程 孟 琳

（安徽大學，安徽 合肥 230039）

一、民事自助行為概述

（一）民事自助行為的概念及特征

民事自助行為是指行為人于情勢緊急無法及時求助公力保護自己合法權益時，而對債務人的財產或人身實施的一種符合必要限度要求的強制性措施。①作為抗辯事由之一的民事自助行為，其特征包括：（1）保護權益合法性。對于不法民事權益，不能夠采用民事自助行為手段。（2）情勢緊迫性。如有尋求公權保護的機會和渠道，則不能實施民事自助行為進行自我保護。（3）作用對象特定性。民事自助行為一定要是對債務人的人身或財產采用。（4）采取舉措限度性。對債務人采取民事自助行為，不能夠超出相應限度。若采取民事自助行為措施超出了一定的限度，債務人理應需要負擔與之相當?shù)拿袷仑熑巍?/p>

（二）民事自助行為的發(fā)展溯源

從人類社會產生之初，私力救濟就相伴而生了。私力救濟大致呈現(xiàn)的發(fā)展趨勢是：純粹的采用私力救濟——與公力救濟一起作為救濟手段采用——不允許采用私力救濟——有前提的允許采用。

作為私力救濟中不可或缺的一項重要途徑，②自助行為同樣顯現(xiàn)出上述趨勢。在國家產生前，民事主體通常都是通過“個人拳頭”的民事自助行為來解決爭端。古巴比倫和古希臘時代及相近時代，國家將“以牙還牙，以眼還眼”的民事自助行為納入法律調整范圍內，作為一種與公力救濟并用的糾紛解決途徑。由于私力救濟易產生強者仗勢欺人而弱者卻無法通過自助行為來維護個人正當權益的社會弊端，固12世紀至13世紀，遏制民事自助行為的社會呼聲日益強烈。而今，英美法系和大陸法系對民事自助行為的態(tài)度差別甚大：英美法系基本以承認為主，只不過為防止濫用而設定了一些限制，法律設置了禁止之情形、許可之條件等；而大陸法系大致相反，大陸法系以禁止為主，僅在法律許可的范圍內允許適用。

（三）我國民事自助行為發(fā)展之現(xiàn)狀

1.我國關于民事自助行為的立法現(xiàn)狀

在我國一些民法規(guī)范里面蘊含一定的自助行為意思。例如：《物權法》第二百三十條、二百三十六條以及《擔保法》第八十二條關于留置權的規(guī)定；《擔保法》第三十三條第一款、第五十三條關于抵押權相關實現(xiàn)手段的規(guī)定；其他法律規(guī)范中也有民事自助行為的影子。在國家機器產生后，公民將一部分個人權利集中到國家機器運作中，以方便社會管理。雖然在我國的一些法律規(guī)范中也包含自助行為的一些因素，但在我國目前適用的民事法律規(guī)范里是沒有關于民事自助行為的明確法律規(guī)定的。

2.我國關于民事自助行為的司法適用狀況

作為一個制定法國家，最新通過的《民法總則》的基本精神是不允許權利濫用的。但法官有時又找不到相關法律淵源來對相關問題進行定性和裁判，這就造成一個頗為尷尬的處境。在司法適用過程中，一些裁判運用法理思維是認可民事自助行為的，但中國既無許可能夠運用法理裁判又無承認判例法法律地位，所以這些判例在法律上是欠缺權威性的，也不能像法律一般具有穩(wěn)定性。因此，有的專家學者主張在我國確立民事自助行為并在民法建議稿中提出相關的建議，③借此解決在司法實踐中的問題。

綜上所述，我國民事自助行為沒有法律的明確規(guī)定，民事自助行為法律地位適當性還未被立法者所接受。學界對此的爭議較大，但總體上支持者的比重越來越大。本文對于民事自助行為法律地位的確立是認同的，法律地位的確立具有適當性。

二、我國確立民事自助行為的適當性分析

在當前的法治背景下，在我國確立民事自助行為的合法地位是具有相當法理基礎的。我國確立民事自助行為的法律地位是符合法的基本價值取向、能夠填補公力救濟的不足、能夠使我國權益救濟體系更加完善。

（一）民事自助行為的確立符合法的正義價值取向

在我國確立民事自助行為的合法地位正是法的實體正義和形式正義的題中之義。實體正義和形式正義的沖突在實踐中常常顯現(xiàn)，人們會評價“合法”和“合理”的問題，“合理”就是實體正義，“合法”就是形式正義。對于確定民事自助行為的法律地位而言，在我國確立民事自助行為的正當法律地位是實現(xiàn)法的實體正義的要求。確定不當民事自助行為應承擔的法律后果使民事主體能夠正確合理地實施自助，使合法的民事自助行為也能夠合理，從而實現(xiàn)法的形式正義?？傊?，確立民事自助行為的法律地位有利于實現(xiàn)實體正義和形式正義，使民事自助行為能夠既合理又合法。

在我國確立民事自助行為合法地位，還能達到通過對已經(jīng)被侵犯的正義的一種恢復和補償，實現(xiàn)矯正正義的目的。當民事權益被侵犯時，公力救濟往往需要通過一定的程序才能實現(xiàn)矯正正義，但是民事自助行為卻能夠及時有效地對抗侵權行為，從而達到打擊不法行為的目的。

（二）民事自助行為的確立符合法的自由和秩序價值取向

自由價值在于將民事主體從束縛中釋放出來，而秩序的價值則在于使民事主體的行為能夠得到有效的規(guī)范，能夠以文明的手段解決糾紛。自由是秩序所追求的目標，而秩序同樣也是自由的保障。在一個秩序混亂的社會中，人們自由的權利毫無保障，那這個社會就不存在自由了。

法律真正的價值在于將自由規(guī)范在秩序的范圍之內，實現(xiàn)自由和秩序的平衡。要找到民事自助行為與秩序之平衡點還是需要法律支撐。如果任由民事自助行為無序的適用，每個人為了維護自己的民事權益都可以按照自己的標準去自由的施行民事自助行為，那么就會沒有自由，社會秩序就會被破壞。賦予社會成員采用民事自助行為的權利，在我國確立自助行為的合法地位，并且由立法對民事自助行為的適用條件、適用限度以及確定不當民事自助行為應承受的后果加以規(guī)定，才更有益于維護權利人自由的權益，更有利于維護社會經(jīng)濟發(fā)展秩序。

（三）民事自助行為的確立有利于彌補公力救濟的不足

公力救濟存在諸多缺陷和不足：第一，公力救濟成本較高，當事人選擇訴訟維權，往往會經(jīng)歷一審甚至二審、再審，不論是時間成本還是經(jīng)濟成本，消耗都是非常大的；第二，公力救濟需要嚴格的程序限制，當情況緊急，民事主體通過公力救濟途徑去維權會使正義成為遲來的正義，而“遲到的正義非正義”，會使被侵犯的民事權益得不到有效保障；第三，公力救濟的結果可能更加注重程序正義，公正的裁判也可能遭遇“難執(zhí)行”的局面，導致民事權益沒有辦法得到切實的實現(xiàn)和保障；等等。④

我國現(xiàn)行民事權益救濟體系，對民事權益的保障，一般是采用公力救濟的方式，甚少允許采用私力救濟的方式。盡管公力救濟對于權益的保護具有公正性和權威性，但現(xiàn)實社會生活中公力救濟存在不足、民事主體公力維權意識有待提高。對于一般民事權益侵權案件，民事主體更多地傾向于通過“私了”途徑來解決，民事自助行為就是其中的一種，這在一定程度上證實民事自助行為能夠填補公力救濟不足。公力救濟同民事自助行為相結合的權益救濟體系成為了現(xiàn)實需要。

（四）民事自助行為的確立符合個人權利意識的本能反應

“人類是天生的社會性動物”，大多數(shù)個人往往傾向于自保、趨利避害，當民事權益受到侵害時，本能反應是考慮自己能通過何種方式來維護自己權益，而不是立刻想著去尋求公力救濟。每個人都有維護權益的權利，為此他會采取他認為是對的行為去達到這一目的，即使是不合法的，但是在他認為那就是合法的就行。⑤在我國尚未確立民事自助行為，人性本能的自助行為缺乏規(guī)范，容易造成民眾為了維護個人權益沖動性的采取不正當自助手段。要做到社會性的趨利避害，需要在我國確立民事自助行為，使合理的符合公序良俗的民事自助行為法定化，從而排除和規(guī)避野蠻型的民事自助行為。

依我國“和為貴”的思想，將不愿“鬧翻臉”的鄰里糾紛或者熟人矛盾，通過民事自助行為途徑來解決，有利于緩和社會關系、在一定程度上也符合個人權利意識的本能反應。因此，將民事自助行為規(guī)定納入我國權利救濟體系之中，符合個人權利意識的本能反應，有利于規(guī)范社會秩序。

（五）民事自助行為的確立有益于我國權益救濟體系的完善

“無救濟則無權利”，國家想通過公力救濟來公正且有效地保護公民的民事權益，是不可能現(xiàn)實的。只有私力救濟與公力救濟相輔相成才能使我國權益救濟體系完善，而私力救濟代表——民事自助行為，有益于我國權益救濟體系的完善。

一方面，民事自助行為的確立有益于司法實踐的進行。在司法實踐中，我國出現(xiàn)許多民事自助行為的案例，由民事自助行為引起的民事矛盾越來越多，由于立法尚未確立民事自助行為的法律地位，實踐中形成沒有法律依據(jù)的情形。而民事自助行為法律的確立將有利于改變這一情形，使司法實踐有一定的可操作性標準。

另一方面，民事自助行為的確立有利于指導民事自助行為的適用，更好預防和懲罰侵權民事行為。通過完備的立法設計，確定民事自助行為的適用條件、適用限度及不當民事自助行為所應承受的負面影響，從而更加有效合法地維護自己的民事權益，抑制不當民事自助行為所引發(fā)的本不應有的過度損害，更好地預防和懲戒侵權行為。

（六）民事自助行為的確立符合世界民事立法的趨勢所向

啟蒙運動以來，隨著個人權利規(guī)范意識增強、法律制度規(guī)范的完善以及國家機構的發(fā)展，民事自助行為受到極大約束甚至完全禁止。但到現(xiàn)代，因公力救濟的一些局限性，人們又開始對民事自助行為進行價值考量。在大陸法系中，對民事自助行為做出較為細致的條文設計，以德國為例，其《民法典》對于民事自助行為的條文設計尤為細致。德國不但在總則中對民事自助行為做出一般化的立法設計，對民事自助行為適用限度、條件以及不當適用產生的法律負面后果做出明確規(guī)定，而且在其分則中也較為詳盡地規(guī)定一些特殊民事自助行為。除大陸法系對民事自助行為做出設計外，在英美法系中對民事自助行為也做出了相關法律設計，以英國為例，《英國民法匯編》對民事自助行為的規(guī)定主要體現(xiàn)在對動產取回權方面做出相關規(guī)定，賦予動產權利人采用適當手段取回被拿走的動產而不必承擔法律責任的權利等。

由此可見，不論是大陸法系還是英美法系國家，都沒有因為其一些消極的影響而否認確立民事自助行為的適當性。大多數(shù)國家通過對民事自助行為的合法性地位的確立，規(guī)避私人通過身體力行的“以牙還牙、以眼還眼”實現(xiàn)所謂“救濟”的野蠻性行為。因此，確立民事自助行為的法律地位是世界民事立法的趨勢所向，是具有適當性的。

三、我國確立民事自助行為的立法設想

目前，我國處于民法典各分編的立法起草階段，關于民法典立法建議稿中基本都對民事自助行為予以規(guī)定。其中主要的立法體例分為兩類：一類是于我國民法典總則中做出一般概括性的立法設計，而且在分則中規(guī)定出相關特殊民事自助行為；另一類是把民事自助行為直接在法律中設計成為抗辯事由。要將民事自助行為做出完善的規(guī)定，從而達到“科學立法”的目的，本文贊同在我國未來民法典中既在總則中作出一般概括性立法設計，在分則中也立法設計出一些特殊民事自助行為。

（一）未來修訂《民法總則》確立民事自助行為的立法設想

民法是維護民事主體合法權利的法律，在民法典總則中對民事自助行為作出一般概括性立法設計，有利于起到指導性作用。本文立法設想是：民事主體的合法民事權益受到不法侵害，因情勢緊急無法求助公權力救濟的情況下，權利人采取對他人的人身或財產采取必要且合理的強制措施之行為，不承擔民事責任；但因采取民事自助行為不恰當或超出相應限度所產生的損害后果應承擔適當?shù)拿袷仑熑?；民事主體采取民事自助行為應以足以保護其權益為限，不得趁機毀損他人財產或加害其人身。

（二）《民法典》分則部分確立民事自助行為的立法設想

在民法典分則各編中（主要是侵權編和物權編），也應作出相關規(guī)定，使民事自助行為更加具體完備。在侵權法編中，應對民事自助行為和侵權行為作出區(qū)分規(guī)定，劃分出民事自助行為與侵權行為的界限，規(guī)定出民事自助行為的適用條件、適用限度以及不恰當或超出相應限度的民事自助行為所需要承擔的負面后果等方面的差別。以起到鼓勵同違法侵權行為作斗爭的作用，達到防范和阻卻侵權行為的效果。在物權編中，應對物權自助行為作出規(guī)定，以更好地保障權利人物權或物權請求權的實現(xiàn)。具體可以對所有權人之自助行為、擔保物權之自助行為、占有保護之自助行為作出相關的立法設計。規(guī)定出物權領域的特殊民事自助行為，保護民事主體對資源的合法占有和分配，遏制物權侵奪。

以上就是本文對民事自助行為的一些立法設想，本文認為只有從民法典總則、物權法編、侵權法編都對民事自助行為作出規(guī)定，實現(xiàn)對民事自助行為全方位的規(guī)定，才能在我國未來民法體系中構建完善的民事自助行為制度，全方位地保護民事主體的正當合法權益，維護社會各方面的發(fā)展秩序。

四、結語

我國現(xiàn)在法制體系中，公力救濟在權利救濟體系中發(fā)揮著十分重要的作用。民事自助行為在處理社會矛盾的過程中，扮演著越來越重要的角色，與公力救濟在權利救濟功能上呈現(xiàn)出互補的狀態(tài)。建立一個公力救濟與私力救濟相互配合之救濟體系是具有相當?shù)暮侠硇院捅匾缘?。作為私力救濟的代表，民事自助行為法律地位的確立是這一體系建立的必由之路，是具有充分的適當性的。

我國可以借鑒國外相關立法的有益經(jīng)驗，立足我國國情，在有關理論上和司法實踐中不斷摸索、磨合，趨利避害，在民法典中承認民事自助行為的法律地位，在發(fā)揮其積極作用的同時，規(guī)避其消極影響，以達到預防侵權案件發(fā)生、懲治侵犯民事權益的違法行為、有效降低或消除民事主體權益受損風險、維護民事主體民事權益的積極效果。

注釋：

①張新寶：《侵權責任法》,中國人民大學出版社2010年版,第74頁。

②在民法理論上，私力救濟有廣義和狹義之分，廣義上的私力救濟一般包括自衛(wèi)行為和自助行為兩種,而狹義的私力救濟僅指自助行為，本文采信前者。

③王利明先生主持的《中國民法典·侵權行為法編》草案建議稿以及梁慧星先生主持的《中國民法典·侵權行為編》草案建議稿都有涉及。

④但是不代表本文主張“因噎廢食”而舍棄公力救濟,這是通過不同的價值考量的結果，本文主張公力救濟與民事自助行為在權利救濟體系中猶如“鳥之雙翼”“車之兩輪”。

⑤霍布斯曾言：“每一個人體都有自我保護的權利，因此也有為達到這一目的采取各種必要手段的權利。這些手段的必要性是由他自己來判斷的……即使那是錯誤的行為,也因其出自他的判斷而是合法的。”（霍布斯：《利維坦》）