牛一燁

（710063 西北政法大學(xué)經(jīng)濟法學(xué)院 陜西 西安）

最高人民法院發(fā)布的指導(dǎo)案例第18號，是第一個涉及勞動法領(lǐng)域的指導(dǎo)性案例，該案系因“末位淘汰制”引發(fā)的不能勝任解除勞動合同的糾紛，在司法實踐中該類案件大量存在，但因立法中并沒有關(guān)于該問題的規(guī)定，所以最高人民法院以“指導(dǎo)案例”的形式對此回應(yīng)。該案例旨在明確用人單位不能僅因勞動者在考核中居于末位而認定勞動者不勝任工作，但對于如何判定不能勝任、“末位淘汰”與“不能勝任”之間的關(guān)系等問題，并未作出回答，而這些問題對該案例的指導(dǎo)與參考作用難免會造成影響。

一、“不能勝任”之內(nèi)涵及其與“末位淘汰”的關(guān)系

（一）“不能勝任”的內(nèi)涵

我國現(xiàn)行《勞動合同法》只對“不能勝任”的適用范圍進行了規(guī)定，但未對其具體內(nèi)涵界定。在勞動部《關(guān)于〈勞動法〉若干條文的說明》中對“不能勝任”的闡述是：“不能按要求完成勞動合同中約定的任務(wù)或者同工種、同崗位人員的工作量。用人單位不得故意提高定額標準，使勞動者無法完成?！睂嶋H上該條文解釋是原則性的，在適用時存在問題，且該文件頒布時間太早，已不能與現(xiàn)行法律及司法實踐相適應(yīng)，因此準確來講目前“不能勝任”之法律定義是缺失的。

結(jié)合勞動法對勞動者傾斜保護的原則以及《勞動合同法》中對“不能勝任”適用范圍的規(guī)定出發(fā)，筆者認為勞動法中“不能勝任”中的“勝任”可理解為勞動者具有從事其工作的基本業(yè)務(wù)能力，能夠把約定的、合法合理的工作任務(wù)按照要求完成。“不能勝任”作為法定解除勞動合同的情形之一，是解雇保護原則的體現(xiàn)，旨在保護勞資關(guān)系中處于弱勢的勞動者，在一定程度上約束用人單位的解雇權(quán)，將解除勞動關(guān)系的情形置于法律規(guī)定之中，這是立法者對勞動者就業(yè)權(quán)和用人單位用工自主權(quán)的平衡。

（二）“不能勝任”與“末位淘汰”之間的關(guān)系

末位淘汰制是指用人單位根據(jù)一定的標準結(jié)合各崗位的實際情況，設(shè)定對員工考核的機制，根據(jù)考核等級對排名靠后的員工采取淘汰措施的管理制度。有學(xué)者認為“末位淘汰制”屬于用人單位的懲戒權(quán)范疇，該權(quán)利是用人單位享有的對本單位員工違反規(guī)章紀律時的內(nèi)部處罰權(quán)，是用人單位用工自主權(quán)的一種體現(xiàn)。

對于“末位淘汰”中“淘汰”一詞，應(yīng)理解為考核居末位的勞動者從之前的崗位上被調(diào)換下來的人員管理行為，而不應(yīng)是勞動者被解除合同的行為。因末位淘汰所采用的是相對考核方法，關(guān)注的并不是勞動者是否可以勝任，而是勞動者之間工作業(yè)績的對比。考核中末位總是存在的，但是末位并不一定是不能勝任工作，可以分為兩種情形：可以勝任工作而處于末位，亦或是不能勝任工作而處于末位。

實踐中，用人單位將勞動者工作考核居于末位直接理解成不能勝任，這樣模糊了對“不能勝任”的判斷標準，擴大了用人單位的解雇權(quán)限。18號指導(dǎo)案例就是從“末位淘汰”這一問題入手，給出了“末位不等于不能勝任”的裁判要職。

二、不能勝任解除中存在的問題

對于勞動者不能勝任解除的問題上，我國勞動法律中沒有具體規(guī)定，這本應(yīng)是18號指導(dǎo)案例的可為之處，但指導(dǎo)案例對該問題卻避而不談，其中對法律規(guī)定的理解與適用依然是模糊不清的，使其作為指導(dǎo)案例的參照作用大打折扣。

（一）僅以客觀因素認定“不能勝任”的局限性

當(dāng)前我國學(xué)界對于認定勞動者“不能勝任”的主流觀點為客觀不能說，強調(diào)對于“不能勝任”的界定，應(yīng)當(dāng)從勞動者自身工作能力的欠缺與否入手，以勞動者客觀上是否能夠完成工作任務(wù)作為勝任工作的判斷標準。在司法實踐中完全采用客觀因素來認定勞動者是否勝任，顯然是一種極端的做法，具體的案例情形應(yīng)當(dāng)具體的分析，勞動者的客觀因素和主觀因素都可能對其是否能夠“勝任工作”造成影響。

我國《勞動合同法》第39條第2項所規(guī)定的“嚴重違反勞動紀律”，嚴格意義上屬于勞動者主觀上存在過錯，那么《勞動合同法》第40條第2項“不能勝任”的認定，是否也應(yīng)考慮勞動者的主觀因素呢？筆者認為在認定勞動者是否構(gòu)成“不能勝任”中，勞動者的主觀因素是應(yīng)當(dāng)被考量的，如果僅依據(jù)勞動者的客觀因素來認定其能否勝任工作，有可能出現(xiàn)主觀上不能勝任工作，但用人單位卻不能認定其“不能勝任”，給用人單位的生產(chǎn)經(jīng)營活動帶來困擾，甚至?xí)拗朴萌藛挝坏慕夤蜋?quán)。

（二）認定“不能勝任”后處置的可行性存疑

認定勞動者“不能勝任”后，為保護勞動者，勞動法律規(guī)定用人單位需要對“不能勝任”勞動者進行培訓(xùn)、調(diào)崗，之后再對勞動者進行考核，再次被認定為“不能勝任”的，用人單位才可以行使解雇權(quán)。

調(diào)崗這一規(guī)定雖給予“不能勝任”的勞動者一個重新展示能力的機會，但要求用人單位設(shè)定更多崗位及投入更多人力來協(xié)調(diào)相關(guān)工作，調(diào)崗后的新崗位能力要求須與原崗位的要求不同，在薪資的差別上也不宜過大。故學(xué)界有學(xué)者認為這樣的處理方式用人單位很難做到，浪費過多的資源，效率也不高。

培訓(xùn)是解雇回避的重要途徑之一，用人單位對勞動者的培訓(xùn)即期待其工作能力能夠達到勞動合同約定的標準和崗位要求，經(jīng)一段時間的培訓(xùn)后再對勞動者的工作能力進行考核，若滿足了用人單位的崗位要求即可繼續(xù)履行勞動合同。不同崗位能力提升時間長短不同，根據(jù)勞動者個人能力和自身情況有所不同，難以規(guī)定一個統(tǒng)一的、針對“不能勝任”的勞動者能力改進的時間長短。

（三）用人單位舉證責(zé)任的標準過高

司法實踐中，很大比率的不能勝任解除案件都被法院認定用人單位提供的證據(jù)不足以證明勞動者不能勝任而敗訴，用人單位承擔(dān)著過高的舉證責(zé)任，根據(jù)法律規(guī)定用人單位以不能勝任解除勞動關(guān)系，需要承擔(dān)的舉證責(zé)任包括三個，即證明勞動者第一次不能勝任、證明對勞動者進行了培訓(xùn)或調(diào)崗（且培訓(xùn)調(diào)崗是合理的）、第二次證明勞動者不能勝任，以上證明任何一個環(huán)節(jié)出現(xiàn)問題都會導(dǎo)致敗訴的后果，在舉證方面對用人單位未免過于苛刻。與西方國家相比，我國對于解雇的保護措施要求本身就比較嚴格，并且根據(jù)法律規(guī)定對不能勝任解除的勞動者需要給予經(jīng)濟補償金，勞動者的基本權(quán)益已經(jīng)得到了保障，在舉證責(zé)任方面又如此嚴苛，有過分夸大勞動者權(quán)益保護而犧牲用人單位利益之嫌。

三、對不能勝任解除之完善建議

（一）將主觀因素納入認定標準中

由于我國勞動法律對不能勝任認定標準的缺失，導(dǎo)致不同用人單位所采取的認定標準不盡相同，而在司法實踐中法院也沒有統(tǒng)一的認定標準。

對于勞動者“不能勝任”的認定標準，筆者認為應(yīng)包含客觀因素和主觀因素，根據(jù)勞動者主觀錯誤的程度深淺，對勞動者能否勝任的認定以客觀結(jié)果和主觀程度綜合判定。若勞動者因主觀原因經(jīng)常工作怠惰，無法滿足用人單位的需求影響正常生產(chǎn)經(jīng)營的，勞動者的工作業(yè)績達到“顯著惡劣”的程度時，用人單位可以“不能勝任”與勞動者解除勞動關(guān)系。有的勞動者只是偶爾主觀上有懈怠的情況，雖然可能暫時影響了工作完成的狀況，但沒有達到“不能勝任”的程度，用人單位可以對勞動者進行批評教育，用規(guī)章制度加以約束。

但以上所講的認定標準多數(shù)僅適用于職務(wù)、崗位都不特定的勞動者，對于職務(wù)、崗位特定具有很強專業(yè)性的勞動者，如醫(yī)生、高級管理人員，則需另當(dāng)別論。

（二）對“不能勝任”處置措施的規(guī)范

培訓(xùn)作為認定勞動者“不能勝任”之后的救濟處置措施，我國法律對培訓(xùn)沒有明確規(guī)定，而是充分留給用人單位自治的空間。因勞動者工作所需的能力存在差異，崗位要求也不盡相同，所以培訓(xùn)應(yīng)當(dāng)具有針對性。用人單位在培訓(xùn)前，可向勞動者發(fā)布“不能勝任”培訓(xùn)的書面通知并注明原因，結(jié)束后用人單位也應(yīng)對勞動者進行再次考核，重新評估其工作能力。

此種情形下的調(diào)崗出發(fā)點必須是挽救勞動者，避免將其直接解雇，若只是出于用人單位經(jīng)營狀況的需要而進行人事調(diào)整，則很難認定用人單位履行了法律規(guī)定的解雇回避義務(wù)。對不能勝任勞動者選擇調(diào)整崗位時，應(yīng)充分考慮勞動者的技能及知識水平等因素，所調(diào)崗位的任職要求應(yīng)當(dāng)適度低于原崗位，以契合勞動者自身的能力。

雖然培訓(xùn)和調(diào)崗屬于企業(yè)經(jīng)營自主權(quán)的范疇，但筆者認為，應(yīng)該對培訓(xùn)后的考察期及調(diào)崗后的考核期規(guī)定一個法定的時限，在此基礎(chǔ)上法官可根據(jù)不同行業(yè)、不同崗位的特點，再適度調(diào)整。

（三）舉證責(zé)任標準的完善

將用人單位作為舉證的責(zé)任主體并無不妥，因為用人單位在實踐中掌握的各種資料（例如勞動者工作手冊、績效考核成績等），且擁有認定勞動者不能勝任并最終解雇勞動者的權(quán)利，所以由用人單位承擔(dān)舉證責(zé)任。

用人單位舉證責(zé)任的關(guān)鍵在于證明責(zé)任的標準上，且標準的達到與否很大程度上取決于法官的內(nèi)心判斷。單純地依靠用人單位的主觀評價顯然不足以說服法官，用人單位需要做的是在制定內(nèi)部規(guī)章制度時，結(jié)合各方面考慮，使得所依據(jù)的規(guī)章制度能夠經(jīng)得起檢驗，成為支撐其決定的有力依據(jù)。法院在認定用人單位的依據(jù)是否合理時，應(yīng)設(shè)定大致的標準，若符合了這些條件，法院可支持用人單位的決定，勞動者若不服的話，應(yīng)進行一定程度的舉證。這樣既可督促企業(yè)制定合理的規(guī)章制度，保護勞動者的合法權(quán)益，也給勞動者施以一定程度的壓力，使其遵守企業(yè)的規(guī)章制度并積極的工作。