范一鳴

摘要：感情投資是在人情交往的偽名義下，進(jìn)行事實(shí)上的錢權(quán)交易的行為。感情投資型受賄與一般受賄罪同樣具有職務(wù)性的特征，同時(shí)因?yàn)楦星橥顿Y在形式上把錢權(quán)分離，因此具有隱蔽性。2016年，中華人民共和國(guó)最高人民法院和最高人民檢察院頒布了《刑法修正案（九）》和《關(guān)于辦理貪污賄賂刑事案件適用法律若干問(wèn)題的解釋》①正式將其納入刑法規(guī)制的范疇。立法過(guò)于倉(cāng)促，留有許多問(wèn)題有待解決：感情投資的立法使用了法律擬制的立法技術(shù)，但突破了解釋的權(quán)限的嫌疑，它的立法體系尚不嚴(yán)謹(jǐn);其次，解釋對(duì)感情投資型受賄規(guī)定的限制條件過(guò)于空泛，不能起到實(shí)際的限制作用。為了應(yīng)對(duì)這些問(wèn)題，必須要細(xì)化感情投資罪與非罪、重罪與輕罪的界限。

關(guān)鍵詞：感情投資;賄賂犯罪;為他人謀利要件

中圖分類號(hào)：D924.392 ???文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼：A文章編號(hào)：CN61-1487-（2019）16-0005-03

一、“感情投資”型受賄的基本概念

（一）定義

“感情投資”型受賄，是指“以人情往來(lái)為名，行權(quán)錢交易之實(shí)”的受賄罪類型。即行為人出于謀取利益的目的，實(shí)施或持續(xù)實(shí)施某種名義上為“人情交往”、“禮尚往來(lái)”，實(shí)際上則是給予國(guó)家工作人員及其關(guān)系人財(cái)務(wù)或財(cái)產(chǎn)性利益的行為。不同于以往的受賄類型，該類型受賄往往不是為了具體的一次請(qǐng)托而直接向國(guó)家工作人員給予財(cái)物，而是利用多次而不顯眼的財(cái)物饋贈(zèng)將其關(guān)系長(zhǎng)期維持，待有求于人時(shí)，直接將請(qǐng)求事項(xiàng)予訴諸于該國(guó)家工作人員而不再贈(zèng)送財(cái)物。最高法、最高檢《關(guān)于辦理貪污賄賂刑事案件適用法律若干問(wèn)題的解釋》（以下簡(jiǎn)稱《解釋》）第十三條第二款第一次對(duì)“感情投資”型受賄進(jìn)行了規(guī)定。

（二）特征

第一，賄賂犯罪的職務(wù)性。職務(wù)性是賄賂罪所必須具有的特征，無(wú)論是“收受賄賂”還是“索取賄賂”，均需國(guó)家工作人員“利用職務(wù)上的便利”。“感情投資”型受賄往往都是處于相對(duì)弱勢(shì)地位的人向與其有上下級(jí)、行政管理等關(guān)系的國(guó)家工作人員送予禮物、金錢的，從感情受賄行為方式的特征不難看出，該行為與社會(huì)學(xué)意義上感情投資行為大為不同，根本目的是借助于“人情交往”的形式，與某些工作人員建立起非純粹友誼的特殊關(guān)系，這種關(guān)系實(shí)際上是為了訴諸于作為一種后備的、以防萬(wàn)一的幫助渴望可能性，即當(dāng)某種特別的情況出現(xiàn)時(shí)，可以借助這種關(guān)系對(duì)該國(guó)家工作人員職務(wù)上的便利條件加以利用。究其本質(zhì)，“感情投資”并非是對(duì)于真正雙方友誼情誼的投資，而是為將來(lái)可能實(shí)現(xiàn)的受賄方的職務(wù)幫助行為進(jìn)行投資。該行為實(shí)際上已經(jīng)違反了國(guó)家工作人員職務(wù)廉潔性的要求。

第二，法益侵害的隱蔽性。同“借用受賄”、“干股受賄”等受賄的新形式一樣，“感情投資”型受賄同樣具有隱蔽性，它的隱蔽性是使其在法務(wù)工作中難以判斷和認(rèn)定的一個(gè)重大原因。“感情投資”在實(shí)際生活中有各種各樣的外在表現(xiàn)形式，例如，逢年過(guò)節(jié)進(jìn)行走訪、贈(zèng)送禮物，日常生活中頻繁的請(qǐng)客吃飯等。由于許多感情投資者旨在與之建立長(zhǎng)期穩(wěn)定的不正當(dāng)友誼關(guān)系，所以不急于一次性給予過(guò)多金錢和財(cái)物，更傾向于通過(guò)多次的、小額的財(cái)物或者有甚者給予難以估算為具體金額的非物質(zhì)性財(cái)產(chǎn)利益，來(lái)規(guī)避法律的規(guī)制。再者，此種類型受賄存在這樣的情況，從行為之初截止到某一點(diǎn)的時(shí)間跨度內(nèi)，沒(méi)有為他人謀利的事實(shí)情況的發(fā)生;又或者從行為開(kāi)始到“謀取利益”行為發(fā)生，由于間隔太遠(yuǎn)，導(dǎo)致無(wú)法認(rèn)定其因果關(guān)系。

（三）分類

《解釋》規(guī)定：“國(guó)家工作人員索取、收受具有上下級(jí)關(guān)系的下屬或者具有行政管理關(guān)系的被管理人員的財(cái)物價(jià)值三萬(wàn)元以上，可能影響職權(quán)行使的，視為承諾為他人謀取利益?！薄督忉尅纷隽恕八魅?、收受具有上下級(jí)關(guān)系的下屬”、“索取、收受具有行政管理關(guān)系的被管理人”這樣的區(qū)分的描述，可以看出最高法和最高檢是嘗試對(duì)感情投資受賄進(jìn)行界定的，但并非為了進(jìn)一步劃分犯罪的類型，而是通過(guò)描述犯罪主體進(jìn)而總結(jié)歸納犯罪的行為方式和特征。

依據(jù)請(qǐng)托人在收受財(cái)物時(shí)是否明確地承諾請(qǐng)托人，可以將感情投資型受賄分為三類：第一，明確作出謀利承諾或謀利行為。行為人在接受請(qǐng)托人所贈(zèng)送財(cái)物的同時(shí)或者在接受之前、接受之后，有承諾為其謀利的表示。第二，明確拒絕謀利承諾。雖然接受了請(qǐng)托人所贈(zèng)送的禮物，但是明確告知請(qǐng)托人不會(huì)違反組織紀(jì)律、法律法規(guī)而給予請(qǐng)托人照顧或?yàn)槠渲\取利益。第三，未作出明確表示。此種情況可以更進(jìn)一步區(qū)分為：（1）行為人雖未作出表示但是卻有謀利的行為;（2）行為人即無(wú)謀利承諾也無(wú)謀利行為。賄賂犯罪的理論上“為他人謀利”要件的取消論和保留論的爭(zhēng)論由來(lái)已久，對(duì)于這個(gè)問(wèn)題，國(guó)家立法機(jī)關(guān)以及最高人民法院、最高人民檢察院始終沒(méi)有作出正面的回應(yīng)。以承諾與否為界限的劃分，有諸多的優(yōu)點(diǎn)。即可以在當(dāng)下立法依然保留謀利要件的情況下，解決實(shí)務(wù)中的犯罪認(rèn)定問(wèn)題，也能應(yīng)對(duì)保留論的“謀利要件應(yīng)為量刑標(biāo)準(zhǔn)”的觀點(diǎn)。

二、司法與實(shí)踐中遇到的問(wèn)題

兩高《解釋》在第十三條規(guī)定了“感情投資”的問(wèn)題，條文表述為：“國(guó)家工作人員索取、收受具有上下級(jí)關(guān)系的下屬或者具有行政管理關(guān)系的被管理人員的財(cái)物價(jià)值三萬(wàn)元以上，可能影響職權(quán)行使的，視為承諾為他人謀取利益。”

這一法條堅(jiān)持了實(shí)用主義的立場(chǎng)，無(wú)疑是法務(wù)實(shí)踐領(lǐng)域重大進(jìn)步，解決了“感情投資”的歸罪問(wèn)題，但卻有條文制定過(guò)于倉(cāng)促的嫌疑，遺留了許多問(wèn)題待于探討。

（一）立法的問(wèn)題——立法體系不嚴(yán)謹(jǐn)

第一，法律擬制的不恰當(dāng)。法律擬制是指“用現(xiàn)有的法律規(guī)范去解釋社會(huì)生活中出現(xiàn)的新情況、新問(wèn)題。”《解釋》第十三條第一款規(guī)定了三種為他人謀取利益的情形，又另列一款，把感情投資“視為”承諾為他人謀取利益，這就陷入了一種不當(dāng)?shù)姆蓴M制。

反觀“感情投資”型受賄。從現(xiàn)行立法的表述分析，“謀利”無(wú)可置疑地成為收受賄賂必須具備的條件。但是，出于維持人際關(guān)系的目的而進(jìn)行請(qǐng)客送禮，且并沒(méi)有發(fā)生牟利行為或允諾牟利，這說(shuō)明事實(shí)上并不存在一種真實(shí)的“為他人謀取利益”的行為。因此，與其他法律擬制不同，對(duì)“感情投資”的這種擬制，并不存在上述罪名的一一對(duì)應(yīng)邏輯關(guān)系。正是因?yàn)闊o(wú)法與“為他人謀取利益”建立這種邏輯上的因果關(guān)系，所以感情投資才應(yīng)作為一種新的受賄罪分類，而不是直接通過(guò)擬制的形式將其歸入普通類型受賄的范圍。

第二，新解釋有突破解釋權(quán)限的嫌疑。我國(guó)的法律解釋權(quán)分屬多個(gè)部門，共同構(gòu)成了一元多層級(jí)的法律解釋體系?！读⒎ǚā返谒氖鍡l規(guī)定：“當(dāng)法律有以下情況之一的，由全國(guó)人大常委會(huì)解釋：（一）法律的規(guī)定需要進(jìn)一步明確具體含義的;（二）法律制定后出現(xiàn)新情況。需要明確適用法律的依據(jù)的。”《人民法院組織法》第三十三條規(guī)定：“最高人民法院對(duì)于在審判過(guò)程中如何具體應(yīng)用法律、法令的問(wèn)題，進(jìn)行解釋。”《人民檢察院組織法》雖然沒(méi)有類似的規(guī)定，但是全國(guó)人大常委會(huì)《關(guān)于加強(qiáng)法律解釋工作的決議》第二條寫到：“凡屬于檢察院檢察工作中具體應(yīng)用法律、法令的問(wèn)題，由最高人民檢察院進(jìn)行解釋?！睋?jù)以上條文的敘述，我國(guó)的立法解釋權(quán)行駛的主體為立法機(jī)關(guān)——全國(guó)人大常委會(huì)，這說(shuō)明立法解釋有著等同于法律的效力，其位階高于司法解釋，由此決定立法解釋所針對(duì)的對(duì)象有別于司法解釋，是事關(guān)法律整體完善程度的宏觀性問(wèn)題，對(duì)于這些問(wèn)題的解釋等同于立法或修改法律。而無(wú)論是最高人民法院還是最高人民檢察院，其所做的司法解釋所能夠涉及的僅限于法律適用的具體應(yīng)用領(lǐng)域。

（二）實(shí)踐中的問(wèn)題——法官自由裁量權(quán)過(guò)于寬泛

自由裁量權(quán)是司法權(quán)中一項(xiàng)十分重要的議題，可以說(shuō)，法律發(fā)展的過(guò)程從未離開(kāi)過(guò)司法與自由裁量的博弈。法律規(guī)定過(guò)于嚴(yán)苛，完全采取集中的法律調(diào)整方法，沒(méi)有選擇的余地，未免過(guò)于嚴(yán)苛;若是完全采用任意的法律調(diào)整方式，現(xiàn)實(shí)中也會(huì)出現(xiàn)適用不明的狀況，因此，法律留給自由裁量的限度需保持在一個(gè)適當(dāng)?shù)臓顟B(tài)，且這種狀態(tài)是具體適用的，隨時(shí)代變化的。法律與自由裁量之間存在著幾種關(guān)系：一是法律具體規(guī)范明確，或者現(xiàn)實(shí)情況簡(jiǎn)單明了，依據(jù)法條可以直接適用;二是規(guī)定過(guò)于寬泛，無(wú)法直接援引，需要細(xì)化。本文有關(guān)感情投資的議題屬于第二種情況，法條僅述明有關(guān)罪名的一般狀況，但是該項(xiàng)罪名的實(shí)際現(xiàn)實(shí)情況較為復(fù)雜，以致于法官在引據(jù)法條進(jìn)行判案時(shí)仍存在困惑。

“感情投資”型受賄作為最高人民法院、最高人民檢察院新的立法探索，由于實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)的缺乏，未在條文中作出更為細(xì)致的解釋規(guī)定，而僅是從社會(huì)關(guān)系角度進(jìn)行區(qū)分，挑出了兩種最為常見(jiàn)的類型，即國(guó)家工作人員的上下級(jí)之間和具有管理關(guān)系的國(guó)家工作人員和被管理者之間。并且為了控制入罪的行為范圍，還規(guī)定了兩個(gè)限制條件：一是所收受的財(cái)產(chǎn)或財(cái)產(chǎn)性利益須價(jià)值三萬(wàn)元以上，二是可能影響職權(quán)行駛。但是“感情投資”之所以長(zhǎng)時(shí)間被排除在刑法規(guī)制范圍之外，除了其隱蔽性的特征，很大程度上是因?yàn)楦星橥顿Y行為與人情往來(lái)行為的密切關(guān)聯(lián)而使其具有了一種模糊的、難以分辨的現(xiàn)實(shí)復(fù)雜性。因而本罪名僅從形式上獲得了的這幾個(gè)限制條件，論其實(shí)際的限制與區(qū)分的功效極其有限。

三、“感情投資”型受賄罪的認(rèn)定

（一）立法完善

《刑法》第三百八十五條規(guī)定：“國(guó)家工作人員利用職務(wù)上的便利，索取他人財(cái)物的，或者非法收受他人財(cái)物，為他人謀取利益的，是受賄罪?！币罈l文可以看出，索取型的受賄僅需利用職務(wù)上的便利和索取財(cái)物兩個(gè)要件，而收受型的受賄則需要三個(gè)構(gòu)成要件：第一點(diǎn)是利用公共職務(wù)上的便利，第二點(diǎn)是行為人收受了財(cái)物并且為他人謀取了一定的利益。

對(duì)長(zhǎng)期以來(lái)受賄犯罪的爭(zhēng)議，很大程度上是圍繞著“謀利要件”的開(kāi)展的。筆者以為，在更好的發(fā)揮市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)和政府職能的背景下，加大對(duì)公職犯罪的打擊順應(yīng)人民的意志、世界的潮流，立法屬于人民的聯(lián)合意志，取消為他人謀利要件具有必要性與正當(dāng)性，以下分別從二個(gè)角度論證。

第一，“保留說(shuō)”的缺陷。主張不應(yīng)當(dāng)取消為他人謀利要件的觀點(diǎn)的被稱為“保留說(shuō)”，包括舊客觀要件說(shuō)、主觀要件說(shuō)以及新客觀要件說(shuō)。無(wú)論何種觀點(diǎn)，保留說(shuō)理論的基礎(chǔ)都是“謀利”與“職務(wù)”的必須具有一致性，但現(xiàn)實(shí)情況并不總是如此，一旦其中某一要件單獨(dú)構(gòu)成的某種行為就能夠達(dá)到具有可罰性的程度，保留說(shuō)的理論則無(wú)法適用。換句話說(shuō)，保留說(shuō)需要更近一步地完善自己，以解決新的問(wèn)題。但從最初的舊客觀說(shuō)發(fā)展到今天的新客觀說(shuō)，保留論在理論和邏輯上幾近完善，很難再有所突破。

第二，歷史沿革的追溯。1979年刑法第一百八十五條第一款未有謀取利益這一要件的明確表述。首次將謀利要件理解為賄賂犯罪的不成文構(gòu)成要件要素的，是于1985的《關(guān)于當(dāng)前辦理經(jīng)濟(jì)犯罪案件中具體應(yīng)用法律若干問(wèn)題的解答（試行）》辦法。1988年的《關(guān)于懲治貪污賄賂罪的補(bǔ)充規(guī)定》首次添加了“為他人謀取利益”作為受賄做成文構(gòu)成要件。由此可以看出，“謀利”要件并非自始便是一個(gè)不可或缺的因素，其存在的意義很大程度上是為了強(qiáng)調(diào)“謀利”本身之于“受賄”的聯(lián)系，即強(qiáng)調(diào)二者之間的統(tǒng)一性，而忽略了非謀利類型的其它行為。受賄罪與謀利存在的這種分離的可能性，使得即使刪去謀利相關(guān)的規(guī)定，也不影響賄賂罪對(duì)受賄行為的規(guī)范功能。

（二）司法適用

立法是所有法律問(wèn)題的先導(dǎo)，而司法則是落實(shí)它們的手段。解決了立法的問(wèn)題還不足以應(yīng)對(duì)全部現(xiàn)實(shí)的需求，司法往往是更為重要的層面。

法官自由裁量權(quán)的限度，一直是國(guó)內(nèi)國(guó)際上廣泛爭(zhēng)議的重要的議題。對(duì)于英美法系國(guó)家的判例法體系，近年來(lái)受到大陸法系立法體制的沖擊，吸收了大陸法系國(guó)家的部分立法例，產(chǎn)生了一個(gè)危機(jī)性的疑惑，法官總體的自由裁量究竟應(yīng)該放大、縮小還是維持不變，也就是自由裁量這個(gè)問(wèn)題的原則性規(guī)則是否需要改變。但是在穩(wěn)定的社會(huì)主義法治體系下，我國(guó)并不面臨這樣原則性的困惑，自由裁量權(quán)的問(wèn)題更多地細(xì)化于每一項(xiàng)法律制度和具體的審判中。

“感情投資”型受賄于《解釋》中正式在我國(guó)法律體系中安家落戶，作為新成員，感情投資受賄只占得了一句話的位置。感情投資沒(méi)有在2007年“入刑”的一批受賄類型中出現(xiàn)，筆者認(rèn)為一定程度上是因?yàn)樗痉▊刹榈倪^(guò)程中，很難將其與人情往來(lái)區(qū)分開(kāi)來(lái)，獲得直接或間接的定罪證據(jù)，導(dǎo)致及時(shí)到達(dá)審判環(huán)節(jié)，也往往不了了之。正因?yàn)槿绱?，才需要進(jìn)一步的區(qū)分。

第一，明確作出謀利承諾或謀利行為。如果受托人在與委托人交往的過(guò)程中，明確承諾委托人愿為其謀取利益，無(wú)疑屬于受賄行為，這應(yīng)當(dāng)是感情投資受賄中最嚴(yán)重的情形。

第二，明確拒絕謀利承諾。如果受托人既拒絕承諾又謝絕了財(cái)物，則根本不構(gòu)成犯罪，不在本文的討論范圍之中，這里專指受托人明確拒絕了請(qǐng)托人謀利的要求，但是收下了禮物的情況。受賄罪所防范受侵害的法益的重點(diǎn)在于公職的廉潔性，即便沒(méi)有承諾的存在，只要收受了財(cái)物，依然有違馬克思恩格斯的“廉價(jià)政府”的思想。在本文堅(jiān)持的取消論視角下，此種情形只需按照一般的賄賂犯罪處理即可。

第三，未作出明確表示。這是一種可以進(jìn)一步區(qū)分的較為復(fù)雜的情況。如果行為人雖未作出表示，但有事實(shí)上的謀利行為，此時(shí)應(yīng)用的是“第一”的定罪量刑規(guī)則;如果行為人行為人即無(wú)謀利行為也沒(méi)有謀利的承諾，適用第二點(diǎn)所確定的規(guī)則即可。

注 釋：

①《最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于辦理貪污賄賂刑事案件適用法律若干問(wèn)題的解釋》。

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