王少棠

一、早期的解決手段

在20世紀早期，當一國國民在他國的待遇與國際法相沖突時，普遍是通過外交保護解決爭端。因此，當一國投資者在他國的投資遭受到損害，也同樣適用外交保護的方法解決爭端、進行保護。

1924年，常設國際法院在審理“馬夫羅馬蒂斯在巴勒斯坦特許權”案時確定了一國對該國受到他國行為損害的國民進行保護是一項基本的國際法原則。在此之后，《維也納外交關系公約》和《維也納領事關系公約》中也分別作出規(guī)定，將外交保護視為基本的外交和領事功能。適用外交保護具有一定的前提條件，即申請外交保護的投資者應當首先用盡當?shù)鼐葷⑾蛟撏顿Y者所在的母國申請保護，該國才會采取外交保護行為。根據(jù)海牙國際法庭的相關判例確認，在組建法庭程序之前用盡當?shù)鼐葷且豁椫匾牧晳T國際法原則。

在投資者用盡當?shù)鼐葷?，并向其母國提出外交保護的申請后，若其母國接受并表示支持，則投資者與東道國的爭端便發(fā)生了一種“理論上”的轉(zhuǎn)變[1]。這么表述的原因是當投資者母國采取外交保護措施后，爭端就變成了國家與國家之間對話，依據(jù)的基礎是國際法。而此時投資者的利益與其所關心的具體爭端事項變得“無關緊要”，爭端的后續(xù)走向完全依靠投資者母國的申請。當然，“轉(zhuǎn)移”仍然是有依據(jù)的，投資者的母國要進行外交保護依然是建立在投資者相應行為基礎上的：投資者是該國的國民，采取外交保護前提是投資者用盡當?shù)鼐葷?，損失的計算是建立在對投資者的損害基礎上。

采用外交保護制度處理投資者與東道國的爭議具有一定的優(yōu)異之處。最明顯的是在當時的國際環(huán)境下，為從事國際商事活動的主體提供了有效的保障，從而促進了人員、商品、資本等的跨境流動。同時，外交保護也可作為一種“威懾”，促使相關國家遵守條約義務。

當然，外交保護也有一定的缺陷。例如，外交保護的前提是具有相關國家的國籍，對于無國籍的投資者而言，其無法從外交保護制度中尋求救濟。外交保護還表現(xiàn)為國家與國家之間實力的直接“對抗”，這會增加國家間的摩擦，而國力較強的國家顯然會更占優(yōu)勢。也因此，外交保護被發(fā)展中國家尤其是拉丁美洲國家視為一種國家能力的歧視，而非對個人權利的保護。因此，外交保護解決投資爭端并非是一個明智的選擇[2]。

二、條約里爭端解決方式的發(fā)展

(一)友好通商領事關系條約與友好通商航海條約

在20世紀早期之后，投資爭端的解決有了重大發(fā)展，對傳統(tǒng)采用外交保護手段解決爭端進行了繼承和改進。例如：美國1923年到1938年之間，簽訂了一系列“友好通商領事關系條約”(Friendship,Commerce, and Consular Relations Treaties，F(xiàn)CCR)繼承外交保護的解決模式，這些FCCR中都明確表明對于投資方面爭議采用外交保護制度解決[3]。隨后，在1946年到1996年間，美國又簽訂了一系列“友好通商航海條約”(Friendship, Commerce, and Navigation Treaties，簡稱FCN)，其中大部分是與發(fā)達國家簽訂，如比利時、德國、法國等。根據(jù)海牙國際法庭在相關案件審理中的表述，友好通商航海條約的目的在于“促進相關國家以及人民的友好關系，相互承諾保證對己方境內(nèi)對方的國民提供保障”。

盡管通過FCN可以保護投資者的權利，但是保護的力度也并不大。因為，F(xiàn)CN提供并非由投資者直接提起訴訟或者仲裁的爭端解決模式，而仍然是國家與國家之間的爭議解決。這意味著對投資者而言，適用FCN的爭端解決模式依然充滿了障礙和挑戰(zhàn)。

(二)雙邊投資保護協(xié)定

從20世紀60年代開始，以德國(聯(lián)邦德國)為首的西歐國家開始與發(fā)展中國家進行雙邊投資保護協(xié)定的談判[4]。與友好通商航海條約不同的是，首先雙邊投資保護協(xié)定簽訂的對象更多是發(fā)展中國家，其次是雙邊投資保護協(xié)定的內(nèi)容僅與投資相關。最重要的改變是，對于投資者與東道國之間產(chǎn)生的投資爭端，不再采用國家與國家間的解決模式，而是允許投資者在不用盡當?shù)鼐葷畷r就直接提起仲裁[5]。

采用投資者和東道國之間直接的仲裁顯得更具有吸引力，一般而言，直接提起仲裁相較于國內(nèi)訴訟效率更高。采取仲裁賦予了當事雙方選擇更為中立、可靠的仲裁員的機會，同時這些仲裁員在相應領域里更加專業(yè)。因此，采用仲裁的方式解決投資爭端為創(chuàng)造一個更為公平的投資環(huán)境提供了有力的法律支持。

當然，采用投資者東道國爭端解決機制最大的好處在于將投資爭端進行非政治化處理。若是將私人投資者的利益和國家的利益進行掛鉤，最終會引起國家間的摩擦，影響國際秩序穩(wěn)定。

雙邊投資保護協(xié)定都給予了外國投資者避免在發(fā)展中國家進行訴訟的好處，因為，在發(fā)展中國家的法院進行訴訟被認為是具有風險的。而且，相比較于國家與國家之間的、帶有政治化意味的爭端解決，投資者更希望爭端能夠非政治化處理。

(三)自由貿(mào)易協(xié)定里的發(fā)展

在北美自由貿(mào)易協(xié)定中，對投資者東道國爭端解決機制分別從實體部分以及程序部分作出規(guī)定，其中實體部分詳細規(guī)定了投資的定義以及有關投資應遵守的義務。程序部分的細化規(guī)定可謂是創(chuàng)新，詳細規(guī)定了投資者東道國爭端解決機制適用的范圍、提交仲裁的條件、仲裁的程序規(guī)則、適用的法律、透明度等問題。

在簽訂北美自由貿(mào)易協(xié)定之后，美國、加拿大就成為被訴方被提起了仲裁。北美自由貿(mào)易協(xié)定案件帶來的問題也正是發(fā)展中國家過去曾經(jīng)擔心的問題。例如：對國家主權的限制或侵蝕，投資者頻頻挑戰(zhàn)國家制定公共健康、環(huán)境保護等法律的權力，導致國家在行使制定法律這一主權時裹足不前、瞻前顧后，唯恐損害外國投資者的經(jīng)濟利益而被訴諸國際仲裁庭[6]，而這也正是目前投資者東道國爭端解決機制所要解決的問題。

三、ISDS評析及展望

從歷史的角度看，當投資者在他國投資遇到了爭端，其解決爭端、獲取救濟的手段從在當?shù)卣归_訴訟到利用外交保護，再到利用協(xié)定促使投資者母國在海牙國際法庭進行訴訟，最后到如今的投資者東道國爭端解決機制。前述爭端解決模式，除投資者東道國爭端解決機制外，都有自己的缺陷，也因此被逐漸淘汰，而投資者東道國爭端解決機制因其獨特的投資者直接提起仲裁的優(yōu)勢，被廣泛運用。從這一層面上看，該機制是成功的。不過，也正是越來越多的投資者運用東道國爭端解決機制，該機制的一些問題暴露了出來。

第一，合法性與透明度問題。許多投資者申請的仲裁中，涉及的爭端事項直指東道國的公共利益，如促進社會公平、保護環(huán)境等，而如今已有許多人質(zhì)疑以商事仲裁為基礎建構的機制是否具備審查東道國政策的能力。到如今，東道國受到的投資者索賠的數(shù)額最高到上千億美元，而作出的裁決中最多要求給付十七億美元。這種巨大數(shù)目的賠償數(shù)額會使得國家在作出相關政策時往往會受到掣肘。就透明度而言，雖然自2000年以后該機制的透明度有所改善，但是該機制的程序仍然在一定程度上可以保持隱秘，即便該仲裁案件涉及的是公共利益。

第二，裁決的一致性問題。從公開的仲裁裁決看，裁決結果不一致是該機制的一個問題。就相同或者類似的協(xié)定條款，總會出現(xiàn)大相徑庭的解釋；同時，就同一事實的價值判斷上也會出現(xiàn)各種觀點。這會使得對條款含義的解釋將不具有確定性，以及對將來的運用也會充滿不可預測性。

第三，仲裁員的公正性。在具體的案件中，當事方選擇仲裁員時更傾向于選擇對己方更有利的仲裁員。而作為仲裁員個體而言，為其自身利益也會希望自己能夠被多次選擇作為將來案件的仲裁員，這也會導致出現(xiàn)一名仲裁員在某些案件中是仲裁員，在另一些案件中是申請人或者被申請人的律師，仲裁員的公正性難以保證。

如今，投資者東道國爭端解決機制正在經(jīng)歷新的改革歷程，以綜合性經(jīng)濟貿(mào)易協(xié)議(CETA)代表建立常設法院，以法院體系取代仲裁模式的道路正在嘗試中。爭端解決以忽略投資者利益到重視投資者利益再到強調(diào)投資者與東道國利益平衡，似乎走過了一個利益循環(huán)，但這個循環(huán)畢竟與其歷史背景緊緊貼合，在保護主義抬頭的如今，今天的走向就成為判斷爭端解決機制改革成功與否的歷史背景。東道國利益與投資者利益能否平衡，以及是否需要平衡還待未來檢驗。