張倩茹

日常勞動用工的過程中，企業(yè)通常習(xí)慣以傳統(tǒng)用工的標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行審視梳理，將自身管理的用工人員進(jìn)行一定的區(qū)分，于是我們就會常常聽到三期女員工、實習(xí)生、退休返聘人員、外包人員、派遣人員等歸類，這些歸類既有共性，也有特性。對于這類與任何標(biāo)準(zhǔn)用工均存在一定差別的人群，HR需要進(jìn)行額外的關(guān)懷愛護(hù)、文件處理和用工管理。

為了讓管理更簡便，筆者對此進(jìn)行了一定的梳理，以便大家在處理用工關(guān)系時作為參考，提高自身工作效率。

普通人群的勞動用工

在比對特殊勞動用工管理的特殊需求前，先來梳理下在普通勞動用工關(guān)系中，用人單位有哪些應(yīng)盡的義務(wù)：

勞動關(guān)系主體。勞動者年齡必須達(dá)到十六周歲，且女性不超過五十五周歲，男性不超過六十周歲。

勞動合同。企業(yè)和勞動者建立勞動關(guān)系，必須在用工一個月內(nèi)訂立書面勞動合同，且勞動合同應(yīng)具備法定必備條款，即： 用人單位的名稱、住所和法定代表人或者主要負(fù)責(zé)人；勞動者的姓名、住址和居民身份證或者其他有效身份證件號碼；勞動合同期限；工作內(nèi)容和工作地點；工作時間和休息休假；勞動報酬；社會保險；勞動保護(hù)、勞動條件和職業(yè)危害防護(hù)；法律、法規(guī)規(guī)定應(yīng)當(dāng)納入勞動合同的其他事項。法律對于未依法訂立書面勞動合同的企業(yè)規(guī)定了罰則，在符合條件的情況下，企業(yè)需要每月向勞動者支付二倍的工資。

試用期。勞動合同期限三個月以上不滿一年的，試用期不得超過一個月；勞動合同期限一年以上不滿三年的，試用期不得超過二個月；三年以上固定期限和無固定期限的勞動合同，試用期不得超過六個月。同一用人單位與同一勞動者只能約定一次試用期。以完成一定工作任務(wù)為期限的勞動合同或者勞動合同期限不滿三個月的，不得約定試用期。試用期包含在勞動合同期限內(nèi)，勞動合同僅約定試用期的，試用期不成立，該期限為勞動合同期限。

勞動者試用期內(nèi)的工資不得低于本單位相同崗位最低檔工資或者勞動合同約定工資的百分之八十，且不得低于用人單位所在地的最低工資標(biāo)準(zhǔn)。

工作時間。員工每日工作八小時，每周工作四十小時。因工作性質(zhì)或者生產(chǎn)特點的限制，企業(yè)可以經(jīng)人社部門審批，實行綜合計算工時制或不定時工時制，但仍應(yīng)保障員工的休息權(quán)。

法定福利。企業(yè)應(yīng)為員工繳納社會保險和住房公積金。

勞動報酬。每月至少支付一次勞動報酬，其數(shù)額不得低于員工工作所在地的最低工資標(biāo)準(zhǔn)。

提供勞動條件和勞動保護(hù)。

勞動合同解除。企業(yè)有權(quán)根據(jù)《勞動合同法》第三十六條、第三十九條至第四十七條的規(guī)定解除勞動合同，如需支付經(jīng)濟(jì)補償?shù)?，按?guī)定支付經(jīng)濟(jì)補償，主要包括以下情形：

1.協(xié)商解除

2.員工存有過錯時，可單方解除

包括：在試用期間被證明不符合錄用條件的；嚴(yán)重違反用人單位的規(guī)章制度的；嚴(yán)重失職，營私舞弊，給用人單位造成重大損害的；勞動者同時與其他用人單位建立勞動關(guān)系，對完成本單位的工作任務(wù)造成嚴(yán)重影響或者經(jīng)用人單位提出，拒不改正的；因《勞動合同法》第二十六條第一款第一項規(guī)定的情形致使勞動合同無效的；被依法追究刑事責(zé)任的。

3.員工沒有過錯，但存在特殊狀況，可單方解除

包括：勞動者患病或者非因工負(fù)傷，在規(guī)定的醫(yī)療期滿后不能從事原工作，也不能從事由用人單位另行安排的工作的；勞動者不能勝任工作，經(jīng)過培訓(xùn)或者調(diào)整工作崗位，仍不能勝任工作的；勞動合同訂立時所依據(jù)的客觀情況發(fā)生重大變化，致使勞動合同無法履行，經(jīng)用人單位與勞動者協(xié)商，未能就變更勞動合同內(nèi)容達(dá)成協(xié)議的。

特殊人群的勞動用工

關(guān)于勞動用工下的特殊人群，可以作三種歸類，一是勞動關(guān)系人群，如三期員工、未成年工、非全日制；二是勞務(wù)關(guān)系人群，如實習(xí)生、返聘人員、兼職人員；三是靈活用工人群，如外包人員、派遣人員。

●勞動關(guān)系人群

在勞動關(guān)系下的特殊人群，除非全日制用工外，這類人群享有所有普通勞動關(guān)系下可以享受的基本勞動法律權(quán)益，最重要的區(qū)別在于其還享有普通勞動者無法享受的很多待遇，因此，本文在這里作一次全面梳理。

1.三期女職工、工傷員工、醫(yī)療期員工等特殊人員

三期女職工是指女職工的三個特殊時期，即孕期、產(chǎn)期和哺乳期。區(qū)別于普通員工，三期女員工享有特殊待遇，具體體現(xiàn)在：

工作時間有優(yōu)待。孕期女員工在勞動時間內(nèi)進(jìn)行產(chǎn)前檢查，所需時間計入勞動時間。對懷孕7個月以上的女職工，用人單位不得延長勞動時間或者安排夜班勞動，并應(yīng)當(dāng)在勞動時間內(nèi)安排一定的休息時間。對哺乳未滿一周歲嬰兒的女職工，用人單位不得延長勞動時間或者安排夜班勞動。

工作崗位有限制。企業(yè)應(yīng)當(dāng)遵守女職工禁忌從事的勞動范圍的規(guī)定。女職工在孕期不能適應(yīng)原勞動的，用人單位應(yīng)根據(jù)醫(yī)療機構(gòu)的證明，予以減輕勞動量或者安排其他能夠適應(yīng)的勞動。

勞動合同解除或終止有限制。對于三期女員工，企業(yè)不得按照《勞動合同法》第四十條、第四十一條進(jìn)行單方解除，即不得以員工醫(yī)療期滿、不勝任工作、客觀情況發(fā)生重大變化或經(jīng)濟(jì)性裁員等理由與員工單方解除勞動合同。同時，對于勞動合同期滿的，勞動合同應(yīng)當(dāng)續(xù)延至哺乳期滿時終止。

另外，同類別的人員還有醫(yī)療期員工、工傷員工、司齡超過十五年且離退休年齡不到五年的員工等等，這類人員與普通用工的區(qū)別主要在解除限制上，與三期女員工一致，其他方面總體上無異。

2.未成年工

未成年工是指年滿十六周歲，未滿十八周歲的勞動者。區(qū)別于普通用工，使用未成年工的工作崗位有嚴(yán)格限制，有很多禁忌的崗位，因此企業(yè)在使用未成年工時應(yīng)嚴(yán)格執(zhí)行《未成年工特殊保護(hù)規(guī)定》。另外，考慮到未成年工的身體發(fā)育，單位在安排工作時要盡量避免延長工作時間。

3.非全日制用工

非全日制用工，是指以小時計酬為主，勞動者在同一用人單位一般平均每日工作時間不超過四小時，每周工作時間累計不超過二十四小時的用工形式。區(qū)別于普通員工，對待非全日制用工，企業(yè)的義務(wù)明顯較少，但需要履行的義務(wù)又和普通員工不一致，因而在操作上也會出現(xiàn)一些麻煩。

企業(yè)減少的義務(wù)主要有：可以不簽訂書面勞動合同；只需要為員工繳納工傷保險；可以隨時要求解除勞動合同；解除或終止勞動合同不需要支付經(jīng)濟(jì)補償。

但是，企業(yè)同時也增加了一些附加義務(wù)，主要體現(xiàn)在：工作時長不同，員工每日工作一般不得超過四小時，每周不得超過二十四小時；不得約定試用期；支付勞動報酬最長不得超過十五日。

●勞務(wù)關(guān)系人群

勞務(wù)關(guān)系是勞動者與企業(yè)根據(jù)口頭或書面約定，由勞動者向企業(yè)提供一次性的或者是特定的勞動服務(wù)，企業(yè)依約向勞動者支付勞務(wù)報酬的一種有償服務(wù)的法律關(guān)系。勞務(wù)關(guān)系是由兩個或兩個以上的平等主體，通過勞務(wù)合同建立的一種民事權(quán)利義務(wù)關(guān)系。

在勞務(wù)關(guān)系下的特殊人群，與企業(yè)建立的不是勞動關(guān)系而是民事關(guān)系，企業(yè)的義務(wù)純粹基于民事義務(wù)，而員工享有的法定權(quán)益也極其有限。對此，本文進(jìn)行簡要梳理：

1.實習(xí)生

實習(xí)生，是對在實踐中學(xué)習(xí)的學(xué)生的統(tǒng)稱，在日常用工的過程中，一般是指某一專業(yè)的高年級或即將畢業(yè)的大學(xué)生，在有經(jīng)驗的工作人員的指導(dǎo)下學(xué)習(xí)實際工作經(jīng)驗。企業(yè)聘用的目的是為處理短期出現(xiàn)的額外工作，并予以培養(yǎng)，使其成為正式雇傭的員工。

但是在實踐中，因?qū)嵙?xí)生的來源不同，會導(dǎo)致企業(yè)所需承擔(dān)的法律義務(wù)出現(xiàn)較大的差異。

一類是職業(yè)學(xué)校與企業(yè)合作而安排的實習(xí)生。

這類學(xué)生通過校企合作而來，在實習(xí)當(dāng)中，一般有三種模式（認(rèn)識實習(xí)、跟崗實習(xí)和頂崗實習(xí)）。一般來說，會引起和正式用工討論的實習(xí)模式，是頂崗實習(xí)，即該學(xué)生已經(jīng)具備實踐崗位獨立工作的能力，進(jìn)入企業(yè)后，他們可以在生產(chǎn)一線的多數(shù)崗位直接從事生產(chǎn)性勞動。

對于這類實習(xí)生，國家給予了較大程度的保護(hù)。因此，企業(yè)需履行的義務(wù)只多不少，主要體現(xiàn)在：

實習(xí)主體有限制。 應(yīng)為年滿十六周歲且非一年級技校學(xué)生，且十六歲至十八歲期間的學(xué)生，應(yīng)征得學(xué)生監(jiān)護(hù)人的簽字同意。

書面合同有限制。雖不簽勞動合同，但需要在學(xué)生實習(xí)前，和學(xué)校及學(xué)生簽訂三方實習(xí)協(xié)議，協(xié)議的必備內(nèi)容有明確規(guī)定，包括但不僅限于：各方基本信息；實習(xí)的時間、地點、內(nèi)容、要求與條件保障；實習(xí)期間的食宿和休假安排；實習(xí)期間的勞動保護(hù)和勞動安全、衛(wèi)生、職業(yè)病危害防護(hù)條件；責(zé)任保險與傷亡事故處理辦法，對不屬于保險賠付范圍或者超出保險賠付額度部分的約定責(zé)任；實習(xí)考核方式；違約責(zé)任；實習(xí)報酬和支付方式。

實習(xí)期限有限制。一般為六個月。但在合理的情況下，可以適當(dāng)延長或縮短。

工作時間有限制。不得安排學(xué)生在法定節(jié)假日實習(xí)，不得安排學(xué)生加班和夜班，且普通員工享有的休息休假待遇也應(yīng)當(dāng)提供。

工作崗位有限制。不得安排學(xué)生從事高空、井下、放射性、有毒、易燃易爆，以及其他具有較高安全風(fēng)險的實習(xí)；不得安排未成年學(xué)生從事《未成年工特殊保護(hù)規(guī)定》中禁忌從事的勞動；不得安排實習(xí)的女學(xué)生從事《女職工勞動保護(hù)特別規(guī)定》中禁忌從事的勞動。

勞動報酬有限制。原則上不低于本單位相同崗位試用期工資標(biāo)準(zhǔn)的80%。

保險繳納有限制。需要為實習(xí)生投保實習(xí)責(zé)任險。

另一類是學(xué)生自主選擇實習(xí)單位或普通院校與企業(yè)合作安排實習(xí)，即包含我們常說的非技校生頂崗實習(xí)，勤工儉學(xué)。企業(yè)對于這類學(xué)生的義務(wù)，相較于普通員工，又或者相較于技校生實習(xí)就少很多。

企業(yè)對于普通員工所需履行的所有法定義務(wù)，在實習(xí)生這里都沒有了限制，只需要和學(xué)生約定清楚就可以。當(dāng)然，因為員工年齡較小，社會經(jīng)驗相對不足，一旦發(fā)生爭議，在合理的情況下，裁判機關(guān)一般還是會盡量作出有利于學(xué)生的解釋。因此，企業(yè)在使用這類員工時要注意以下幾點：

避免使用童工。即不滿十六周歲的拒絕使用，小于十八周歲的謹(jǐn)慎使用。

明確約定權(quán)利義務(wù)。簽訂實習(xí)協(xié)議，就工作時間、實習(xí)報酬、日常紀(jì)律、解除終止等條款在實習(xí)前與員工書面約定好，以避免事后產(chǎn)生不必要的爭議。

分?jǐn)偣L(fēng)險?；陔p方的勞務(wù)關(guān)系，學(xué)生一旦在工作中受到傷害，企業(yè)應(yīng)當(dāng)為此承擔(dān)人身損害賠償責(zé)任，而這類責(zé)任由于沒有工傷保險基金的賠付，將直接加重企業(yè)的經(jīng)濟(jì)負(fù)擔(dān)。為避免這類風(fēng)險，企業(yè)應(yīng)當(dāng)在日常工作中加大安全生產(chǎn)教育培訓(xùn)力度，強化學(xué)生的安全管理意識，并為學(xué)生購買雇主責(zé)任險，以分擔(dān)或減輕企業(yè)的經(jīng)濟(jì)賠償責(zé)任。

注意身份轉(zhuǎn)換。即將畢業(yè)的學(xué)生進(jìn)入公司，一旦畢業(yè)，其身份就會轉(zhuǎn)換為普通員工，與企業(yè)形成事實勞動關(guān)系，若企業(yè)沒有及時發(fā)現(xiàn)，在此期間所忽略的用人單位責(zé)任，事后都可能會轉(zhuǎn)化為法律責(zé)任。

因此，企業(yè)在使用實習(xí)生時，一定要時刻留意學(xué)生的畢業(yè)時間，并及時確定是否繼續(xù)錄用。對于決定錄用的，應(yīng)當(dāng)按照正式入職的流程辦理相關(guān)手續(xù)。

2.退休返聘人員

企業(yè)聘用的這類人員已經(jīng)到達(dá)或超過法定退休年齡，包括從本企業(yè)退休后繼續(xù)從事原工作，或約定從事其他工作的情況；也包括員工從前企業(yè)退休后，在市場中重新?lián)駱I(yè)，進(jìn)入其他企業(yè)工作的情況。這類人員的管理相比實習(xí)生還要簡單一些，只需要注意以下兩點即可：

權(quán)利義務(wù)書面約定清楚。簽訂退休返聘協(xié)議，就工作時間、實習(xí)報酬、日常紀(jì)律、解除終止等條款在使用前與員工書面約定好，以避免事后出現(xiàn)不必要的爭議。

分?jǐn)偣L(fēng)險。員工年齡較大，受傷風(fēng)險較高。而基于雙方的勞務(wù)關(guān)系，員工一旦在工作中受到傷害，企業(yè)應(yīng)當(dāng)為此承擔(dān)人身損害賠償責(zé)任，而這類傷害不在工傷保險基金的賠付范疇，因而建議為其購買雇主責(zé)任險，以分擔(dān)或減輕企業(yè)的經(jīng)濟(jì)賠償責(zé)任。

3.兼職人員

這里提到的兼職人員，一般指的是企業(yè)在有短期用工需要時而招用的臨時人員。一般來說，這類人員都屬于適合的勞動關(guān)系主體，因而在日常使用中，用工風(fēng)險是非常高的。企業(yè)與其簽訂單獨的勞務(wù)協(xié)議后，若對其進(jìn)行管理，實質(zhì)上完全符合事實勞動關(guān)系的確立條件，稍有不慎，就會將企業(yè)帶入勞動爭議中。

因此，若有這類人員的需求，企業(yè)應(yīng)當(dāng)避免使用勞務(wù)協(xié)議，而盡量使用承攬協(xié)議。即要將雙方的關(guān)系定義為普通的民事承攬合作關(guān)系。通俗來講，即公對私的業(yè)務(wù)外包合作。企業(yè)應(yīng)檢驗、監(jiān)督、核收承攬人員的勞動成果，而不要管控員工的工作過程，更不要讓員工接受公司的用工管理。

●靈活用工人群

這類人群是單位其他用工模式下的人員統(tǒng)稱，有些情況下，單位使用管理員工，卻不招聘員工，比如派遣；而有些情況下，單位只接受勞動成果，連使用管理也不可以，比如外包。

在這種情況下，企業(yè)在收獲員工成果的背后其實還隱藏著一份公對公的民事協(xié)議，這份協(xié)議里面，可能清楚地約定了勞資雙方各自的責(zé)任分配。但是對于企業(yè)之于員工的責(zé)任，還是需要根據(jù)《勞動合同法》的相關(guān)規(guī)定來處理。因此，在不同的用工形式下，企業(yè)的責(zé)任是有極大差別的，需要特別注意。

1.勞務(wù)派遣人員

勞務(wù)派遣人員，是指被勞務(wù)派遣單位根據(jù)和企業(yè)簽訂的勞務(wù)派遣協(xié)議派遣到企業(yè)工作的人員。企業(yè)不直接招聘他們，但對其享有直接的指揮、管理、支配權(quán)。

因此，有一部分用人單位的責(zé)任，實質(zhì)上由勞務(wù)派遣單位承擔(dān)了，比如勞動合同的訂立、五險一金的繳納、勞動報酬的支付等。企業(yè)在使用過程中只承擔(dān)部分的用人單位義務(wù)。主要體現(xiàn)在：提供相應(yīng)的勞動條件和勞動保護(hù)；告知被派遣勞動者的工作要求和勞動報酬；支付加班費、績效獎金，提供與工作崗位相關(guān)的福利待遇；不能直接解除派遣人員，只能將符合解除條件的派遣人員退回派遣單位。

2.業(yè)務(wù)外包人員

業(yè)務(wù)外包人員，是指被業(yè)務(wù)外包合作單位根據(jù)和企業(yè)簽訂的業(yè)務(wù)合作協(xié)議派駐到企業(yè)工作的人員。確切地說，企業(yè)對于這些人員并沒有任何的使用支配權(quán)。但不可否認(rèn)的是，外包合作既可以幫助企業(yè)省去用工管理的麻煩，又能達(dá)到獲得勞動成果的目的，所以備受企業(yè)青睞。

因此，企業(yè)在管理外包人員的過程中，要時刻注意自身的合作角色，避免產(chǎn)生不必要的用工風(fēng)險。對于企業(yè)中存在的外包人員，企業(yè)應(yīng)注意以下三點：

注意區(qū)分外包人員的身份。一定要將外包人員和普通員工或派遣員工的身份區(qū)分開，日常操作中，不僅要讓外包企業(yè)和外包人員明確勞動關(guān)系所屬，企業(yè)自身也要尤其注意這些人員和自己的員工之間在入場證件和簽字文件上的差別。

不要直接介入外包人員的管理。外包人員和派遣人員的最大區(qū)別就在于企業(yè)對其有無直接用工管理。因此，企業(yè)對員工所有工作的指派，工作流程的監(jiān)督，都應(yīng)當(dāng)通過外包公司來處理，而不要直接介入對外包人員的管理。不過在必要的情況下，企業(yè)因為消防、安全生產(chǎn)、產(chǎn)品服務(wù)質(zhì)量、工作場所秩序等方面的管理需要，偶爾進(jìn)行指揮管理，還是可以接受的。

不能直接解除外包人員。需通過外包公司介入，或要求進(jìn)行人員更換。

綜上所述，雖然所有的勞動者同在一個企業(yè)工作，但是，由于個人情況、身體狀況的不同，企業(yè)所承擔(dān)的法定義務(wù)也是天差地別。因此，企業(yè)在用工過程中，要注意不要混淆、避免爭議、防止風(fēng)險，為企業(yè)的發(fā)展奠定良好的用工關(guān)系管理基礎(chǔ)。

作者 勞達(dá)laboroot高級咨詢顧問