袁世婷　李杰

摘 要：從對法律中的文字霸權主義進行反思的基礎上，可以認識到必須突破文字形式上的畫地為牢，重新認識以歌唱形式出現(xiàn)的少數(shù)民族習慣法。少數(shù)民族的歌唱習慣法在國家法治建設中就不能因為其獨特的、非文字的表達方式而被忽視。從規(guī)范內容和規(guī)范程序角度可以對少數(shù)民族歌唱習慣法的規(guī)范性進行分析，說明其法律意義。將國家法應對民間法的態(tài)度類型化后，我們可以明確國家法應對少數(shù)民族歌唱習慣法一方面要吸收，一方面要規(guī)制，這樣才能明確少數(shù)民族歌唱習慣法中積極的和消極的因素， 把其中智識資源轉化為法治建設的積極動力。

關鍵詞：少數(shù)民族歌唱習慣法;國家法;規(guī)范性

中圖分類號：C958

文獻標識碼：A

文章編號：1674-621X（2019）05-0091-06

少數(shù)民族地區(qū)往往存在一種特殊的規(guī)范形式——歌唱習慣法。創(chuàng)造這些歌唱習慣法往往是為了勸導遵守秩序，安頓俗世生活中的心靈之家，使身心與世界、社會、自然等和諧共融，讓精神有所依歸，使人的心靈得到撫慰和安寧。這種歌唱習慣法具有法治意義，本文擬從對其正名，然后對其進行規(guī)范層面的分析，并探究國家法的應對途徑。

一、少數(shù)民族歌唱習慣法規(guī)范地位正名

“文字霸權主義”就是文字在日常生活的意義表達中占據(jù)絕對優(yōu)勢地位，并不斷的排斥口語、行為等其他表達形式的現(xiàn)象。在人類社會早期，“文字霸氣主義”尚未出現(xiàn)的時候，文字還在與口語、行為等信息表達形式共同構建信息傳導機制，例如歷史學方面，口述史仍然是一種歷史記錄方式，在文學方面，日?？谡Z經(jīng)常成為主要素材，在藝術方面，原生態(tài)的音樂、舞蹈占據(jù)一定的地位。而隨著時代的不斷發(fā)展，文字日益占據(jù)了人類生活的權威地位，“口說無憑、立字為據(jù)”日益成為普遍現(xiàn)象。在法學領域，早在人類文明早期文字就在法律領域開始并占據(jù)了絕對優(yōu)勢地位，并不斷的排斥口語、行為等其他表達形式。無論是古羅馬的十二銅表法還是春秋時期的“鑄刑書”都是對法律的文字化。之后的歷史發(fā)展中，19世紀席卷歐美國家的法典編纂運動讓法律文字化達到了頂峰。自此以后，只有經(jīng)過編纂形成文字的才是法，未經(jīng)文字化編纂的就是被排斥為習俗、習慣實在道德?！霸诂F(xiàn)代文明社會中幾乎無所例外地以文字為主要表現(xiàn)形式。即使民間法也往往如此，這在我們已知的大量鄉(xiāng)規(guī)民約、家法族規(guī)、社區(qū)習慣法以及其他社會自治團體的規(guī)章制度中都能夠看出”[1]355?？谡Z、行為語言早早就被排斥出了正式法律的范疇，在社會邊緣生存。

法律的文字霸權是法律本身的性質決定的。首先，法是定紛止爭的標準，將其文字化是法律確定性的要求，而確定性是法的根本屬性;其次，文字化是法律系統(tǒng)性、內在一致性的必然要求，法律的內在一致性必須通過文字來達成，如果沒有文字，不同地區(qū)、不同情境的規(guī)則之間的協(xié)調就缺乏有力的抽象工具;再次，文字化是法律公開性的要求，公開性就要求可公布的載體，文字的可視性、確定性促使其成為法律的最后載體;最后，文字化是權威性的要求。通過文字實現(xiàn)權威擴展，是法律文字化的重任，利用文字可以實現(xiàn)不必身體在場就可以將權威的力量實施到最大范圍。

法律中的文字霸權主義并非是絕對正確的，法律不僅僅可以用文字表達，還可以用歌唱等方式進行表達。從兩個方面可以說明文字形式在法律中的局限性，從而對法律中的文字霸權主義進行反思。

1.文字的理性與法律的模糊性

文字是理性表達的形式，是對話語進行反思、判斷、總結、抽象的結果，而法律詩性思維的產(chǎn)物，理性與詩性的差異導致文字可以表達法律，但卻無法真正的“復寫”法律。確定、一致、公開、權威，這些特點都說明了文字表達理性抽象事物的能力?！爸挥形淖郑拍芨玫乇磉_人類集體的理性，法律作為人類的（而不是某個個人的）實踐理性，最恰當?shù)谋磉_方式就是文字。這是文字創(chuàng)生以來的法律之所以格外青睞文字文本的原因”[1]146，而這也導致了其內在的缺陷。文字是精英對社會事實抽象化的結果，抽象就意味著失真，文字在外觀上是確定的，不能像口語或者行為那樣隨時根據(jù)情形的變化而通過重音、節(jié)奏、動作等細微方式進行內涵、程度上的調整。它必須保持意義的固定，以此來穩(wěn)定行為期待、安定人們內心。

但是，法律是詩性思維的產(chǎn)物，是一種制度修辭，具有模糊性。這種模糊性體現(xiàn)在，首先，所謂“道可道，非常道”，對應然秩序的想象往往是難以用文字表達清楚的，不可言說的;其次，在不同的情景中，人們又會根據(jù)實踐而對文字進一步詮釋其內涵，文字往往被解釋成不同的含義，盡管文字可以通過修辭手段來體現(xiàn)其內涵，但是“法律預設的解釋余地更大、理解向度更多、提供給人們詩性地理解的內容更廣，進而提供給人們運用修辭技術手段以描述的可能性也更宏闊?！雹佗儆袑W者認為，法律預設與法律的區(qū)別在于前者是法律內部的概念，而后者是跨于主體與法律之間的概念。因此，法律是應然與實然結合的概念，而法律預設是應然的概念。而從整體上來說，二者并沒有區(qū)別，法律預設是法律實現(xiàn)之前的法律，法律是實現(xiàn)后的法律預設。參見謝暉.詩性、修辭與法律預設——制度修辭研究之二，載現(xiàn)代法學，2012（5）。 這就導致了文字在法律面前的尷尬，正義往往就成為普羅透斯的臉，正如帕斯卡爾所說：“所有的正義或不正義都在隨著氣候的變化而改變其性質。緯度高三度就顛倒一切法理，一條子午線就決定真理;根本大法用不到幾年就改變;權利也有自己的時代，土星進入獅子座就為我們標志出一種這樣或那樣罪行的開始，以一條河劃界是多么滑稽的正義。在比利牛斯上的這一邊是真理的，到了那一邊就是錯誤?！盵2]

2.文字的精英性與法律的大眾性

文字的精英特點是不言而喻的，傳統(tǒng)社會中，“識不識字”是人地位的劃分標準，識字的就成為“先生”，而不識字的被稱為“睜眼瞎”。同時精英又會積極地用文字來保持自己的精英特點，因此才有“私塾”“家學”。即便是與男性地位不平等的女性也要努力識字，通過掌握文字來爭取和保障自己的女性精英地位?！白詮奈淖之a(chǎn)生以來，就提供了精英和大眾進一步分化的工具和條件，精英借助文字來解釋世界、闡述歷史，構建自己的思想體系，然后再將之轉化為教化或者強令人們服從的內容”[1]351。

但是，法律——尤其是習慣法——這一社會大眾交往秩序的構建標準——并非某些精英所獨有的東西，而是每一個交往主體都必然有深切感知，并且會將產(chǎn)生于自身切身生活實踐中的感悟、反思折射到對社會秩序的思考中?！爸灰祟惤?jīng)驗認知尚無法窮盡對象世界之理，那么對象的本質就不僅在經(jīng)驗實證的結論里，也在人們法律預設的行為里，所以，在人類關于對象世界的法理中，解釋的起點是經(jīng)驗，但解釋的重點不得不是法律”[1]255。法律是人類解釋世界的方式，這就決定了法律不僅僅是精英的事業(yè)，還是大眾的事業(yè)。法律的產(chǎn)生、實現(xiàn)、變遷都是大眾解釋的過程。而且解釋法律是民眾的重要權利。此時那些沒有掌握文字的人也有創(chuàng)造法律的能力和權利，他們往往就是用口語、行為等非語言方式來創(chuàng)造法律的。

文字是精英的修辭方法，而口頭和行動表達是大眾的修辭方法。以文字唯一法律形式，必然導致不斷強化精英解釋的正當性而排斥、破壞大眾解釋的正當性。如果法律只能以文字形式表達，不能以大眾形式表達，不能成為交往主體的內心認可的理念，那么就一定是僅僅被“寫在紙上、掛在墻上”的口號。尤其是，少數(shù)民族習慣法往往并不熱衷于紙面的文字，“在非正式法中，特別是在文明社會中那些遠離城市的村社中，民間法以其堅韌的力量發(fā)揮著固有作用。而一般來說，在鄉(xiāng)土社會人們的交際主要在熟人間進行，因此，比較正式，并且不乏模式的書寫文本就較少受青睞”[3]，而溫情脈脈的非文字形式，如唱歌、口語等形式更容易被人們接受。因此，我們必須從文字霸權主義的局限中走出來，突破這種文字形式上的畫地為牢，從實踐中尋找以行為、話語等生動形象的形式表達的法律。而從這一角度出發(fā)，少數(shù)民族的歌唱習慣法在國家法治建設中就不能因為其獨特的、非文字的表達方式而被忽視。

二、少數(shù)民族歌唱習慣法的規(guī)范性質實證分析

（一）歌唱習慣法的內容

歌唱是一種口耳相傳的交流方式，這種方式更能承載具有復雜性的法律含義，其中的音調、節(jié)奏等都可以體現(xiàn)一定的法律內涵。少數(shù)民族歌唱習慣法是詩性思維的體現(xiàn)，以詩歌、歌唱方式出現(xiàn)的民間法表達著“人們對美好生活的追求，對合理秩序的渴望，對交往自由和安全的期盼，都會迫使民間以更為進取的精神，以自然記憶為基礎，加工、提升和創(chuàng)造新規(guī)范，實現(xiàn)文化再造，表達民間對法律的期待”[4]124。謝暉將民間法的口語表達分為“獨白、對白、群白”三種形式[4]105，這三種形式可以基本說明少數(shù)民族歌唱習慣法表達法律意義的方式。即少數(shù)民族歌唱習慣法往往也是通過獨白、對話、群白的方式進行法律表達。

獨白的方式少數(shù)民族歌唱習慣法的主要內容。例如“苗族理師在糾紛處理時，就某個糾紛本身有很長的‘講法和‘講理的過程，口承法律文化中要求裁判人員必須是博聞強識、精通古理、能言善辯、知識豐富的人”[5]95。理師的說理實際上是對傳統(tǒng)法律標準的重申和對新的法律標準的創(chuàng)立的過程，重申傳統(tǒng)即“拿來當古典講，拿來當?shù)涔收f，千年也不斷，萬年也不丟，不忘古老的話，不丟古老言”[5]106，創(chuàng)立新法律標準即“新不知何時起，舊理即在此結束”[5]106，在某種程度上理師扮演了教導者的角色。

對白的方式，例如苗族歌唱習慣法中就以對白的方式表達法律。苗族習慣法中糾紛解決往往以進行辯論的方式進行，雙方用“巴茅草”的方式計算辯論結果，在辯論中一一陳述各自的道理，“娘家和婆家經(jīng)過充分的辯論后”，計算誰家的道理多，“我婆家說的十二條啊，自己輸了兩條，娘家說的十條大理啊，娘家說的十條重理，我算了啊，輸了娘家的七條大理，我共輸了九條重理”[5]99。經(jīng)過辯論達到了雙方心服口服的效果。這種采用對歌辯論的方式表達自己的觀點，實現(xiàn)了哈貝馬斯意義上的“商談的情境”，不僅解決了糾紛還達到了形成法律共識的目的。

群白的方式，在苗族的一些社區(qū)組織，人們會在當?shù)厣缰鞯膸ьI下組織“ 鼓社活動”，其中有“唱鼓” 環(huán)節(jié)， 即社主領唱“古規(guī)古理” 歌，其余人齊聲附和，而“ 古規(guī)古理”的內容就是當?shù)氐牧晳T法?！霸诠?jié)奏感強烈的唱腔感染下，當?shù)孛癖妰刃牡摹娦猿绨莸牧α堪l(fā)揮作用， 從而早已形成的‘古規(guī)古理在民眾內心再度烙下印記，以推動苗族習慣規(guī)則的實際運行”[6]。

（二）歌唱習慣法的程序

以上是從規(guī)范內容角度對少數(shù)民族歌唱習慣法的分析，除此之外少數(shù)民族歌唱習慣法還具有程序層面的法律意義。

歌唱習慣法能夠產(chǎn)生程序意義，與音樂的審美結構和技術發(fā)展有很大的關系[7]。從靜態(tài)的表現(xiàn)形式上看，規(guī)范性是法律的基本特點，法律是“有關社會關系的規(guī)范的總和”。而音樂雖然是以情感表達為根本，但是（尤其是古典音樂中）其形式上卻具有一定的程序規(guī)范性的特點，音樂則由音符、音調等元素有機的組成，通過一的程序將這些節(jié)拍、節(jié)奏組合起來并表達出來，就形成了音樂，事實法律程序也是將一定的因素組合起來，按照一定的順序排列安排的過程。從動態(tài)的角度看，少數(shù)民族歌唱習慣法的動態(tài)運轉過程中，雙方當事人在主張、答辯、證據(jù)開示等具體的程序中都體現(xiàn)著結構的對稱性、和諧性。從少數(shù)民族歌唱習慣法的運用中體現(xiàn)出了和音樂一樣的起承轉合的節(jié)奏。例如在徐曉光對瑤族“講件”習慣法的研究中描述了“請老”“論理”“度話”“反駁”“駁理”“判案”“做料”的講件程序，在半口承環(huán)境下“石牌頭人”的“料話”是一個具有訴訟理論、訴訟心理、訴訟法律取向等內涵的訴訟模式。通過這種實踐的過程表達了少數(shù)民族歌唱習慣的程序正義。事實上，正式法律程序也如同歌唱表演一樣，案件審理過程也是“由法官、檢察官、律師、當事人等參與角色表演的活動，由序幕、高潮和尾聲等諸部分組成”[8]，這種表演也是按照一定的節(jié)奏進行的，開庭就如同序曲，訴辯雙方、審判員入座，宣布開庭。從雙方陳述到辯論，逐漸進入案件爭議的核心，如同音樂從舒緩開始逐漸進入高潮，最終辯論結束，由審判長敲響法槌，審理就此終結，如同音樂最后一個音符收尾的戛然而止。在這一過程中，“法律結構的對稱性、法律制度的邏輯簡潔性（logic simplicity），法律語言的冷靜和剛健質樸的特點，司法判詞的節(jié)奏（韻律）感已經(jīng)個性分割和修辭風格等均體現(xiàn)著某種審美動機”[8]。

可見，少數(shù)民族歌唱習慣法在內容和程序上都具有一定的規(guī)范意義，應當也可以成為法治建設中的元素，不能被忽視。

三、少數(shù)民族歌唱習慣法的國家法應對

少數(shù)民族歌唱習慣法具有一定的規(guī)范意義，那么作為一種具有規(guī)范意義的民間法，國家法如何應對？這是我們必須解決的問題。謝暉教授曾指出國家法對民間法應有的態(tài)度。第一種態(tài)度，是國家法對民間法的認可態(tài)度，事實上就是立法對民間法的直接吸收;第二種態(tài)度，是國家法對民間法的授權態(tài)度。即在特定時空、特定事項中允許民間法成為行為依據(jù);第三種態(tài)度，是國家法對民間法的放任態(tài)度，所謂放任態(tài)度，就是說對一件事情，主體無論按照國家法還是按照民間法做都行;第四種態(tài)度，是國家法對民間法的禁止態(tài)度[9]。除了禁止態(tài)度，其余3種態(tài)度都是對民間法肯定的、認可的態(tài)度，其中“認可態(tài)度”是一種直接認可，“授權態(tài)度”和“放任態(tài)度”是一種間接認可。這一分析事實上指出了國家法治應對民間法的基本類型。此時若我們將4種類型進行總結和歸納，就可以得到一個合理的結論，那就是國家法一方面應當對少數(shù)民族習慣法中的有益元素進行吸收，另一方面應當對少數(shù)民族歌唱習慣法進行規(guī)制和引導。

（一）國家法對少數(shù)民族歌唱習慣法的吸收

首先，在立法中吸收少數(shù)民族習慣法的有益元素。大量的民間規(guī)范在價值上與國家法是一致的。對于維持共同體核心秩序、保障共同體成員權利方面，民間規(guī)范與國家法是一致的，在價值上是符合現(xiàn)代法治要求的，例如苗族侗族地區(qū)的用水習慣法、防火習慣法、環(huán)境保護方面的習慣法等，是有利于社會秩序的、在價值上與國家法一致的，還有漢族地區(qū)廣泛存在的民間借貸中的“合會”等民間規(guī)范，其在形式如利率、期限、借貸憑據(jù)等是符合法律的規(guī)定的，也是有利于社會經(jīng)濟發(fā)展的。

其次，一些獨特的民間規(guī)范在價值上與國家法可以二元并立，相安無事甚至互相補充。例如少數(shù)民族地區(qū)的民間規(guī)范中含有獨特的價值觀念，回族地區(qū)存在的“則提卡”[10]制度，在價值上以宗教教義為根基，但是其對社會保障的維護與國家社會保障制度的人權價值有所不同，但是二者并不矛盾，而是互為補充。

再次，在司法中將少數(shù)民族歌唱習慣法中的規(guī)范內容納入裁判規(guī)范的來源。少數(shù)民族地區(qū)司法機關在司法中應當注意吸收少數(shù)民族歌唱習慣法中的規(guī)范和價值，對這種在少數(shù)民族社群中普遍存在的非正式規(guī)范的關注與吸收應當成為一種成熟的機制。這樣，司法機關才能更好地樹立自身的權威，因為司法能“反映民族共享的價值觀以及人們對于‘合理性以及‘公共之善的理解”[11]，才能提供司法的可接受性，少數(shù)民族群眾對司法結果更加信服，司法才能獲得更高權威，就像普通法國家的司法制度一樣，“由于它將吸引非職業(yè)者的參加同對于專職司法機構的權威的尊重結合在一起，使非職業(yè)者參加司法程序，推動了民眾價值和情感的輸入，不僅使司法產(chǎn)品合法化，而且也使法律制度本身合法化”[12]。具體而言，一方面，可以在裁判規(guī)范中吸收少數(shù)民族歌唱習慣法中的內容，另一方面可以通過吸收少數(shù)民族人民陪審員參與司法審判，人民陪審員源自民間，他們所相信和依據(jù)的更多的是民間規(guī)范，而不是國家法，通過人民陪審員來讓少數(shù)民族歌唱習慣法中的有益因素參與法治建設進程中來。

（二）國家法對少數(shù)民族歌唱習慣法的規(guī)制

少數(shù)民族歌唱習慣法固然具有可資汲取的營養(yǎng)，但是歌唱習慣法通過音樂來感化人心，通過感官感受而不是邏輯推理，通過感性思維而不是邏輯思維，來實現(xiàn)讓人信服的效果。所謂“凡音之起，由心生也，人心之動，物之使然也”。①①《禮記·樂記》。 音樂經(jīng)由內心達致行為，通過感官而非思考去感化影響心靈，通過激發(fā)情感而將心靈帶入瞬間的想象世界中，體驗其瞬間的共鳴而獲得心靈頓悟和知性升華，進而對人形成情感共鳴后促使人做出相應的行為，“使其曲直、繁省、廉肉、節(jié)奏”，②②《荀子·樂論》。 因此，音樂的作用路徑是使人心有感于外物而改變自身的行為。

但是，這種感性的情感是無限延展的，當音樂所激發(fā)的情感突破一定界限時，個體的激情就有可能突破理性的范圍，導致行為規(guī)則的無序和多變。例如侗族款約習慣法的歷史中有一個發(fā)生在1933年的事例，一個名叫吳宏廟的年輕人偷了東西，被依據(jù)歌唱形式的習慣法公開處理，最終被執(zhí)行死刑，而且吳宏廟認為祖先規(guī)約約束力不能因為自己而被損害，“我偷了鄉(xiāng)親們的東西，犯了祖先的規(guī)約，只能用死來贖回自己的罪過”[13]。這一案例中歌唱習慣法對刑事犯罪的處理明顯不合理，事實上由于感性思維的因素，少數(shù)民族習慣法還存在很多不合理的地方。在法治建設中就需要國家法對其進行矯正、規(guī)制。具體而言，國家法面對這樣的習慣法必須以禁止性規(guī)范來矯正其價值觀念的錯誤，通過明確禁止標準來抑制其發(fā)展，通過制度細節(jié)的調整而實現(xiàn)對少數(shù)民族歌唱習慣法的合理修正。通過強制性的法律規(guī)范以矯正不良的習慣法，以促進其運行方式合法化，矯正其實施方式，逐步改造人們對相應問題的看法和做法，以促進社會的良性發(fā)展。但是必須注意，不能因此否定少數(shù)民族歌唱習慣法本身的合法性，即通過制度細節(jié)修正其偏激的實施方式、不合理的懲罰性措施，但不是徹底否定其正當性。

四、結語

在現(xiàn)代哲學的思考中，音樂以其釋放情感、超越邏輯的審美視角往往能夠突破現(xiàn)代性的基本范式，因為審美直觀是“理性的最高行為”“真和善只在美中協(xié)調一致”[14]。在后現(xiàn)代哲學看來，“在陷入極端反思的現(xiàn)代條件下，是藝術而不是哲學在一直保護著那道曾經(jīng)在宗教信仰共同體的隆重祭祀中燃燒起來的絕對同一性火焰。由此，藝術以一種新的神話面貌重新贏得了其公共特性”[15] ?？梢?，歌唱等音樂形式不僅僅是個人感情和思想的流露，還具有一定的公共特性，值得進行探究。我國少數(shù)民族地區(qū)，如苗族、壯族、瑤族等地區(qū)廣泛存在的歌唱習慣法也不僅僅是人們生活的反映，也是少數(shù)民族人民公共生活的重要內容，其中蘊涵著許多智識資源， 對于法學研究來說，必須冷靜地分析出其中積極的和消極的因素， 把其中智識資源轉化為法治建設的積極動力。

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[責任編輯：吳 平]

On the Normality of the Common Law of Singing of Minority Nationalities and the Response of the State Law

YUAN Shi-ting1，LI Jie2

（1.Guizhou Normal University， Guiyang， Guizhou， 550025; 2.Guangdong University of Foreign Studies， Guangzhou， Guangdong， 510420， China）

Abstract： On the basis of reflecting on the hegemonism of the written language in the law， we can realize that we must break through the painting ground of the written form and re-recognize the customary law of ethnic minorities appearing in the form of singing. The singing customary law of ethnic minorities can not be neglected in the construction of national rule of law because of its unique and non-verbal expression. From the perspective of normative content and procedure， the normative nature of the customary law of minority singing can be analyzed， and its legal significance can be explained. After typifying the attitude of national law to folk law， we can make it clear that national law should absorb and regulate minority singing customary law? so as to clarify the positive and negative factors in minority singing customary law， and turn the intellectual resources into the positive motive force for the construction of rule of law.

Key words： ethnic minority singing customary law; national law; normative