凌國皓

（100088 中國政法大學(xué)民商經(jīng)濟法學(xué)院 北京）

一、仲裁庭調(diào)查取證權(quán)的依據(jù)

《中華人民共和國仲裁法》（以下簡稱仲裁法）第四十三條第一款規(guī)定：“當事人應(yīng)當對自己的主張?zhí)峁┳C據(jù)?！钡诙钜?guī)定：“仲裁庭認為有必要收集的證據(jù)，可以自行收集。”通過此條規(guī)定可確定仲裁庭有權(quán)決定是否調(diào)取證據(jù)，相比于民事訴訟法所規(guī)定的人民法院應(yīng)當調(diào)取證據(jù)的情形，仲裁庭的調(diào)查取證系一種權(quán)利。此外，除仲裁法外，各個仲裁機構(gòu)的仲裁規(guī)則也就仲裁庭的調(diào)查取證作了相應(yīng)規(guī)定，例如《北京仲裁委員會仲裁規(guī)則》第三十三條第一款規(guī)定：“當事人申請或者仲裁庭認為必要時，仲裁庭可以自行調(diào)查事實、收集證據(jù)。仲裁庭調(diào)查事實、收集證據(jù)時，認為有必要通知雙方當事人到場的，應(yīng)當及時通知。經(jīng)通知，一方或雙方當事人未到場，不影響仲裁庭調(diào)查事實和收集證據(jù)?！彪m然仲裁庭的調(diào)查取證權(quán)具有法律依據(jù)，但關(guān)于仲裁庭是否應(yīng)當調(diào)查取證尤其是主動為之，在實務(wù)中是有爭議的。有觀點認為當事人應(yīng)當對自己的主張舉證證明，若無法完成舉證責(zé)任，應(yīng)當承擔舉證不利的法律后果，仲裁庭作為中立的第三方，不能代替當事人舉證。另有觀點認為，若當事人窮盡所有能力，仍無法收集相關(guān)證據(jù)，從公平正義的角度來說，仲裁庭有責(zé)任查明案件事實，故在當事人舉證能力有限，無法取得相應(yīng)證據(jù)，但該證據(jù)又是認定案件事實重要依據(jù)的情況下，仲裁庭應(yīng)當依一方當事人的申請或自行決定進行調(diào)查取證。

二、仲裁庭調(diào)查取證的現(xiàn)狀及問題

如前所述，仲裁法雖就仲裁庭的調(diào)查取證權(quán)作了規(guī)定，但實踐中仲裁庭往往是“消極”對待調(diào)查取證的。筆者認為仲裁庭“消極”對待調(diào)查取證主要來自于兩方面的原因：一方面，仲裁委員會并不是國家司法機關(guān)，仲裁委員會的管轄權(quán)來源于雙方當事人的意思自治，仲裁庭沒有以國家公權(quán)力作保障的司法調(diào)查權(quán)。實踐中，仲裁庭往往委托案件的承辦秘書通過開具調(diào)查取證函或介紹信的方式進行調(diào)查取證，但在證據(jù)調(diào)取過程中其他單位和個人并沒有協(xié)助義務(wù)，故取證人員常常遭遇“冷門”。由于公權(quán)力的缺失導(dǎo)致仲裁庭往往不能調(diào)取到相關(guān)證據(jù)，從而給仲裁庭造成了一種尷尬的局面。此外立法以及許多仲裁機構(gòu)的仲裁規(guī)則也未就若仲裁庭無法調(diào)取相應(yīng)證據(jù)，則產(chǎn)生的后果由誰承擔進行規(guī)定，因此實踐中仲裁庭通常不接受當事人的調(diào)取申請或避免主動調(diào)取。

三、對仲裁庭調(diào)查取證制度完善的思考

面對仲裁庭調(diào)查取證存在的問題，雖有部分學(xué)者認為應(yīng)當及時修改仲裁法，就仲裁庭調(diào)查取證的程序進行完善。但筆者認為，立法的修訂是長期而緩慢的過程，且現(xiàn)行仲裁法已就仲裁庭的調(diào)查取證進行了規(guī)定，即使未來就仲裁庭的調(diào)查取證權(quán)進行更詳細的立法，也不一定能夠完全適應(yīng)實踐的需要。因此，在現(xiàn)有的立法框架下，就仲裁庭調(diào)查取證權(quán)制度的完善作以下設(shè)想。

（一）充分利用司法協(xié)助，由人民法院協(xié)助進行調(diào)查取證

仲裁庭無國家強制力賦予的調(diào)查取證權(quán)，被調(diào)查單位和個人沒有配合的義務(wù)。即使被調(diào)查對象愿意配合，在涉及第三人信息時，調(diào)查對象也會因為所負的保密義務(wù)而拒絕仲裁庭的調(diào)查取證。因此無法調(diào)取到相關(guān)證據(jù)是各個仲裁機構(gòu)需要正視的現(xiàn)實。但是仲裁機構(gòu)可以充分利用司法協(xié)助，參照仲裁法第四十六條“在證據(jù)可能滅失或者以后難以取得的情況下，當事人可以申請證據(jù)保全。當事人申請證據(jù)保全的，仲裁委員會應(yīng)當將當事人的申請?zhí)峤蛔C據(jù)所在地的基層人民法院?！敝?guī)定，雖然申請調(diào)查取證和證據(jù)保全是有差別的，但是參照證據(jù)保全的規(guī)定，仲裁機構(gòu)可將當事人的調(diào)證申請遞交法院，由法院進行調(diào)查取證。如此一來，不僅能實現(xiàn)調(diào)查取證的目的，仲裁機構(gòu)和法院也可以建立良好的訴裁對接機制。此外，仲裁機構(gòu)行使調(diào)查取證權(quán)的司法協(xié)助，在國際商事仲裁中也是有所體現(xiàn)的。例如《聯(lián)合國國際貿(mào)易法委員會國際商事仲裁示范法》第二十七條規(guī)定：“仲裁庭或當事一方在仲裁庭同意之下，可以請求本國之管轄法院協(xié)助獲取證據(jù)。法院可以在其權(quán)限范圍內(nèi)并按照其獲取證據(jù)的規(guī)則執(zhí)行上述請求?！表n國仲裁法第二十八條第一款也規(guī)定了仲裁庭可自行或經(jīng)一方當事人的申請，向具有管轄權(quán)的法院請求調(diào)查取證方面的協(xié)助。因此筆者認為，利用司法協(xié)助進行調(diào)查取證，是有理論和實踐基礎(chǔ)的。

（二）仲裁庭應(yīng)充分利用證據(jù)規(guī)則，合理分配舉證責(zé)任

在仲裁案件的審理過程中，某些證據(jù)依靠一方當事人的力量確實無法取得，且多數(shù)情況下一方當事人無法取得的證據(jù)往往置于另一方當事人的控制之下。此時，仲裁庭應(yīng)當結(jié)合該當事人提供的其他證據(jù)，判斷該證據(jù)是否確由另一方當事人持有。在仲裁庭作出以上判斷后，可將舉證責(zé)任分配給當事人，要求證據(jù)持有人提供該證據(jù)，隱瞞或拒不提供的可參照《最高人民法院關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第七十五條“有證據(jù)證明一方當事人持有證據(jù)無正當理由拒不提供，如果對方當事人主張該證據(jù)的內(nèi)容不利于證據(jù)持有人，可以推定該主張成立?！钡囊?guī)定，推定一方當事人的主張成立。

（三）完善仲裁規(guī)則，規(guī)范調(diào)查取證程序

1.仲裁庭調(diào)取的證據(jù)，都應(yīng)交由當事人質(zhì)證

《最高人民法院關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第四十七條第一款規(guī)定：“證據(jù)應(yīng)當在法庭上出示，由當事人質(zhì)證。未經(jīng)質(zhì)證的證據(jù)，不能作為認定案件事實的依據(jù)?！币虼?，無論是仲裁庭依當事人申請調(diào)取的證據(jù)還是主動調(diào)取的證據(jù)，都應(yīng)當交由當事人質(zhì)證。筆者認為，以兩種不同方式啟動調(diào)查取證的，質(zhì)證方式也應(yīng)當有所區(qū)分。當事人申請調(diào)取的證據(jù)，該證據(jù)主要是用于申請方證明其主張，因此對依當事人申請調(diào)取的證據(jù)應(yīng)作為申請方提供的證據(jù)，由對方當事人發(fā)表質(zhì)證意見。對仲裁庭主動調(diào)取的證據(jù)，則應(yīng)送交雙方當事人，由雙方當事人發(fā)表質(zhì)證意見。

2.可在仲裁規(guī)則中對依當事人申請調(diào)取，但最終無法調(diào)取到相關(guān)證據(jù)的法律后果進行明確

如前所述，仲裁庭無法調(diào)取到相關(guān)證據(jù)是仲裁庭面臨的普遍現(xiàn)實。針對仲裁庭接受當事人的調(diào)取申請后，雖進行了調(diào)取，但最終并未取得相應(yīng)證據(jù)的情況，筆者認為可在仲裁規(guī)則中規(guī)定，仲裁庭依當事人申請進行調(diào)取證據(jù)，但最終并未調(diào)取到的，由申請方承擔不利后果。如此規(guī)定，一方面，可在一定程度上增強仲裁庭調(diào)查取證的積極性；另一方面，也對未調(diào)取到相關(guān)證據(jù)的法律后果由申請調(diào)取方承擔進行了明確。