羅 伊

上海大學(xué)法學(xué)院，上海 200444

一、代孕契約現(xiàn)狀

(一)立法界定空白

目前學(xué)界關(guān)于代孕契約的立法界定說法不一。認(rèn)為代孕契約無效的觀點(diǎn)主要是基于代孕子女物化成合同標(biāo)的，契約內(nèi)容因違反公序良俗而無效。代孕契約涉及到身份關(guān)系，根據(jù)《合同法》第二條第二款：婚姻、收養(yǎng)、監(jiān)護(hù)等有關(guān)身份關(guān)系的協(xié)議，適用其他法律的規(guī)定。只存在衛(wèi)生部門規(guī)章規(guī)定了禁止代孕行為，并沒有上升到專門法律層面時(shí)，代孕契約只要是在不受欺詐脅迫的情況下，雙方意思表示真實(shí)，沒有損害國家集體利益，也不能視為無效合同。

(二)司法判決混亂

我國對于代孕契約未作具體規(guī)定，面對現(xiàn)實(shí)存在的代孕糾紛，司法實(shí)踐中存在諸多分歧，導(dǎo)致代孕糾紛判案標(biāo)準(zhǔn)不同、結(jié)果各異。我國關(guān)于代孕、代孕契約法律并不完善，關(guān)于代孕契約定義、性質(zhì)、效力若一概適用合同法并不能妥善解決爭議。

二、代孕合同未規(guī)范化引發(fā)的沖突

目前我國對于代孕是禁止立法態(tài)度，僅在2001年衛(wèi)生部頒布的《人類輔助生殖技術(shù)管理辦法》中涉及①。對于借助人工生殖技術(shù)所生育子女的法律地位的法規(guī)，最高人民法院1991年7月8日《關(guān)于夫妻關(guān)系存續(xù)期間以人工授精所生子女的法律地位的復(fù)函》指出：“在夫妻關(guān)系存續(xù)期間，雙方一致同意進(jìn)行人工授精，所生子女應(yīng)視為雙方的婚生子女，父母子女間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系適用《婚姻法》的有關(guān)規(guī)定。”

首先，在契約雙方當(dāng)事人均無法律約束、保護(hù)下，容易產(chǎn)生糾紛，而且糾紛案例司法審判實(shí)踐缺乏理論支撐。在眾多司法案件判例來看，代孕契約都界定為違法，即使夫妻雙方協(xié)商一致，代孕所生子女與夫妻中無血緣一方不存在親子關(guān)系。夫妻因?yàn)橐?guī)避國家禁止代孕的規(guī)定達(dá)成的“借腹生子”協(xié)議無效，在離婚糾紛時(shí)，與代孕子女無血緣關(guān)系的夫妻一方無需承擔(dān)對子女的撫養(yǎng)費(fèi)。這些裁判結(jié)果都與原先代孕契約目的不符，而且也不能夠保障代孕子女的利益。

其次，若是認(rèn)同代孕契約，那么契約的效力、雙方權(quán)利義務(wù)如何劃分，違約責(zé)任和風(fēng)險(xiǎn)該如何承擔(dān)。因?yàn)闄?quán)利義務(wù)不清晰，在社會新聞報(bào)道中也有委托人因?yàn)楦鞣N理由違約，拒絕撫養(yǎng)嬰兒，代理孕母還要承擔(dān)撫養(yǎng)嬰兒的義務(wù)。也有許多年輕女性為了經(jīng)濟(jì)利益而走上代孕的道路，代孕所蘊(yùn)含的風(fēng)險(xiǎn)也較大，這對女性權(quán)益保護(hù)也是極為不利。

最后，作為契約行為所形成的不可逆的后果——代孕子女的利益如何保護(hù)、親子關(guān)系如何認(rèn)定是一個(gè)復(fù)雜的問題。其中包含著倫理與法律的平衡，關(guān)系到兩個(gè)家庭及一個(gè)嬰兒的未來生活，社會需要用規(guī)范化的法律處理該類糾紛。

三、代孕契約的法律規(guī)制

法律應(yīng)當(dāng)給予代孕行為適度的合法空間，有條件的放開非商業(yè)化代孕，對代孕契約進(jìn)行正確的定性及法律規(guī)制。嚴(yán)格限定契約形式要件、內(nèi)容必要條款、違約責(zé)任及契約效力的認(rèn)定。

首先，在契約形式上代孕契約應(yīng)是書面要式契約，將雙方的權(quán)利義務(wù)通過書面方式明確、細(xì)致確認(rèn)，以作為解決代孕過程侵權(quán)糾紛的依據(jù)。其次，我國可借鑒英美國家制定單行法的方式，出臺特別專門法規(guī)范代孕契約具體形式：如嚴(yán)格禁止商業(yè)性代孕契約；提供代孕契約范本以供參考，規(guī)定必須存在契約解除、親權(quán)轉(zhuǎn)移等必要條款為絕對條款，其他細(xì)則可任意約定。契約內(nèi)容應(yīng)如下限制：

(一)法律必須嚴(yán)格限定契約主體資格

基于我國目前婚姻家庭法律基礎(chǔ)上，規(guī)定委托代孕夫婦資格限定為具有合法婚姻關(guān)系但因身體限制而不孕的夫妻，即排除單身、事實(shí)婚姻關(guān)系者及同性伴侶關(guān)系者。其次，委托夫婦雙方都要提供代孕所需生殖細(xì)胞，即把將代孕行為限定為狹義的妊娠代孕。這樣可以避免子女身份認(rèn)定問題的復(fù)雜化，有利于保護(hù)子女的權(quán)益，也較被現(xiàn)在社會大環(huán)境接受。再次，對應(yīng)代理孕母需要術(shù)前檢查，委托夫婦雙方也應(yīng)進(jìn)行全面詳細(xì)的生理、心理評估，由權(quán)威醫(yī)療機(jī)構(gòu)出具的報(bào)告作為契約的組成部分。

合法的代理孕母年齡限定條件，英美立法規(guī)定代理孕母應(yīng)為已滿18周歲成年人，臺灣地區(qū)則將代理孕母年齡限制在20周歲至40周歲。筆者認(rèn)為，我國代理孕母年齡可以參考婚姻法女性法定婚齡必須年滿20周歲，該年齡也是基于女性能夠自主考慮風(fēng)險(xiǎn)承擔(dān)責(zé)任心理?xiàng)l件和生理?xiàng)l件。不可否認(rèn)，生育存在風(fēng)險(xiǎn)并隨著年齡增長會擴(kuò)大，所以法律也必須規(guī)定契約中代理孕母年齡上限，具體可參考臺灣模式。作為合格的代理孕母也必須具備合適的心理及生理?xiàng)l件，臺灣地區(qū)立法規(guī)定代理孕母實(shí)施人工生殖前的檢查與評估條款，所以在簽訂契約之前必須對代理孕母進(jìn)行較為完善全面心理、生理狀況評估。

(二)雙方權(quán)利義務(wù)的劃分

除去最基本的代理孕母接受人工輔助生殖手術(shù)后，履行保持健康生活方式以避免子女出生缺陷，待嬰兒出生后將親權(quán)轉(zhuǎn)移給委托夫婦等義務(wù)之外，還應(yīng)在合同中明確以下幾點(diǎn)：

1.代理孕母補(bǔ)償權(quán)及委托夫妻支付必要費(fèi)用義務(wù)。提出代理孕母具有補(bǔ)償權(quán)并不意味著支持代孕商業(yè)化，代孕商業(yè)化泛濫是必須嚴(yán)格禁止。補(bǔ)償費(fèi)用是委托夫婦向代理孕母支付必要費(fèi)用，以過程實(shí)際支出為準(zhǔn)，范圍包括懷孕生產(chǎn)過程中醫(yī)療費(fèi)用、營養(yǎng)費(fèi)用及因代孕減少的收入等相關(guān)費(fèi)用，并在契約中予以明確。此外，補(bǔ)償權(quán)還應(yīng)包括代理孕母因代孕造成損害，享有向委托夫婦索取補(bǔ)償?shù)臋?quán)利。

2.當(dāng)事雙方的終止請求權(quán)。代理孕母絕對擁有生命健康權(quán)，不能以生命健康權(quán)這一基本人權(quán)為代價(jià)進(jìn)行代孕行為。我國法律賦予女性墮胎自由權(quán)利，代理孕母同理也擁有對自身身體的自治權(quán)。尊重代理孕母的身體自治權(quán)應(yīng)屬于終止代孕的法定情形之一。法定情形下如經(jīng)權(quán)威醫(yī)學(xué)機(jī)構(gòu)證實(shí)代孕已對代理孕母自身身體造成嚴(yán)重負(fù)擔(dān)等非自身原因，孕母可享有自治權(quán)終止妊娠，直接解除代孕契約。

3.當(dāng)事雙方的信息保護(hù)權(quán)。當(dāng)事雙方信息保護(hù)權(quán)明確在保密條款中，雙方都不得任意向第三方透露對方信息，否則應(yīng)承擔(dān)違約損害賠償責(zé)任。代孕過程關(guān)乎雙方重要隱私，其中又涉及到道德倫理和子女對自身身份的認(rèn)同。明確該條款為必要條款有利于尊重和保護(hù)雙方隱私、從子女保護(hù)的角度也能有更好的保證。

(三)清晰違約責(zé)任

1.若契約不能履行，契約終止。此類情況違約責(zé)任形式，主要為損害賠償責(zé)任。美國法律有規(guī)定代理孕母未經(jīng)委托夫婦同意自愿終止妊娠時(shí)對受術(shù)夫妻負(fù)責(zé)損害賠償，以及代理孕母出于受術(shù)夫妻要求非自愿終止妊娠或與受術(shù)夫妻共同決定終止妊娠情況下的賠償責(zé)任。筆者認(rèn)為可以借鑒，代理孕母在法定情形下，如身體情況不適宜繼續(xù)妊娠等非自身原因，屬于免責(zé)事由。但對于代孕母親僅是出于反悔自愿終止妊娠，委托夫婦也享有違約賠償請求權(quán)。

2.若契約不履行，此時(shí)有兩種情況。第一，當(dāng)代理孕母拒絕協(xié)助轉(zhuǎn)移子女親權(quán)，則代理孕母需要承擔(dān)違約責(zé)任向委托夫婦支付違約賠償。而委托夫婦也有權(quán)向法院提起確認(rèn)親權(quán)訴訟，但即使法院確認(rèn)親權(quán)轉(zhuǎn)移也不能剝奪代理孕母對子女的探望權(quán)。第二，委托夫婦因自身原因拒絕接受子女親權(quán)或拒絕支付必要費(fèi)用時(shí)，則委托夫婦需承擔(dān)違約責(zé)任，在承擔(dān)必要費(fèi)用的基礎(chǔ)上增加違約金。代理孕母亦有權(quán)向法院起訴確認(rèn)委托夫婦對子女的親權(quán)，法院應(yīng)支持要求其承擔(dān)應(yīng)有的撫育義務(wù)。

3.若契約不能完全履行。如代理孕母在孕育過程中未盡到保護(hù)胎兒健康義務(wù)，未完全告知對方自身婚姻狀況等一系列未盡義務(wù)行為導(dǎo)致契約履行瑕疵的，對方可要求通過損害補(bǔ)償方式如支付違約金、返還相應(yīng)費(fèi)用進(jìn)行補(bǔ)償。相應(yīng)的委托夫婦拖欠代理孕母必要費(fèi)用或補(bǔ)償費(fèi)用、不完全或延遲購買相應(yīng)人身保險(xiǎn)，可請求強(qiáng)制執(zhí)行救濟(jì)。

對于違約賠償范圍當(dāng)事人約定明確，但法定最低要求應(yīng)參照《合同法》完全賠償原則。損害賠償不僅要包括受害方遭受的全部實(shí)際損失，還應(yīng)包括合同履行后受害方可得利益的損失。對于代理孕母可得利益損失應(yīng)為孕育過程獲得合理補(bǔ)償中除去過程中已有投入部分。對于委托方夫婦來說，從契約表面看可得利益是所生嬰兒并確認(rèn)親子關(guān)系，是否能孕育健康嬰兒存在多種不確定因素，但如將這“風(fēng)險(xiǎn)事件”視為可得利益有加重代理孕母責(zé)任之嫌，為保證利益平衡不宜將此列入法定最低要求。賠償?shù)木唧w數(shù)額法律應(yīng)參考地區(qū)經(jīng)濟(jì)發(fā)展水平和生活水平設(shè)定最低保障底線及最高數(shù)額，一方面更好保障違約受害方權(quán)益，另一方面因巨大數(shù)額導(dǎo)致為索取高額賠償而不尊重契約精神行為及代孕商業(yè)化泛濫。

(四)契約效力：親權(quán)的轉(zhuǎn)移是否受合同約束？

無論代孕契約立法如何，對于代孕契約效力都有一個(gè)現(xiàn)實(shí)問題——親權(quán)的轉(zhuǎn)移是否受合同約束，即代孕所生子女身份認(rèn)定。這也是代孕契約問題“堵”不如“疏”的原因所在。美國法律認(rèn)為當(dāng)事雙方簽訂契約后，就意味著委托夫婦就具備所生子女父母的法律地位。筆者認(rèn)為，法律應(yīng)該認(rèn)同代孕所生子女的親權(quán)受契約效力約束，在裁判中可將所生子女認(rèn)定為不孕夫妻的婚生子女。因?yàn)樵谌焉锎星樾蜗?，代理孕母不存在與所生子女基因關(guān)系，缺乏生物學(xué)意義上認(rèn)定為法律上父母的依據(jù)。其次，此種認(rèn)定既滿足了委托夫婦通過人類輔助生殖技術(shù)達(dá)到自己撫育孩子的目的，也更符合“子女最佳利益”。親權(quán)的認(rèn)定也堅(jiān)持從子女利益最大化的原則出發(fā)，一般來說，借助代孕技術(shù)的委托夫婦具有強(qiáng)烈撫育意愿和較為良好的經(jīng)濟(jì)條件情況，由委托夫婦獲得嬰兒親權(quán)更符合子女利益。認(rèn)同契約對子女身份關(guān)系認(rèn)定的約束，有利于實(shí)現(xiàn)契約雙方簽訂契約的最初目的，符合雙方真實(shí)意愿，更有益于增強(qiáng)契約的穩(wěn)定性，通過將身份關(guān)系可預(yù)期化增強(qiáng)行為效果的可預(yù)期性。

[ 注 釋 ]

①第3條：“醫(yī)療機(jī)構(gòu)和醫(yī)務(wù)人員不得實(shí)施任何形式的代孕技術(shù)”.