萬志鵬

（湘潭大學(xué) 法學(xué)院，湖南 湘潭 411105）

軍事刑法屬于軍事法與刑法交叉的部門法，是為了保障特殊軍事利益而制定的特別刑法。自1981年《中華人民共和國懲治軍人違反職責(zé)罪暫行條例》（下文簡稱《暫行條例》）被吸收進入1997年《中華人民共和國刑法》（下文簡稱97刑法）之后，我國專門的軍事刑法典已不復(fù)存在。但是，由吸收《暫行條例》而來的刑法分則第十章——軍人違反職責(zé)罪毫無疑問屬于實質(zhì)上的軍事刑法。修訂后的97刑法明確引入了刑法的三大基本原則，同時其派生原則如刑法謙抑、刑罰人道等為現(xiàn)代刑法廣泛承認(rèn)，由此引發(fā)的問題便是如何與軍事刑法的傳統(tǒng)價值取向相兼容？眾所周知，“軍法從嚴(yán)”歷來是軍事法的特色，然而“軍法從嚴(yán)”是否屬于包括軍事刑法在內(nèi)的所有軍事法的基本原則？如果承認(rèn)“軍法從嚴(yán)”作為軍事刑法的基本原則，如何與當(dāng)代刑法提倡的寬容、節(jié)儉之類價值保持協(xié)調(diào)？這些問題，都值得深思?；诖耍疚膰L試從軍事刑法的歷史出發(fā)，探討“軍法從嚴(yán)”在軍事刑法領(lǐng)域的應(yīng)有價值，進而為確立軍事刑法中這一特殊原則提供理論依據(jù)。

一、歷史上的軍事法一貫存在從嚴(yán)傳統(tǒng)

（一）中國古代“軍法從事”即軍法從嚴(yán)

軍事法的誕生都與人類的戰(zhàn)爭活動密不可分?！蹲髠鳌こ晒辍吩唬骸皣笫拢陟肱c戎。”[1]古代社會的大事，一是祭祀，二是戰(zhàn)爭。這二者又有密切聯(lián)系：祭祀是以特定的儀式表達對祖先和自然的尊崇，是維系族群認(rèn)同的精神手段；戰(zhàn)爭則是以武力的形式解決部族之間的糾紛，是保障族群生存和發(fā)展的必然選擇。祭祀活動蘊含著權(quán)力來源的合法性，而戰(zhàn)爭活動則保證了這種權(quán)力不受侵犯。由此也可以解釋，人類社會自形成以來，氏族和部落之間的戰(zhàn)爭連綿不斷。毫無疑問，戰(zhàn)爭催生了軍事法。中國古代向來有“刑起于兵”的說法?！渡袝涡獭酚涊d：“蚩尤惟始作亂，延及于平民，罔不寇賊，鴟、義、奸、宄、奪、攘、矯、虔。苗民弗用靈，制以刑。惟作五虐之刑，曰法。”[2]《漢書·刑法志》在解釋禮、刑的起源時說：“故圣人因天秩而制五禮，因天討而作五刑。大刑用甲兵，其次用斧鉞……”[3]在這段論述中可以見到禮與刑的相互關(guān)系：因為“天秩”的需要而制作“五禮”，因為“天討”的需要而制作“五刑”。禮與刑，其實都是法律，只不過前者側(cè)重于維持和平秩序，后者側(cè)重于保證戰(zhàn)爭勝利。進而可以推論，中國古代軍事法的起源與刑法的起源頗具同步性，為了保證作戰(zhàn)的勝利，必須制定嚴(yán)格的軍令；為了保證軍令得以嚴(yán)格執(zhí)行，必須制定嚴(yán)厲的刑罰。著名學(xué)者張晉藩考證說，在原始社會末期，氏族首領(lǐng)為了保證本氏族在與其他氏族的部落戰(zhàn)爭中取得勝利，首先制定了軍法[4]。實際上，軍法的背后必定是刑罰，軍法和刑法是無法截然分開的。夏朝的“甘誓”、商朝的“湯誓”、西周的“牧誓”等，既是軍法同時又是刑法的表現(xiàn)形式①。不過，在中國古代詞語中，“軍法”一詞何時產(chǎn)生，還有待考證。筆者找到的較早的古籍記載是《漢書·王莽》中的記載：“敢有趨讙犯法，輒以軍法從事?！盵5]依照現(xiàn)代法律的觀念，這里所謂“軍法從事”意思就是依照軍事刑法的規(guī)定從嚴(yán)處罰、嚴(yán)懲不貸?！度龂尽O破虜討逆?zhèn)鞯谝弧芬灿涊d：“南陽太守稽停義兵，使賊不時討，請收出案軍法從事。”[6]從史料的情況來看，依照軍法從事的后果是非常嚴(yán)厲的，犯罪軍人往往被判處死刑。對此，國人更加耳熟能詳?shù)氖侵T葛亮斬馬謖的典故。對于“大意失街亭”的馬謖，諸葛亮如此闡明軍法從嚴(yán)的理由：“昔孫武所以能制勝于天下者，用法明也。今四方分爭，兵戈方始，若復(fù)廢法，何以討賊耶？合當(dāng)斬之?！盵7]馬謖也曾立下赫赫戰(zhàn)功，但一旦被“軍法從事”，便難以逃脫嚴(yán)厲的懲罰。在古代戰(zhàn)爭的環(huán)境下，“軍法從事”幾乎就是軍法從嚴(yán)的代名詞。

（二）外國古代軍事法對軍事犯罪處罰嚴(yán)厲

外國軍事法同樣伴隨著戰(zhàn)爭而生。據(jù)考證，早在公元前2000多年，兩河流域的薩爾貢王在征服阿卡德地區(qū)的戰(zhàn)爭中就組建了常備軍，制定有規(guī)范軍隊的法律制度[8]3。古巴比倫王國的軍事法內(nèi)容體現(xiàn)在《漢謨拉比法典》中，其中許多規(guī)定都體現(xiàn)了軍人的地位和權(quán)利義務(wù)。作為特殊的自由民，軍人有義務(wù)為國王征戰(zhàn)，而軍事犯罪主要就是“不從王征”和“雇人以自代罪”，這兩種軍人瀆職犯罪都要處以死刑，并沒收其份地[8]12。在古代印度的《摩奴法典》中，有“決不能臨陣脫逃”“決不應(yīng)該對敵使用奸詐兵器”“不打擊弱者”“不要打擊俘虜”“要嚴(yán)格保密”之類明顯帶有軍事法令色彩的規(guī)定，反映了人類早期的戰(zhàn)爭法觀念[9]。古羅馬國家的形成同樣是征戰(zhàn)的過程，“王權(quán)的核心必定在于軍事權(quán)力和宗教權(quán)力”[10]。羅馬人的尚武精神和征服四周的需要，決定了古羅馬軍隊的紀(jì)律（法律）十分嚴(yán)明，甚至到了十分殘酷的程度：凡有臨陣脫逃、動搖軍心、違抗軍令等表現(xiàn)者，一律在施加酷刑后斬首；如果是整個部隊在作戰(zhàn)中膽怯后退，則采取“什一抽殺律”，即讓士兵排成隊列，每十人中抽殺一人。軍人即使犯輕微的罪行，也會面臨鞭笞、降薪、苦役或者剝奪公民權(quán)等懲罰[8]45。在羅馬帝國后期，查士丁尼為了恢復(fù)帝國的版圖極為依賴強大的武力，其制定的軍事法規(guī)定，即使自殘的士兵也要處以死刑[11]。在日耳曼早期的法律中，犯罪的種類并不多，但是明確規(guī)定對叛變和臨陣脫逃的人處于絞刑，對在敵前懦弱退卻者沉于沼澤之中[12]。由此可見，外國古代軍事法的核心要旨與中華法系有高度相似性，都是為了鞏固軍隊的紀(jì)律，贏得戰(zhàn)爭的勝利，從而鞏固王朝的政權(quán)。為了維持軍法的威嚴(yán)，設(shè)置嚴(yán)厲的懲罰后果就是必然的。無論在中外，歷史上的軍事法都以極其嚴(yán)厲的面貌展現(xiàn)在世人面前。

二、近代以來的軍事刑法普遍奉行從嚴(yán)立場

（一）近代以來軍事法的分野以及軍事刑法的形態(tài)

進入近代以來，社會關(guān)系的日益復(fù)雜使得法律的分野日漸明顯，不僅軍事法逐漸成為特殊的集合性部門法律，軍事刑法也因其自身在調(diào)整領(lǐng)域、適用對象和規(guī)范手段等方面的特殊性而逐漸發(fā)展成獨立的部門法律。由于世界各國法律文化傳統(tǒng)的不同，在部門法的分野過程中形成了幾種不同的軍事刑法表現(xiàn)形式：有的國家單獨制定了專門的軍事刑法典，如1857年普魯士的《陸軍刑法》；有的國家把軍事刑法與軍事刑事訴訟法合并制定為統(tǒng)一的軍法典，如1839年沙皇俄國的《軍事刑法》；還有的國家將懲治軍事犯罪所有相關(guān)法律綜合規(guī)定為統(tǒng)一的軍法典，如1941年的《意大利軍事刑法典》、1950年的《美國統(tǒng)一軍事司法法典》。當(dāng)然，也有國家并無專門的軍事刑法或者集中的軍事法典，有關(guān)軍事犯罪被規(guī)定在刑法典的專門部分，如1950年的《朝鮮刑法典》。值得說明的是，隨著社會的發(fā)展或者政權(quán)的變更，有的國家軍事刑法的表現(xiàn)形式在不同歷史階段是不同的。如沙皇俄國時期的1839年《軍事刑法》還包含了刑事訴訟法的內(nèi)容，到了1924年蘇聯(lián)時期的《軍人犯罪條例》就僅僅是單行軍事實體法。我國北洋政府于1915年先后頒布有《陸軍刑事條例》《海軍刑事條例》，這是根據(jù)軍種的不同分別制定的軍事刑法，南京國民政府則于1929年頒布了統(tǒng)一的《陸?？哲娦谭ā发?。1949年后，我國曾一度醞釀制定專門的軍事刑法，但因種種原因而未出臺。1979年首部刑法典出臺后不久便另外專門頒布了《暫行條例》，在1997年修訂刑法時又將《暫行條例》整編為刑法分則的一章。形式上的變化只是表象，重點是無論采取何種形式，各國都普遍奉行軍法從嚴(yán)的刑事政策，反映在立法上便是對軍事犯罪采取重刑主義。

（二）近代中國的軍事刑法及其嚴(yán)厲特征

中國近代軍事刑法史幾乎就是一部重典治軍的歷史。自鴉片戰(zhàn)爭以來，中國面臨著越來越嚴(yán)重的內(nèi)憂外患，清政府寄希望于“師夷長技以制夷”以救亡圖存。1888年北洋水師正式成軍，為了使海軍建設(shè)正規(guī)化，李鴻章親自主持制定了一系列新式海軍法規(guī)，其中最重要工作的就是仿照英國海軍法制定了《北洋海軍章程》。其中的“軍規(guī)”一章對各級軍職人員違犯軍令、軍事規(guī)范制度的罪行進行了詳細的規(guī)定，可謂中國近代化軍事刑法的開端。根據(jù)《北洋海軍章程》的規(guī)定，凡官兵臨陣逃亡者，斬立決[13]。1895年，袁世凱受命在天津小站編練“新軍”，這是中國近代化新式陸軍的開端。為了嚴(yán)明軍紀(jì)，袁世凱親自主持編制了《簡明軍律》等軍事法規(guī)?！逗喢鬈娐伞穼嵸|(zhì)上就是一部陸軍刑法，其中規(guī)定的20條中，有18條設(shè)置了死刑，如對于“臨陣進退不候號令及戰(zhàn)后不歸伍者”“臨陣回顧退縮及交頭接耳私語者”以及“臨陣操報不實詐功冒賞者”，刑罰后果均是“斬”[14]405-406。隨著近代化軍隊的不斷發(fā)展，為了實現(xiàn)重典治軍的效果，晚清政府準(zhǔn)備仿效日本，在《欽定大清刑律》（即《大清新刑律》）之外單獨制定軍事刑法，后因辛亥革命的爆發(fā)而未成。

在推翻滿清王朝的革命過程中，孫中山、黃興等人專門為革命軍制定了22條軍紀(jì)，其中規(guī)定犯“不聽號令”“反奸”“降敵被獲”“私通軍情于敵”“泄露軍情”“臨陣退縮”等13種罪行的都處以“殺”；而有“勒索強賣”“私斗殺傷”“遺失軍械資糧”這3種罪行的，“論情抵罪”；對于犯“獲敵軍資糧軍械藏匿不報”“私入良民家宅”“盜竊”“賭博”等6種罪行的軍人，則規(guī)定“罰”[15]。從其規(guī)定的內(nèi)容可知，該軍法規(guī)定的完全是以刑罰威嚇的禁令，諸如違抗命令、擅闖民宅、敲詐勒索等罪行，軍人實施的后果一律為死刑。該軍法不僅是地道的軍事刑法，而且出于維護革命秩序的需要，其刑罰可謂空前嚴(yán)厲，對于涉及戰(zhàn)斗利益的軍事犯罪無一例外規(guī)定了死刑。武昌起義成功后，湖北軍政府頒布的第一個軍事法令規(guī)定：“軍隊中上至都督，下至兵夫，均一律守紀(jì)律，違者斬；……違背命令不受調(diào)遣者，軍隊干部不遵約束者，強當(dāng)鋪當(dāng)軍裝者，擅入民家、苛索錢財或私自縱火者，擅自放槍、恐駭行人者；挾私仇殺同胞者，皆斬?！盵14]426不難看出，湖北軍政府頒布的臨時軍事法令相比孫中山、黃興領(lǐng)導(dǎo)的革命軍軍律更為嚴(yán)厲。近代中國軍事刑法的嚴(yán)厲不僅體現(xiàn)在臨時軍法，作為正式軍事刑法典的1929年《陸?？哲娦谭ā吠瑯尤绱?。當(dāng)時該法規(guī)定的103個條文、108個罪名中，掛死刑的就有44個條文、57個罪名，死罪數(shù)量比重占全部罪名的52.8%，遠遠高于同時期的《中華民國刑法》。至于抗戰(zhàn)時期國民黨頒布的《戰(zhàn)時軍律》《國軍抗戰(zhàn)連坐法》等戰(zhàn)時特別軍事刑法，其嚴(yán)厲程度更是遠高于一般刑法，違犯者的刑事責(zé)任亦遠重于平時。

（三）近代外國的軍事刑法及其重刑主義

外國近代的軍事刑法同樣顯現(xiàn)出重刑主義的特點。在反對封建專制的斗爭中，歐洲各國新興的資產(chǎn)階級十分倚賴軍事力量打破王權(quán)和神權(quán)的桎梏，在資本主義政權(quán)和新興民族國家的塑造中，軍隊的地位舉足輕重。為維持軍隊對政權(quán)的忠誠，保障軍隊的戰(zhàn)斗力，各國軍法均以嚴(yán)厲為要旨。如1689年英國的《兵變緊急治罪法》規(guī)定：“官兵如以煽動、唆使或參與軍中之抗命、暴動或叛亂者，得處死刑，或由軍事法庭酌處適當(dāng)之刑。”該法頒布的背景，便是1688年英國國王與新教教徒發(fā)生沖突而引發(fā)了革命。在歐洲大陸，法國于1378年最早制定了成文的軍事刑法，其后是德國（1487年）、荷蘭（1590年）、瑞典（1621年）、俄羅斯（1715年）等國家[16]。這些國家軍事刑法規(guī)定的犯罪不盡相同，但共同的特點是其刑罰比普通刑法典更為嚴(yán)厲。

美國獨立戰(zhàn)爭時期誕生的軍事刑法——1775年《陸軍刑事條例》是以英國陸軍刑法為藍本制定的③。該《陸軍刑事條例》規(guī)定犯泄密罪、煽動叛變罪、投敵罪等罪行的軍人都處以死刑。1776年，美國大陸會議發(fā)布《獨立宣言》，在宣布獨立的同時宣稱人人生來皆有生命權(quán)、自由權(quán)及追求幸福的權(quán)利，而且這些是“不可剝奪的權(quán)利”，但這些基本人權(quán)的宣示完全不影響之前發(fā)布的軍事刑法的嚴(yán)厲性，只不過在南北戰(zhàn)爭之后國會通過不斷修訂《陸軍刑事條例》才逐漸廢除了鞭刑、烙印等肉刑。1950年美國國會通過了《美國統(tǒng)一軍事司法法典》，改變了沿襲英制的傳統(tǒng)，將所有軍事刑法集中規(guī)定在一部法典之中，至今為止仍然保留著10多個罪名的死刑。這些都說明，即使生命、自由等“天賦人權(quán)”被資本主義國家憲法奉為神圣不可侵犯的基本權(quán)利，即使罪刑均衡、刑罰人道等理念成為近代以來刑法領(lǐng)域的基本共識，但介乎于刑法與軍事法之間、有特殊價值追求的軍事刑法仍然一貫奉行嚴(yán)厲的刑事政策，在維護軍事利益與刑罰寬和的價值平衡中，軍事刑罰總是傾向于前者。

三、軍法從嚴(yán)符合軍事利益需求與法治原理

（一）軍法從嚴(yán)是軍事活動規(guī)律的內(nèi)在要求

軍事刑法處于刑法與軍事法的交叉地帶，既應(yīng)當(dāng)滿足刑法的一切基本原則，也應(yīng)當(dāng)兼顧軍事法的特殊原則。從某種意義上說，軍事刑法的制定和適用更應(yīng)該重視其“軍事”的目的和價值。軍事，是“一切與戰(zhàn)爭或軍隊直接相關(guān)的事項的統(tǒng)稱。主要包括國防建設(shè)與軍隊建設(shè)、戰(zhàn)爭準(zhǔn)備與戰(zhàn)爭實施”[17]。眾所周知，軍事在人類社會中是一種最極端的對抗活動，它的核心是使用武力。沒有以軍隊這種有組織的武力為后盾，便不可能在這種最極端的人類對抗中取得勝利。所以《孫子兵法》開篇即說：“兵者，國之大事，死生之地，存亡之道，不可不察也。”[18]毛澤東更是精辟地總結(jié)出“槍桿子里出政權(quán)”的政治軍事名言。一支紀(jì)律渙散的隊伍，不可能經(jīng)得起嚴(yán)酷戰(zhàn)爭的考驗。正因如此，“刑”與“兵”之結(jié)合鑄造出來的軍事刑法，注定需要比一般法律更“硬”的特質(zhì)，以此來維持軍隊的紀(jì)律，保證軍隊的作戰(zhàn)意志和作戰(zhàn)能力，最終贏得戰(zhàn)爭的勝利。

有人也許會認(rèn)為，如果把軍事和軍隊的重要性突出到一個顯要的地位，可能給人以窮兵黷武之感覺，與當(dāng)下我國“和平崛起”的形象不符，也與民主憲政的潮流格格不入。筆者以為，這種疑慮實不必要。首先，戰(zhàn)爭與和平從來都是相對的，所謂“冷戰(zhàn)”正是對這種不戰(zhàn)不和的中間狀態(tài)的形象描述。當(dāng)今世界范圍內(nèi)的軍事沖突和動亂，并不亞于美蘇集團“冷戰(zhàn)”時代，所謂“后冷戰(zhàn)”時代的世界格局并不是太平的。尤其是在我國周邊地區(qū)潛在的“熱戰(zhàn)”危險從未遠去，有時甚至一度激化成臨戰(zhàn)狀態(tài)。國際局勢的復(fù)雜和維護主權(quán)的需要，決定了我國加強國防和軍隊建設(shè)具有當(dāng)然的合理性。其次，重視軍事并不代表忽視民主政治的建設(shè)，也不代表背離法治。相反，強大的軍力能夠有效地保衛(wèi)民主，而軍力的建設(shè)、使用完全可能而且也應(yīng)該納入法治的軌道。這也是我們提倡依法治軍的根本原因所在。美國自1775年《陸軍刑事條例》通過以來，經(jīng)過二百多年的發(fā)展，如今已經(jīng)建成以《統(tǒng)一軍事司法法典》為中心的龐大復(fù)雜的軍事法律體系。實際上，無論在哪個國家，軍事法相對于其他法律都是特殊的，這是由軍事法所保障的法益所決定的。軍事刑法的存在，無論在和平時期還是戰(zhàn)爭時期都是為了維持國家武力的有序性，保證軍事利益不受侵犯，最終維護國家安全，這與普通刑法的保護法益有顯著的差別。這就決定了軍事刑法在罪名的設(shè)置、構(gòu)成要件的安排、刑罰的種類及輕重等方面都需要滿足保障軍事利益和懲治軍人犯罪的需要，在不違背刑法基本原則的前提下，它應(yīng)當(dāng)充分體現(xiàn)刑事政策中“嚴(yán)”的一面。而且，與平時軍事刑法相比，戰(zhàn)時軍事刑法又應(yīng)當(dāng)更加嚴(yán)厲。從這個意義上說，軍事刑法設(shè)置較多的死刑罪名具有一定合理性。

（二）軍法從嚴(yán)是軍事法的基本原則之一

“軍事法基本原則是指能夠反映軍事法的本質(zhì)內(nèi)容和基本精神，構(gòu)成軍事法律規(guī)范的原理、基礎(chǔ)，對軍事法的制定和實施具有普遍指導(dǎo)意義的基本準(zhǔn)則?！盵19]31也就是說，軍事法的基本原則是全部軍事法律制度賴以存在的基石，它的基本內(nèi)容和價值取向?qū)Ω鞑块T軍事法具有制約作用。軍事法的基本原則有哪些，不同學(xué)者之間有不同看法。大體而言，有這樣幾類說法：其一，“三原則說”，即：維護國家軍事利益原則、高度集中統(tǒng)一原則、軍法從嚴(yán)原則[20]；其二，“四原則說”，即：軍事利益優(yōu)先原則、軍事權(quán)集中統(tǒng)一原則、軍人權(quán)利保障原則、軍人榮譽保障原則[21]；其三，“五原則說”，即：以憲法和法律為依據(jù)原則、保障軍事利益不受侵害原則、高度集中和統(tǒng)一原則、軍事人員權(quán)利和義務(wù)相統(tǒng)一原則、服從國家大局和整體利益原則[22]；其四，“六原則說”，即：維護軍事利益原則、保障高度集中統(tǒng)一原則、保障軍人權(quán)益原則、依法治軍原則、維護世界和平原則、軍民融合原則[19]32。

筆者認(rèn)為，體現(xiàn)獨立部門法特殊原則的軍事法基本原則，既應(yīng)當(dāng)對全部軍事法律的制定、適用具有指導(dǎo)意義，又應(yīng)當(dāng)體現(xiàn)軍事法律本身應(yīng)有的特色，同時也要注意不能把屬于軍事學(xué)或者戰(zhàn)役學(xué)而不是法學(xué)的內(nèi)容納入進來。軍事法的基本原則應(yīng)當(dāng)具有高度概括性，但也不宜過于抽象而無法把握。在此視野下，所謂以憲法和法律為依據(jù)的原則，其實是法治的基本精神，是任何部門法都應(yīng)遵循的通則，并非能夠體現(xiàn)軍事法特色的基本原則；所謂集中統(tǒng)一原則也不適宜成為軍事法的基本原則，它反映了高度集中軍事指揮權(quán)、集中優(yōu)勢兵力等軍事戰(zhàn)略上的原則，但不是軍事法的問題；所謂保障軍人權(quán)利或者榮譽的原則、軍人權(quán)利義務(wù)相統(tǒng)一的原則，雖然比較突出地反映了某些軍事法律（比如軍事人事法）的特點，但尚不足以上升到指導(dǎo)、制約全部軍事法的高度，也不宜成為軍事法的基本原則；所謂服從大局和整體利益的原則，以及維護世界和平的原則，更不適合作為軍事法的基本原則，因為它們過于抽象而缺乏實際的指導(dǎo)機能，更像是政治口號而不是法律規(guī)則。筆者認(rèn)為，秉承法律原則的基本內(nèi)涵，立足于軍事法的部門特色和價值追求，軍事法的基本原則應(yīng)該概況為：軍事利益優(yōu)先原則、軍法從嚴(yán)原則和戰(zhàn)時從嚴(yán)原則。限于篇幅和重點，在此僅就軍法從嚴(yán)為何應(yīng)當(dāng)成為軍事法的基本原則做一些闡述。

如前所述，有些學(xué)者并未將軍法從嚴(yán)作為軍事法的基本原則，但筆者以為該項原則在軍事法中不但必要而且非常重要。軍法從嚴(yán)，顧名思義就是指違反軍事法的法律后果比違反一般法律更為嚴(yán)厲。軍事法主要規(guī)范的對象是武裝力量——軍隊和軍人，它們是為進行戰(zhàn)爭而準(zhǔn)備的，因而包括軍事行政法和軍事刑法在內(nèi)的所有約束武裝力量的法規(guī)都必須比約束平民和普通單位日常生活的法規(guī)更為嚴(yán)格和嚴(yán)厲。特別是對我軍這樣一支黨領(lǐng)導(dǎo)下的人民軍隊而言，軍紀(jì)是否嚴(yán)格更是關(guān)乎黨的生死存亡和民心向背的基本問題。在我軍歷史上，像黃克功這樣雖有赫赫戰(zhàn)功但被軍法處決的例子充分表明了軍法的嚴(yán)格和嚴(yán)厲。毛澤東針對這一事例特別說明：“共產(chǎn)黨與紅軍，對于自己的黨員與紅軍成員不能不執(zhí)行比較一般平民更加嚴(yán)格的紀(jì)律?！盵23]

值得補充說明的是，軍法從嚴(yán)并非僅僅是軍事行政處罰法、軍事刑法這種禁令色彩明顯的軍事法的專有原則，它同樣適用于軍事組織法、軍事人事法、軍事設(shè)施保護法、軍事后勤法等相對“柔性”的軍事法。比如《中華人民共和國兵役法》第67條第1款規(guī)定：“現(xiàn)役軍人以逃避服兵役為目的，拒絕履行職責(zé)或者逃離部隊的，按照中央軍事委員會的規(guī)定給予處分；構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責(zé)任?！钡?款緊接著規(guī)定：“現(xiàn)役軍人有前款行為被軍隊除名、開除軍籍或者被依法追究刑事責(zé)任的，不得錄用為公務(wù)員或者參照公務(wù)員法管理的工作人員，兩年內(nèi)不得出國（境）或者升學(xué)?！憋@然，現(xiàn)役軍人違反《兵役法》相關(guān)規(guī)定的行為，不僅將為其帶來行政或者刑事上的責(zé)任，而且還面臨著諸項個人權(quán)益或者資格上的減損，可見軍法從嚴(yán)的原則使軍人承擔(dān)了比普通公民更多的義務(wù)和更重的責(zé)任。

（三）軍法從嚴(yán)是特別刑法的基本要義

法律有一般法與特別法之分。軍事法屬于后者。通常情況下，特別法是因為有特殊的法益需要通過特別的方式予以保護，因而立法者設(shè)置了比普通法更周密的保護方式、更嚴(yán)重的法律責(zé)任而進行特別規(guī)制。作為特別刑法，各國軍事刑法通常都對軍事犯罪采取嚴(yán)厲懲處的態(tài)度，即對軍事犯罪的構(gòu)成要件設(shè)置和法定刑安排采取比普通刑法較為嚴(yán)厲的立法傾向。以我國刑法為例，雖然軍人違反職責(zé)罪被列為刑法分則的最后一章，但其嚴(yán)厲程度，是與分則第一章即危害國家安全罪首尾呼應(yīng)的。在目前我國刑法保留的46個死刑罪名中，危害國家安全罪一章占有7個，軍人違反職責(zé)罪一章占有10個，二者合計超過全部死刑罪名比例的三分之一。對于軍事刑法為何要采取重刑主義，我國臺灣著名軍法學(xué)者刁榮華早已做了充分的解釋：“軍刑法采重刑主義，其目的在制裁不法之軍人，以維系軍紀(jì)，加強戰(zhàn)力為著眼，須知國家之生命，尤賴軍力以維持之，若軍力不濟，何以擔(dān)當(dāng)起保國衛(wèi)民之重任，為促其注意，并使之不敢胡亂作為，以采重刑為宜?！盵24]

具體而言，軍法從嚴(yán)在我國軍事刑法中體現(xiàn)在四個方面：第一，非軍人實施不構(gòu)成犯罪，軍人實施構(gòu)成犯罪。如《刑法》第444條規(guī)定的遺棄傷病軍人罪，其犯罪主體“直接責(zé)任人員”只可能是軍人，一般而言是下令遺棄傷病軍人的軍官或者直接實施遺棄的其他軍人，如果是普通公民對傷病軍人見死不救則不能構(gòu)成犯罪。這類罪名還有戰(zhàn)時自傷罪、私放俘虜罪等。第二，非軍人實施構(gòu)成輕罪，軍人實施構(gòu)成重罪。如同樣是以暴力、威脅方法阻礙軍人依法執(zhí)行軍事任務(wù)的行為，如果是非軍人實施的，依照《刑法》第368條第1款以阻礙軍人執(zhí)行職務(wù)罪論處，法定最高刑是三年有期徒刑；即使按照《刑法》第368條第2款以阻礙軍事行動罪論處，法定最高刑也僅為五年有期徒刑。但是，如果是軍人實施，則構(gòu)成《刑法》第426條規(guī)定的阻礙執(zhí)行軍事職務(wù)罪，法定最高刑是死刑。類似的情況還有叛逃罪與軍人叛逃罪、故意泄露國家秘密罪與故意泄露軍事秘密罪等。第三，平時實施不構(gòu)成犯罪，戰(zhàn)時實施構(gòu)成犯罪。比如，服從上級命令是軍人的天職，但下級軍人在平時違抗上級的命令，只適用《中國人民解放軍紀(jì)律條令》等軍事行政法予以處罰。而在戰(zhàn)時違抗上級的命令，則可能危害作戰(zhàn)行動，構(gòu)成《刑法》第421條規(guī)定的戰(zhàn)時違抗命令罪。屬于這種情況的還有放下武器投降敵人的行為，雖然《刑法》第423條沒有明確“戰(zhàn)時”這一時間條件，但條文使用的“在戰(zhàn)場上”卻從另一方面說明滿足該罪只可能發(fā)生在戰(zhàn)時。第四，平時實施構(gòu)成輕罪，戰(zhàn)時實施構(gòu)成重罪。如《刑法》第435條規(guī)定的逃離部隊罪，由軍人構(gòu)成，但是若平時犯罪法定最高刑為三年有期徒刑，而戰(zhàn)時犯罪法定最高刑則為七年有期徒刑。屬于這種情況的還有《刑法》第425條規(guī)定的擅離、玩忽軍事職守罪，以及《刑法》第432條規(guī)定的故意泄露軍事秘密罪和過失泄露軍事秘密罪等。

現(xiàn)行刑法的軍人違反職責(zé)罪一章是我國實質(zhì)的軍事刑法。然而從1997年到2015年期間，我國立法機關(guān)未對該章進行任何修正，這與對其他章節(jié)的頻繁修正形成鮮明的對比。直至2015年《刑法修正案（九）》的出臺才改變這一狀況。軍人違反職責(zé)罪一章原有12個死刑罪名，《刑法修正案（九）》取消了阻礙軍事職務(wù)罪和戰(zhàn)時造謠惑眾罪這兩個罪名中的死刑，從此拉開了修訂、完善我國軍事刑法的序幕，使我國軍事刑法向人道化方向邁進了一步。但是，從歷史上看，中外軍事刑法無論采取何種形式，基本沿襲了軍法從嚴(yán)的傳統(tǒng)，其典型特征是對軍事犯罪采取重刑主義。近代以來，各國軍事刑法相繼以不同的獨立形式表現(xiàn)出來，但軍法從嚴(yán)依然是堅守的基本原則。軍事刑法作為刑法與軍事法的交叉部分，應(yīng)當(dāng)具有不同于普通刑法的特質(zhì)，這是由軍事犯罪侵害的是軍事利益與國防安全這種特殊危害性所決定的。軍法從嚴(yán)作為軍事刑法的基本原則之一，具有正當(dāng)性與必然性，它與罪刑均衡、刑法謙抑、刑罰人道等現(xiàn)代刑法的基本原則和理念并不沖突。未來我國應(yīng)對軍人違反職責(zé)罪一章進行進一步修訂和完善，在堅持軍法從嚴(yán)原則的前提下，改變軍事刑罰過重、軍事死刑過多的現(xiàn)狀，推進我國軍事刑法的現(xiàn)代化。

注 釋：

①關(guān)于“甘誓”“湯誓”“牧誓”等古代軍法的具體內(nèi)容分析，可參見周健著《中國軍事法史》第21—44頁，法律出版社2008年版。

②該法于1929年9月25日公布后，于1937年7月19日修正第2條、第112條至第122條。1949年之后，臺灣地區(qū)繼續(xù)沿用該法，并經(jīng)多次修正，最近一次修正于2017年4月19日。

③第二屆大陸會議通過《陸軍刑事條例》后的第三天，喬治·華盛頓便被任命為大陸軍總司令，領(lǐng)導(dǎo)美軍進行獨立戰(zhàn)爭。