包括提單在內(nèi)的全套單據(jù)收取貨款。承運(yùn)人為了維護(hù)客戶（托運(yùn)人）的利益，也為了避免自己的經(jīng)濟(jì)損失（比如船舶滯期費(fèi)、空倉(cāng)費(fèi)等經(jīng)濟(jì)損失），會(huì)應(yīng)客戶（托運(yùn)人）的要求簽發(fā)無(wú)需托運(yùn)人擔(dān)保的短期預(yù)借提單（一般3-5天）或需要托運(yùn)人擔(dān)保的長(zhǎng)期預(yù)借提單（5天以上）。在實(shí)踐中簽發(fā)早于實(shí)際裝船日5天以上的預(yù)簽提單風(fēng)險(xiǎn)更大。

例如2019年3月，中國(guó)威能化工有限公司（簡(jiǎn)稱W公司）與澳大利亞漢特公司（簡(jiǎn)稱H公司）簽訂進(jìn)口稀土拋光粉烘干設(shè)備的CFR合同，付款方式為信用證。信用證的到期日為 5月20日。4月23日，H公司開(kāi)始在澳大利亞悉尼港裝運(yùn)設(shè)備，中間因?yàn)椴糠峙浼慈缙诘竭_(dá)，導(dǎo)致全套設(shè)備到5月20日前無(wú)法全部交給承運(yùn)人裝船。為了趕在信用證失效前取得提單，并及時(shí)交單議付，H公司用提供保函的條件請(qǐng)求承運(yùn)人簽發(fā)了裝船日期為5月20日前的已裝船清潔提單（預(yù)簽提單）。承運(yùn)人同意并簽發(fā)了裝船日為5月18日的提單。H公司因而順利向開(kāi)證行中國(guó)銀行結(jié)匯。貨物于6月18日到達(dá)天津港。W公司提貨時(shí)查了一下該船的航行記錄，發(fā)現(xiàn)實(shí)際裝船日為5月30日，已超過(guò)信用證有效期，屬于提單欺詐行為，于是向法院提起訴訟，請(qǐng)求法院止付信用證并扣押船舶。法院準(zhǔn)予了W公司的申請(qǐng)。隨后買賣雙方達(dá)成和解，賣方H公司同意給買方W公司賠償，W公司撤訴。

在這個(gè)案例中，H公司為了掩蓋其遲延交貨的失職行為，給承運(yùn)人出具保函，要求承運(yùn)人在設(shè)備未完全裝船的情況下出具了清潔已裝船提單，也就是預(yù)借提單。結(jié)果被買方發(fā)現(xiàn)而付出賠償?shù)拇鷥r(jià)。

（三）信用證“單證一致”的嚴(yán)格要求

在采用信用證方式結(jié)算時(shí)，由于信用證具有銀行信譽(yù)、象征性交貨（也即單據(jù)業(yè)務(wù)）和獨(dú)立于合同之外的特點(diǎn)，只要賣方給銀行提供信用證項(xiàng)下要求的全套單據(jù)，且單證相符，買方需要無(wú)條件付款，這就使得賣方在進(jìn)行交易時(shí)不用擔(dān)心買方拒付的問(wèn)題，買方也不用擔(dān)心付了款而收不到貨的問(wèn)題。正是由于信用證的出現(xiàn)才使得國(guó)際貿(mào)易有了進(jìn)一步的發(fā)展，信用證也被譽(yù)為“國(guó)際貿(mào)易的血液”。但信用證對(duì)“單證相符”的要求很嚴(yán)格，包括對(duì)提單日，單據(jù)提示時(shí)日及信用證的有效期均有嚴(yán)格規(guī)定，如果違反了相關(guān)規(guī)定，賣方（托運(yùn)人）就可能面臨買方拒付或外加賠償損失的結(jié)果。信用證“單證一致”的嚴(yán)格規(guī)定在貿(mào)易實(shí)踐中保障買賣雙方利益的優(yōu)越性，但也顯現(xiàn)出缺乏靈活性的一面，信用證單證一致的原則在一定程度上成為了預(yù)借提單產(chǎn)生的一個(gè)原因。

二、從法律角度看預(yù)借提單存在的依據(jù)

從國(guó)際公約的角度看，《海牙規(guī)則》、《漢堡規(guī)則》等公約有關(guān)提單相關(guān)法規(guī)中，對(duì)于船方?jīng)]有按照合同規(guī)定的裝運(yùn)日簽發(fā)提單有無(wú)法律效力未有明確的規(guī)定。其他相關(guān)行為如何處理也并未解釋。所以憑借國(guó)際公約不能斷定預(yù)借提單沒(méi)有法律效力。從國(guó)內(nèi)法的角度看， 船方和買方基于提單所產(chǎn)生的關(guān)系都是由法律規(guī)定的，我國(guó)《海商法》對(duì)提單規(guī)定了其各項(xiàng)內(nèi)容，如收貨人、發(fā)貨人等以及提單的簽發(fā)日期、地點(diǎn)和份數(shù)。同時(shí)闡明，如果缺少了提單內(nèi)容中所規(guī)定的一項(xiàng)或幾項(xiàng)，提單不會(huì)隨之改變自身的性質(zhì)。所以從國(guó)內(nèi)法的角度看，提單的日期被改，并不能導(dǎo)致提單無(wú)效。

從實(shí)踐中看，如果預(yù)借提單法律無(wú)效，那么提單所賦予的發(fā)貨人和承運(yùn)人之間的契約關(guān)系則無(wú)法律基礎(chǔ)，也即發(fā)貨人和承運(yùn)人之間不存在合同關(guān)系，那么收貨人在付款贖單后就不能憑借該提單去承運(yùn)人那里提取貨物。這與實(shí)際情況不符，實(shí)際情況是憑預(yù)簽提單可以提貨，只不過(guò)晚提貨而已。因此從實(shí)踐來(lái)看，認(rèn)為預(yù)借提單提單無(wú)效是不現(xiàn)實(shí)的。從銀行的角度看，銀行處理單據(jù)是按照UCP600以及ISBP 的規(guī)定，認(rèn)單不認(rèn)貨，遵循單證一致的原則。銀行只負(fù)責(zé)審核單據(jù)表面上與信用證規(guī)定一致，且單單一致，而不負(fù)責(zé)確認(rèn)單據(jù)的真?zhèn)巍Ｒ簿褪钦f(shuō)賣方所提供的單據(jù)是否具有法律效力、單據(jù)的內(nèi)容是否屬實(shí)，不屬于銀行需要負(fù)責(zé)的范圍。其實(shí)不管賣方給銀行提供的是預(yù)借提單還是其他提單，表面上看都是已裝船清潔提單，符合信用證要求。故預(yù)借提單并不影響銀行審單付款，應(yīng)該具有法律效應(yīng)。

綜上所述，簽發(fā)預(yù)借提單的行為是違法的侵權(quán)行為，但這不影響預(yù)借提單本身仍然具有的法律效力。需要相關(guān)各方不能只看預(yù)借提單本身法律有效的一面而忽視簽發(fā)預(yù)借提單是違法的侵權(quán)行為，要認(rèn)清使用預(yù)借提單的風(fēng)險(xiǎn)并采取適當(dāng)?shù)拇胧﹣?lái)避免預(yù)借提單的使用。

三、相關(guān)各方應(yīng)謹(jǐn)防預(yù)借提單的使用

簽發(fā)預(yù)借提單的行為雖然是違法的，但是預(yù)借提單本身又是法律生效的。我們知道在實(shí)踐中使用預(yù)簽提單是有風(fēng)險(xiǎn)的，很有可能會(huì)對(duì)相關(guān)貿(mào)易各方造成損失（如上述案例所示）。所以在實(shí)踐中，買賣雙方和承運(yùn)人應(yīng)各自盡到職責(zé)，謹(jǐn)防并避免預(yù)借提單的出現(xiàn)和使用。

（一）從賣方的角度

1.及時(shí)交貨，監(jiān)督運(yùn)輸。賣方在與買方談判簽約時(shí)，就應(yīng)根據(jù)所交易的貨物的特性和市場(chǎng)的情況以及運(yùn)輸?shù)臓顩r，規(guī)定合適的裝船日期，要及早租船訂艙，并準(zhǔn)備好貨物。及時(shí)辦理相關(guān)手續(xù)，以便及時(shí)出運(yùn)貨物。賣方應(yīng)該避免到了裝船日期卻不能按時(shí)將貨交給承運(yùn)人的情況發(fā)生。

此外要了解承運(yùn)人的情況。在運(yùn)輸實(shí)踐中船期不準(zhǔn)、甩貨等情況時(shí)有發(fā)生，對(duì)貨物的運(yùn)輸造成延誤。賣方在租船訂艙后，要時(shí)刻掌握所訂船只的動(dòng)向，當(dāng)船舶在運(yùn)輸過(guò)程中遇到麻煩可能會(huì)影響下一次的船期時(shí)，要及時(shí)與船公司溝通聯(lián)系，看能否妥善解決。若不能妥善解決，則要決定是否更換船只，以便順利裝船交貨。尤其是在買方負(fù)責(zé)租船訂艙的情況下，賣方更應(yīng)該與買方保持緊密聯(lián)系，保證船、貨銜接得當(dāng)，在規(guī)定時(shí)間內(nèi)裝船。如果發(fā)現(xiàn)承運(yùn)人有甩貨行為（這種行為更多的發(fā)生在轉(zhuǎn)船運(yùn)輸過(guò)程中），也要及時(shí)要求承運(yùn)人立即采取補(bǔ)運(yùn)措施，盡量避免給買方造成損失。

2.仔細(xì)審核信用證，注意其中關(guān)于提示單據(jù)、最遲裝運(yùn)期及信用證到期日。這三個(gè)日期應(yīng)該有合理的時(shí)間間隔，提示日期一定要在最晚裝運(yùn)期之后，且要有足夠的交單期;信用證到期日最好要晚于提示日期或與提示日期為同一天。注意信用證的到期日不可以和最遲裝運(yùn)期為同一天或這兩個(gè)日期離的太近，否則賣方就得在信用證規(guī)定的最遲裝運(yùn)期把全部貨物裝完，否則就會(huì)違反信用證規(guī)定，即使裝貨完畢，也難以做到在完成裝貨的當(dāng)日提示單據(jù)。所以簽訂合同時(shí)，要將發(fā)貨期和單據(jù)提示日期及信用證的有效期合理分開(kāi)，留出充足的時(shí)間來(lái)備貨、裝船、制單結(jié)匯，以避免簽發(fā)預(yù)借提單狀況的出現(xiàn)。

3.買賣雙方要及時(shí)溝通。如果賣方因一些難以預(yù)料或難以避免的情況，未能及時(shí)將貨物裝船，賣方首先要聯(lián)系買方，協(xié)商能否用修改信用證的方式推遲裝船期。在一般情況下，買方通常會(huì)給予通融。

（二）從承運(yùn)人的角度

簽發(fā)預(yù)借提單是屬于非法的侵權(quán)行為，很可能會(huì)給相關(guān)各方帶來(lái)風(fēng)險(xiǎn)。作為提單的簽發(fā)人，承運(yùn)人應(yīng)該做到遵守誠(chéng)信原則，如實(shí)地記載貨物的裝船日期。在貿(mào)易中，如果是由于承運(yùn)人的失誤導(dǎo)致貨物未及時(shí)裝船而信用證又要馬上到期，則可以請(qǐng)求賣方（托運(yùn)人）看能否修改信用證延期裝船，而不是考慮簽發(fā)預(yù)借提單。

對(duì)于承運(yùn)人而言，即使托運(yùn)人提供保函，也不要簽發(fā)預(yù)借提單。雖然保函在貿(mào)易實(shí)踐中被大量使用，比如提貨保函等，但用于換取預(yù)借提單的保函在法律上是無(wú)效的，對(duì)托運(yùn)人無(wú)法律約束力，萬(wàn)一出現(xiàn)風(fēng)險(xiǎn)，托運(yùn)人如果推脫責(zé)任，承運(yùn)人需付全責(zé)。

（三）從買方的角度

在簽訂合同之前多了解賣方的信譽(yù)，最好與信譽(yù)良好的客戶做交易，如果遇到信譽(yù)不太好或無(wú)法確認(rèn)其信譽(yù)的賣方，買方應(yīng)在簽約時(shí)除了采用安全的結(jié)算方式外，同時(shí)也要選擇適合的貿(mào)易術(shù)語(yǔ)，比如FOB、FCA等由買方負(fù)責(zé)租船訂艙的術(shù)語(yǔ)，這樣會(huì)降低或避免托運(yùn)人或承運(yùn)人使用預(yù)借提單的可能性。

同時(shí)也要注意選擇可信賴的承運(yùn)人。針對(duì)預(yù)借提單的簽發(fā)，承運(yùn)人在很大程度上起到了決定性的作用。所以在租船訂艙時(shí)，盡量選擇有過(guò)多次良好合作的或是信譽(yù)好的承運(yùn)人。

雖然預(yù)借提單本身在法律上是有效的，但其簽發(fā)程序畢竟是違法的。需要貿(mào)易相關(guān)各方謹(jǐn)防預(yù)借提單的使用?！?