淮安市人民檢察院課題組

摘 要：修改后的刑事訴訟法保留了檢察機關在司法瀆職侵權領域的部分偵查權，與監(jiān)察機關在該領域的職務犯罪查辦產生了交叉互涉。雙方互相移送案件的類型有兩種：一是監(jiān)察機關將已立案調查的司法瀆職侵權案件移送檢察機關;二是檢察機關撤銷已立案偵查的司法瀆職侵權犯罪案件后，連同其他職務犯罪線索一并移送監(jiān)察機關。對于在案件移送中產生的先前獲取證據的轉換問題，應當遵循分類對待、從嚴認定、酌情使用的原則，客觀證據采取就高不就低的收集標準，言詞證據則需要區(qū)分不同階段及證據類型，技術手段獲得的證據轉換要具體考量案件的范圍。

關鍵詞：司法瀆職侵權案件 監(jiān)察機關 檢察機關 證據轉換

修改后的刑事訴訟法對檢察機關保留司法瀆職侵權領域部分職務犯罪案件的偵查權作出了明確規(guī)定。2018年11月最高人民檢察院發(fā)布《關于人民檢察院立案偵查司法工作人員相關職務犯罪案件若干問題的規(guī)定》（以下簡稱《立案規(guī)定》），明確了檢察機關具體管轄的14個罪名，包含9個瀆職罪名和5個侵權罪名。該規(guī)定第三部分“案件線索的移送和互涉案件的處理”[1]和《國家監(jiān)察委員會管轄規(guī)定（試行）》第21條[2]分別規(guī)定了檢察機關和監(jiān)察機關查辦案件過程中發(fā)現適宜由對方辦理的線索時應當如何處理。雙方互相移送案件有兩種可能：一是監(jiān)察機關將已立案調查的司法瀆職侵權案件移送檢察機關;二是檢察機關撤銷已立案偵查的司法瀆職侵權犯罪案件后，連同其他職務犯罪線索一并移送監(jiān)察機關。目前司法實踐中對監(jiān)檢銜接的研究側重于監(jiān)察機關向檢察機關移送審查起訴中存在的工作銜接問題，修改后的刑事訴訟法已經作了較為明確的規(guī)定，但是學界和實務界對司法瀆職侵權領域職務犯罪查辦中的監(jiān)檢銜接研究還不深入，相應的規(guī)范性文件較少。本文擬就監(jiān)察機關和檢察機關立案后彼此移送案件的情況下，對于之前階段獲取的證據能否使用的問題展開分析。

一、監(jiān)察法和刑事訴訟法關于證據規(guī)定的對比分析

（一）證據的概念

《刑事訴訟法》第50條規(guī)定“可以用于證明案件事實的材料，都是證據”。《監(jiān)察法》沒有明確規(guī)定證據的概念，但其第25條規(guī)定了監(jiān)察機關可以調取用以證明被調查人涉嫌違法犯罪的財物、文件和電子數據等信息。由此可見《監(jiān)察法》中證據的概念為“用以證明違法犯罪的信息”。之所以用“信息”一詞，是因為監(jiān)察機關主要針對職務違法犯罪案件，該類案件特別是貪賄案件在證明上不同于普通刑事犯罪案件，物證、書證等可利用的實物證據較少，且很多屬于 “無被害人犯罪”，以至于辦案機關對犯罪口供、 證人證言等言詞證據具有較強的依賴性，[3]因此用 “信息”一詞更為準確。

（二）證據的類型

《監(jiān)察法》第33條規(guī)定：“監(jiān)察機關依照本法規(guī)定收集的物證、書證、證人證言、被調查人供述和辯解、視聽資料、電子數據等證據材料，在刑事訴訟中可以作為證據使用。” 《刑事訴訟法》第50條規(guī)定證據類型有8種，通過對比發(fā)現，監(jiān)察法和刑事訴訟法在證據規(guī)定上存在一定差異：一是名稱不同。刑事訴訟法中的“犯罪嫌疑人供述和辯解”，在監(jiān)察法中對應“被調查人供述和辯解”，原因在于監(jiān)察機關辦理案件的過程叫“調查”，區(qū)別于刑事訴訟法中的“偵查”，實際意義是一致的，屬于文字上的細小差別。二是證據類型范圍不同。監(jiān)察法中只列舉了6種證據類型，刑事訴訟法中的被害人陳述、鑒定意見和辨認筆錄等3種證據類型并沒有出現在監(jiān)察法中。監(jiān)察法在6種證據類型后用“等”字，并非是窮盡式的列舉，應當視為一種示例性的列舉，即屬于“等外”等，不代表不存在其他證據類型，更不代表不能作為證據使用，對于上述3種證據類型，雖然監(jiān)察法未一一列舉，仍可對照刑事訴訟法關于證據類型的規(guī)定，賦予其證據資格。[4]

（三）證據的使用

《刑事訴訟法》第50條規(guī)定“證據必須經過查證屬實，才能作為定案的根據?！?《監(jiān)察法》第33條明確了證據使用原則，其中，第1款明確“監(jiān)察機關收集的證據在刑事訴訟中可以作為證據使用”，解決了證據合法性問題;第2款明確指出“監(jiān)察機關在收集、運用證據時應當與刑事審判的證據要求標準一致”，解決了證據規(guī)則問題;第3款明確了非法方法收集的證據應當予以排除，不得作為案件處置的依據，解決了非法證據排除問題。監(jiān)察法沒有規(guī)定證據必須經過查證屬實才能作為定案根據，是因為證據使用主要在刑事訴訟過程中發(fā)生，監(jiān)察法主要解決前期調查的問題?；诒O(jiān)察機關收集的證據最終必將在刑事審判中接受檢驗，該規(guī)定也應成為監(jiān)察機關對證據使用的隱含原則。

二、監(jiān)檢互涉案件證據轉換使用的基本原則

全國檢察業(yè)務專家李勇提出了“程序二元、證據一體”的理論模型，即在立案、強制措施等程序性問題上，監(jiān)察程序與刑事訴訟程序是二元獨立的，監(jiān)察機關辦案不直接適用刑事訴訟法的程序規(guī)定;但在證據問題上，監(jiān)察機關調查行為所搜集的證據，要符合刑事訴訟法的要求，證據是一體的，監(jiān)察法規(guī)定不夠全面的，實行“未盡事宜參照刑事訴訟法”，監(jiān)察法規(guī)定的比刑事訴訟法更嚴格的，實行“就高不就低”。[5]雖然該理論模型主要是在解決監(jiān)察調查和審查起訴的證據銜接，但在監(jiān)檢互涉案件中同樣存在證據轉換的問題。盡管監(jiān)察法關于證據概念的相關內容與刑事訴訟法規(guī)定稍有出入，實踐中仍可以直接參照刑事訴訟法的相關規(guī)定;監(jiān)察機關的證據類型的“等”是“等外”，這并不意味著監(jiān)察機關收集的一切材料都可以作為證據使用，還應當與刑事訴訟法一致。監(jiān)察法未作明確規(guī)定的其它證據，需要結合刑事訴訟法和司法解釋的相關規(guī)定，具體進行分析。證據的使用則應采取刑事訴訟法查證屬實的原則。

（一）分類對待

在監(jiān)檢相互移送的案件過程中，需要從證據的來源以及穩(wěn)定性等方面來區(qū)別物證、書證等客觀性證據和犯罪嫌疑人（被調查人）供述和辯解、證人證言等言詞證據，對于不同的證據類型，轉換的標準也不盡相同。

（二）從嚴認定

無論是監(jiān)察機關調查過程中形成的證據，還是檢察機關偵查形成的證據，不能因為適用的法律不一樣而要求不一樣，尤其是監(jiān)檢互涉案件均系職務犯罪，證據的證據能力和證明力規(guī)則應當是統(tǒng)一的，最終都需要經過法庭審判，在法庭上經過質證后方可被采納。

（三）酌情使用

案件無論是監(jiān)察機關移送給檢察機關還是檢察機關移送給監(jiān)察機關，接受案件的一方都享有完整的辦案權限，可以自由斟酌對之前獲取證據的使用，本文研究的是能否使用的原則問題，而不是如何使用的實務問題。

三、幾類證據轉換使用的具體路徑分析

（一）物證、書證等客觀性證據

刑事訴訟法和監(jiān)察法都明確了對于證據收集的要求以及需要達到刑事審判需要的標準，且物證、書證本身具有較強的穩(wěn)定性和可靠性，故雙方之前收集的物證、書證在案件移送后可以直接作為證據使用。《刑事訴訟法》第54條第2款規(guī)定：“行政機關在行政執(zhí)法和查辦案件過程中收集的物證、書證、視聽資料、電子數據等證據材料，在刑事訴訟中可以作為證據使用。”同理，鑒定意見、視聽資料、電子證據等其他客觀性證據符合證據能力的，移送后的機關可以作為證據使用。監(jiān)察機關作為職務犯罪法定的調查主體，性質上不屬于行政機關，高于行政機關，行政機關收集的相關證據材料可以作為證據使用，監(jiān)察機關作為調查職務違法犯罪、行使國家監(jiān)察職能的專責機關，收集的客觀材料當然可以作為證據使用。

值得注意的是在雙方證據標準不統(tǒng)一的情況下，法律已作出更高要求的，應按照更高要求的規(guī)定執(zhí)行，堅持“就高不就低”的原則。[6]如《監(jiān)察法》在證據收集上的一些規(guī)定比《刑事訴訟法》更為嚴格，其第25條規(guī)定“采取調取、查封、扣押措施，應當收集原物原件”，第41條第2款規(guī)定調查人員進行訊問等重要取證工作，應當對全過程進行錄音錄像，留存?zhèn)洳?。因此，如果檢察機關在收集、調取、扣押證據時，沒有收集原物原件，僅僅是拍照或復印，或者取證過程中沒有全程錄音錄像，那么所獲取的證據在案件移送監(jiān)察機關后，不能直接使用，監(jiān)察機關應當根據監(jiān)察法的規(guī)定重新進行收集。

（二）言詞證據應區(qū)分不同階段和類型情形具體分析

本文所指言詞證據主要是犯罪嫌疑人、被調查人供述和辯解以及證人證言，應當針對不同情形具體予以分析：

1.立案前獲取的被調查人、犯罪嫌疑人供述和辯解不能直接使用。對于初核階段的談話筆錄能否作為證據使用的問題，有人認為“監(jiān)察機關依法形成的談話筆錄具有合法性，具有進入刑事訴訟的資格”。[7]也有人認為“從辦理案件的程序來看，監(jiān)察機關并不比檢察機關更為嚴格、透明，其在立案前取得的言詞證據自然也不能直接作為刑事訴訟證據使用，而是要重新收集。”[8]刑事訴訟法中關于行政機關收集的證據材料效力的規(guī)定意味著立案前收集的言詞證據不能作為刑事證據直接使用。言詞證據主觀性比較強，在沒有進入立案程序及有權利保障措施情形下，容易發(fā)生變化進而導致證據失真和非自愿，這與物證、書證等客觀證據相對穩(wěn)定截然不同。實踐中，偵查機關在刑事立案之前收集的言詞證據都需要在立案后進行轉換才能夠使用?！傲浮背蔀橹匾某绦驑酥?，刑事立案是啟動刑事程序的開關，而監(jiān)察立案前需要經過線索管理、處置、初核等重要環(huán)節(jié)，立案在整個監(jiān)察調查環(huán)節(jié)中的位置較為靠后。甚至一些案件起初只是以職務違法進行調查，后續(xù)才發(fā)現職務犯罪線索，這就要求監(jiān)察機關在立案后嚴格按照以審判為中心的證據要求重新收集言詞證據。

2.立案后獲取的被調查人、犯罪嫌疑人供述和辯解一般情況下可以直接使用。不論監(jiān)察機關還是檢察機關立案后啟動案件移送程序，都已經過立案程序。特別是監(jiān)察法要求對被調查人的訊問要全程同步錄音錄像，取證要求相對嚴格，該階段獲得的供述在案件移送給檢察機關立案時可以直接使用。但是和客觀證據的收集相同，如果檢察機關在立案后的訊問過程中沒有進行全程同步錄音錄像，其所獲得的犯罪嫌疑人供述顯然無法達到監(jiān)察法對監(jiān)察機關開展訊問的要求，在此情況下所獲得的供述和辯解不能為監(jiān)察機關直接使用。

3.證人證言一般不能直接使用。證人證言主要是傳聞證據，適用傳聞證據排除規(guī)則。職務犯罪大多數依賴于口供和證人證言，甚至直接影響調查人員或偵查人員對案件的判斷。[9]實踐中，對證人證言的獲取要求沒有對被調查人員或犯罪嫌疑人供述的要求嚴格，導致了證人證言的可信度大大折扣，因此，不論是立案前還是立案后改變管轄前獲取的證人證言，都不宜在刑事訴訟中直接使用，最多只能作為參考。最終立案調查的監(jiān)察機關或者偵查的檢察機關，應當按照刑事訴訟法規(guī)定的法定程序重新收集并制作證人筆錄。但是對于確有證據證實證人因路途遙遠、死亡、失蹤或者喪失作證能力，無法重新收集，只要其證言的來源、收集程序合法，并有其他證據相印證，經審查具備證明能力和證明力，可以作為證據使用。

4.被害人陳述的轉換問題。監(jiān)察機關主要針對職務違法犯罪案件，其中賄賂犯罪案件占主導地位，該類案件屬于“無被害人犯罪”，在瀆職犯罪案件中也有很多案件無被害人，以至于監(jiān)察法在羅列證據類型時沒有將“被害人陳述”表述出來。但是，并非監(jiān)察機關管轄的所有案件都沒有被害人，如國家機關工作人員利用職權實施的侵犯公民人身權利、民主權利的犯罪是有明確被害人的。目前在司法實踐中不用過于糾結該問題，無論是被害人陳述還是證人證言形式都不影響證據的效力。

（三）技術偵查（調查）措施獲取的證據轉換

技術偵查（調查）措施，是指為了偵破特定犯罪行為的需要，根據國家有關規(guī)定，經過嚴格審批，采取的一種特定技術手段，通常包括電子偵聽、電話監(jiān)聽、電子監(jiān)控、秘密拍照、錄像、進行郵件檢查等秘密的專門技術手段。[10]經過轉換形成的證據主要為物證。

《刑事訴訟法》第148條第2款和《監(jiān)察法》第28條對檢察機關和監(jiān)察機關采取技術偵查（調查）措施都進行了規(guī)定。根據《〈中華人民共和國監(jiān)察法〉釋義》的相關解釋，監(jiān)察機關對涉嫌重大貪污賄賂等職務犯罪案件可以采取技術調查措施。所謂“重大”，一般要求犯罪數額巨大，造成損失嚴重等。對于其他重大職務犯罪案件，如確實存在必要，也可以采取技術手段。而《刑事訴訟法》規(guī)定，人民檢察院可以采取技術偵查措施的范圍只有利用職權實施的嚴重侵犯公民人身權利的重大犯罪案件。這意味著監(jiān)察機關可以采取技術調查的案件范圍遠遠大于檢察機關，檢察機關采取技術偵查獲取的證據材料移送監(jiān)察機關可以直接使用，但是監(jiān)察機關采取技術調查獲取的證據材料移送檢察機關時應當關注案件范圍，司法侵權領域以外的技術調查證據不能直接移送檢察機關。

注釋：

[1]人民檢察院立案偵查本規(guī)定所列犯罪時，發(fā)現犯罪嫌疑人同時涉嫌監(jiān)察委員會管轄的職務犯罪線索的，應當及時與同級監(jiān)察委員會溝通，一般應當由監(jiān)察委員會為主調查，人民檢察院予以協助。經溝通，認為全案由監(jiān)察委員會管轄更為適宜的，人民檢察院應當撤銷案件，將案件和相應職務犯罪線索一并移送監(jiān)察委員會;認為由監(jiān)察委員會和人民檢察院分別管轄更為適宜的，人民檢察院應當將監(jiān)察委員會管轄的相應職務犯罪線索移送監(jiān)察委員會，對依法由人民檢察院管轄的犯罪案件繼續(xù)偵查。

[2]在訴訟監(jiān)督活動中發(fā)現的司法工作人員利用職權實施的侵犯公民權利、損害司法公正的犯罪，由人民檢察院管轄更為適宜由可以由人民檢察院管轄。

[3]參見韓旭：《監(jiān)察委員會調查收集的證據材料在刑事訴訟中使用問題》，《湖南科技大學學報》（社會科學版）2018年第2期。

[4]參見司法小曹王小明：《監(jiān)察案件的證據類型》，http：//www.360doc.com/userhome/28402097，最后訪問時間：2019年4月13日。

[5]參見李勇：《<監(jiān)察法>與<刑事訴訟法>銜接問題研究—“程序二元、證據一體”理論模型之提出》，《證據科學》2018年第5期。

[6]同前注[5]。

[7]向平：《監(jiān)察機關初核階段談話筆錄在刑事訴訟中可以作為證據使用嗎？》，http：//www.360doc.com/content/18/0509/21/41393175_752565105.shtml，最后訪問時間：2019年10月9日。

[8]同前注[4]。

[9]參見任惠華、金浩波：《紀委調查材料司法證據化的困境和路徑》，《湖南警察學院學報》2016年第6期。

[10 ]參見360百科“技術偵查措施”詞條，https：//baike.so.com/doc/6776608-6992276.html，最后訪問時間：2019年10月9日。