周　游

中圖分類號(hào):F552.6 文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼:A 文章編號(hào):1671-5918(2009)01-0004-02

doi:10.3969/j.issn.1671-5918.2009.01.002本刊網(wǎng)址：www.hbxb.netお

自20世紀(jì)80年代以來，全球化的公司治理研究熱潮已持續(xù)了近30年。眾多學(xué)者通過不同的視野和角度給予了不同的定義。1997年亞洲金融危機(jī)爆發(fā)，引起世界范圍內(nèi)對(duì)公司治理問題的關(guān)注，1998年4月27日至28日，經(jīng)合組織（OECD-Organization of Economic Cooperation and Development）召開部長(zhǎng)級(jí)會(huì)議，呼吁OECD與各國(guó)政府、有關(guān)的國(guó)際組織及私人部門共同制定一套公司治理的標(biāo)準(zhǔn)和指導(dǎo)方針。為了實(shí)現(xiàn)這一目標(biāo),OECD成立了公司治理專門籌劃小組，于1999年出臺(tái)了《OECD公司治理原則》。從此，該準(zhǔn)則被廣泛認(rèn)同并認(rèn)為是公司治理的規(guī)范標(biāo)準(zhǔn)。

什么是公司治理？按照定義，它是現(xiàn)代企業(yè)制度中最重要的組織結(jié)構(gòu)，它是指對(duì)與公司相關(guān)的各方關(guān)系安排和處置。從狹義上說，它是指公司內(nèi)部組織管理架構(gòu)上的利益和權(quán)力關(guān)系的安排和處理，也就是常說的股東和管理層之間的“代理問題”；從廣義上說，公司治理是指公司與其內(nèi)外部利益相關(guān)者之間的利益和權(quán)力關(guān)系的安排和處理。2004版的《OECD公司治理準(zhǔn)則》大大擴(kuò)展了所謂“利益相關(guān)者”的定義范圍和對(duì)它的重視^[1]。

一、中小企業(yè)的公司治理

大公司由于股權(quán)的分散，公司的實(shí)際控制權(quán)越來越集中于公司的管理層。而中小企業(yè)受規(guī)模的限制，所有者和管理者往往不能區(qū)分開，公司的股東大會(huì)、董事會(huì)、監(jiān)事會(huì)和經(jīng)營(yíng)團(tuán)隊(duì)經(jīng)常出現(xiàn)身份重疊和職能重疊的現(xiàn)象。大公司公司治理中經(jīng)常出現(xiàn)的問題，在中小企業(yè)中并不常見。因此，盡管很多大公司公司治理的準(zhǔn)則值得中小企業(yè)借鑒，但中小企業(yè)的公司治理問題不能套用廣義的公司治理準(zhǔn)則。

根據(jù)美國(guó)國(guó)際開發(fā)署（USAID）2001年12月在伊斯坦布爾與經(jīng)合組織召開的“中小企業(yè)融資與公司治理”會(huì)議上，對(duì)利益相關(guān)者的界定，股東、董事會(huì)和決策層屬于核心利益相關(guān)者，除此之外，其它利益相關(guān)者還包括：公司管理層、雇員、客戶、供應(yīng)商、資本市場(chǎng)、社區(qū)和環(huán)境保護(hù)人士等。

所以，中小企業(yè)的公司治理問題探討，必須就企業(yè)本身所涉及到的利益相關(guān)者入手。股東作為核心利益相關(guān)者，在公司治理中占有很大的比重。

二、中小企業(yè)股權(quán)結(jié)構(gòu)和股東權(quán)益

總體上來講，由于受外部因素的影響，無論大小公司的股權(quán)結(jié)構(gòu)呈現(xiàn)出兩種類型：分散性股權(quán)結(jié)構(gòu)和集中性股權(quán)結(jié)構(gòu)。 比如英美模式的分散型股權(quán)結(jié)構(gòu)是因?yàn)橘Y本市場(chǎng)十分發(fā)達(dá)而造成，德日模式的集中型股權(quán)結(jié)構(gòu)是因?yàn)殂y行系統(tǒng)的高度發(fā)達(dá)而導(dǎo)致。而中國(guó)的中小企業(yè)，由于我國(guó)資本市場(chǎng)與發(fā)達(dá)經(jīng)濟(jì)體的資本市場(chǎng)在發(fā)達(dá)程度還有相當(dāng)?shù)木嚯x，加上資本市場(chǎng)的法制規(guī)范尚不健全，中小企業(yè)融資難已成為非常普遍而又長(zhǎng)期存在的問題。中小企業(yè)的各項(xiàng)資金來源基本上都是自籌，因此，中小企業(yè)的股權(quán)結(jié)構(gòu)傾向于集中化，出資人就是企業(yè)的經(jīng)營(yíng)者，進(jìn)而出現(xiàn)了股東大會(huì)、董事會(huì)和監(jiān)事會(huì)的三會(huì)合一，所有權(quán)、經(jīng)營(yíng)權(quán)和監(jiān)督權(quán)的三權(quán)合一現(xiàn)象。除此之外，由于中小企業(yè)資金薄弱，抗風(fēng)險(xiǎn)能力差，加上我國(guó)的市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的不完善，特別是法律執(zhí)行體系和整體信譽(yù)機(jī)制不完善，企業(yè)面臨的外部和內(nèi)部的不確定性因素很多，企業(yè)中的控制權(quán)就顯得特別重要。^[2]

在中小企業(yè)中，股東幾乎都是董事會(huì)成員，絕大部分董事長(zhǎng)由大股東擔(dān)任。盡管我國(guó)《公司法》規(guī)定，公司董事不能同時(shí)兼任公司的監(jiān)事，絕大部分中小企業(yè)的監(jiān)事由大股東直接任命，而這些由大股東提名的監(jiān)事往往是公司大股東關(guān)系密切的“內(nèi)部可靠人士”，如同學(xué)、同鄉(xiāng)、親屬等等。

在這樣的股權(quán)結(jié)構(gòu)下，大股東對(duì)企業(yè)擁有絕對(duì)的控制權(quán)，其他利益相關(guān)者，包括小股東的權(quán)益都極容易遭到大股東的剝削和侵害。

Charles Oman 和Daniel Blume總結(jié)了發(fā)展中經(jīng)濟(jì)體中常見的幾種大股東侵害小股東和其他利益相關(guān)者的手段：金字塔形控股，交叉持股和股份畸形。^[3]金字塔形控股是指對(duì)一個(gè)公司一個(gè)或多個(gè)公司進(jìn)行控股，被控股的公司則成為金字塔中的第二層，第二層的公司又控股其他的公司，這些其他的公司則成為第三層，以此形式成為金字塔形控股，處于第一層的公司的控股股東，盡管表面上看起來他們對(duì)其他公司，特別是下層的公司并不擁有很大的控制權(quán)，但是他們通過這種金字塔形控股實(shí)際上控制了其他底層公司的各種資源。交叉持股則是指公司之間互相持有對(duì)方的股票，關(guān)聯(lián)交易或非市場(chǎng)行為交易常常使小股東的利益遭到損害。大股東往往會(huì)利用股份畸形(如股東違反公開、公正、公平的“三公”原則和同股、同價(jià)、同權(quán)“三同”原則所取得的股份)大肆侵害其他利益相關(guān)人權(quán)益，往往實(shí)際控制人的股份擁有較高的表決權(quán)。通過這些手段，公司實(shí)際內(nèi)部控制人能控制超出他們權(quán)益的資源。因此，他們并不是很愿意進(jìn)行外部融資，因?yàn)檫@樣投資人會(huì)對(duì)公司治理有所要求，比如信息披露，財(cái)務(wù)公開等等。

盡管由于外部環(huán)境的特點(diǎn)，股權(quán)集中是中小企業(yè)公司治理的必然邏輯，但這也帶來了上面提到的治理問題。股權(quán)的過于集中，導(dǎo)致了一系列問題：大股東操縱了公司的所有資源，三會(huì)合一，三權(quán)合一使公司的監(jiān)督權(quán)形同虛設(shè)，股東之間缺乏有效的相互制約。大股東或?qū)嶋H控制人利用表決權(quán)在公司的決策中只通過對(duì)自己有利的決策，忽視中小股東和其他利益相關(guān)者的利益。大股東或?qū)嶋H控制人占用公司資金，為關(guān)聯(lián)企業(yè)提供擔(dān)保，提高在職消費(fèi)等各種侵害中小股東和其他利益相關(guān)者的現(xiàn)象時(shí)有發(fā)生。

公司是股東共同利益的有機(jī)載體，只有作為弱勢(shì)群體的中小股東權(quán)益得到了保障，公司整體利益和大股東的利益才能最終得到實(shí)現(xiàn)。而中小股東自身的特點(diǎn)決定了他們更希望采用“搭便車”方式參與公司的內(nèi)部事務(wù)。根據(jù)筆者在走訪各中小股東時(shí)發(fā)現(xiàn)，除了客觀上的弱勢(shì)外，在主觀上絕大部分人所關(guān)心的是能否定期從公司分配到固定的紅利，沒有滿足這個(gè)要求，他們便會(huì)對(duì)出席股東大會(huì)，參與、監(jiān)督公司經(jīng)營(yíng)等事項(xiàng)漠不關(guān)心。

因此，在股權(quán)集中的前提下，如何保護(hù)中小股東的權(quán)益，如何激勵(lì)中小股東對(duì)參與公司決策重要性的認(rèn)識(shí)成為了中小企業(yè)公司治理的首要問題。

三、鼓勵(lì)中小股東參與公司管理的制度設(shè)計(jì)

中小企業(yè)公司章程首先要賦予中小股東相應(yīng)的權(quán)利來參與公司的宏觀管理。2002年12月4日歐盟頒布的關(guān)于公司治理的高等公司法案HLG （High Level Group of Company Law Experts） Report 對(duì)中小股東權(quán)益的保護(hù)就提出了明確的規(guī)定。^[4]

（一）知情權(quán)

中小企業(yè)信息不透明、不對(duì)稱，對(duì)中小投資者的傷害程度是很大的。因此，增強(qiáng)投資者對(duì)中小企業(yè)的知情權(quán)是保護(hù)中小投資者利益的重要一環(huán)。根據(jù)知情權(quán)，中小股東有權(quán)查閱、復(fù)制公司章程、股東會(huì)會(huì)議記錄、董事會(huì)會(huì)議決議、監(jiān)事會(huì)會(huì)議決議和財(cái)務(wù)會(huì)計(jì)報(bào)告。如果公司有合理根據(jù)認(rèn)為股東查閱會(huì)計(jì)賬簿有不正當(dāng)目的，可能損害公司合法利益的，可以拒絕提供查閱，并應(yīng)當(dāng)自股東提出書面請(qǐng)求之日起十五日內(nèi)書面答復(fù)股東并說明理由。公司拒絕提供查閱的，股東可以請(qǐng)求人民法院要求公司提供查閱。

（二）質(zhì)詢權(quán)

無論股權(quán)和表決權(quán)如何，任何股東都可以在股東大會(huì)上要求董事、監(jiān)事、高級(jí)管理人員列席會(huì)議，相關(guān)人員應(yīng)當(dāng)列席并接受股東的質(zhì)詢，應(yīng)當(dāng)如實(shí)向監(jiān)事會(huì)或監(jiān)事提供有關(guān)情況和資料。

（三）提案權(quán)

根據(jù)公司具體情況而定，單獨(dú)或合計(jì)持有一定比例以上股份的股東，可以在股東大會(huì)召開十日前提出臨時(shí)提案并書面提交董事會(huì)，董事會(huì)應(yīng)當(dāng)在收到提案后二日內(nèi)通知其他股東，并將該臨時(shí)提案提交股東大會(huì)審議。

（四）股東會(huì)召集權(quán)

董事會(huì)不能履行或者不履行召集股東大會(huì)會(huì)議職責(zé)的，滿足一定股份持有條件的股東可以自行召集和主持股東大會(huì)。

四、維護(hù)中小股東權(quán)益的制度設(shè)計(jì)

（一）異議股份請(qǐng)求購(gòu)買權(quán)

異議股份請(qǐng)求購(gòu)買權(quán)制度是指公司股東大會(huì)經(jīng)過多數(shù)表決，就有關(guān)公司重大事項(xiàng)作出決定時(shí)，持異議的小股東擁有公司對(duì)其所持有股份的價(jià)值評(píng)估，并有以公平價(jià)格予以購(gòu)買和補(bǔ)償?shù)臋?quán)力。這樣能夠較好地協(xié)調(diào)各方面的利益。一方面,僅要求獲得半數(shù)或2/3多數(shù)通過即可進(jìn)行重大決策； 另一方面, 賦予反對(duì)決議的少數(shù)股東以股份收買請(qǐng)求權(quán), 使不愿意接受公司重大變化的股東能夠在獲得合理的補(bǔ)償后退出公司, 從而保護(hù)了中小股東的利益。關(guān)于股東所獲的補(bǔ)償，是由公司支付還是由大股東支付的問題，為了維護(hù)公司的正常運(yùn)轉(zhuǎn)，保障公司債權(quán)人的利益，應(yīng)該由提議和同意對(duì)公司進(jìn)行重大改變的大股東支付。

（二）決議撤銷權(quán)

由于股東會(huì)實(shí)行資本多數(shù)表決制度，小股東往往難以通過表決方式對(duì)抗大股東。而且，在實(shí)際操作中，大股東往往利用其優(yōu)勢(shì)地位，任意決定公司的重大事項(xiàng)。對(duì)此，小股東可以請(qǐng)求撤銷程序違法或者實(shí)體違法的股東會(huì)、董事會(huì)決議、股東會(huì)或者股東大會(huì)、董事會(huì)的會(huì)議召集程序、表決方式違反法律、行政法規(guī)或者公司章程，或者決議內(nèi)容違反公司章程的，中小股東可以向人民法院提出撤銷請(qǐng)求。

（三）解散公司請(qǐng)求權(quán)

當(dāng)公司經(jīng)營(yíng)管理發(fā)生嚴(yán)重困難，繼續(xù)存續(xù)會(huì)使股東利益受到重大損失，通過其他途徑不能解決的，持有公司全部股東表決權(quán)一定比例以上的中小股東，可以請(qǐng)求人民法院解散公司，從而避免投資血本無歸的結(jié)果。

（四）股東代表訴訟權(quán)

當(dāng)公司權(quán)利受到損害，本應(yīng)代表公司行使訴訟的公司機(jī)關(guān)拒絕或怠于行使訴訟時(shí)，公司股東可以代表公司進(jìn)行訴訟，如果起訴股東勝訴，訴訟利益屬于股東所代表的公司，通過公司利益的實(shí)現(xiàn)從而保護(hù)中小股東的權(quán)益。同時(shí)，為了保護(hù)中小股東利益，如果董事、高級(jí)管理人員違反法律、行政法規(guī)或者公司章程的規(guī)定，損害股東利益的，被訴訟的被告可以包括董事會(huì)、監(jiān)事會(huì)成員以及其他大股東和侵害公司利益的自然人或法人。

（五）為大股東設(shè)置股東大會(huì)表決權(quán)限制制度和股東大會(huì)表決權(quán)排除制度

股東表決權(quán)排除就是股東在股東大會(huì)決議事項(xiàng)存在利害關(guān)系時(shí)，為保證決議的公正，其所持有的股份不享有表決權(quán)。在股東表決權(quán)限制方面，應(yīng)規(guī)定達(dá)到一定的持股比例后，股東所持有的股份中超過這一比例的部分，其表決力比一般股份弱，即該部分不再是一股一票，而是一股以上一個(gè)表決權(quán)。至于具體的比例和限制的幅度要根據(jù)企業(yè)具體情況而定。這樣，大股東的表決權(quán)受到削弱，中小股東的表決權(quán)得到增強(qiáng)，小股東對(duì)大股東表決權(quán)形成制衡，完善了股東大會(huì)表決權(quán)制度。

美國(guó)Mark.J.Roe教授在其《強(qiáng)管理者和弱管理者——美國(guó)公司財(cái)務(wù)的政治根源》^[5]一書中就指出缺乏對(duì)中小股東權(quán)益的保護(hù)會(huì)降低公司的綜合競(jìng)爭(zhēng)能力。因此，中國(guó)中小企業(yè)應(yīng)當(dāng)提高對(duì)中小投資人的權(quán)益保護(hù)進(jìn)而完善公司治理結(jié)構(gòu)，隨著資本市場(chǎng)的進(jìn)一步發(fā)展和外資銀行在華業(yè)務(wù)的擴(kuò)大，有著較高公司治理水平的中小企業(yè)將能更好地把握融資機(jī)會(huì)，在日益激烈的市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)中脫穎而出。

參考文獻(xiàn):

［1］ OECD Publication,No.53533，2004.

［2］ 歐陽文和,高政利.中小企業(yè)公司治理理論與實(shí)務(wù)［M］.北京：經(jīng)濟(jì)管理出版社，2006.［3］Charles Oman & Daniel Blume. Corporate Governance: A Development Challenge ［J］.Policy Insights,2005,(3).

［4］ Karel Lannoo & Arman Khachaturyan. Reform of Corporate Governance in the EU. European Business Organization Law Review 5:37-60.

［5］ Mark.J.Roe, 強(qiáng)管理者、弱管理者：美國(guó)公司財(cái)務(wù)的政治根源［M］.上海：上海遠(yuǎn)東出版社，1999.