劉 杰

中國礦業(yè)大學(xué)(北京)，北京 100083

一、刑事訴訟中專門性問題的舉證責(zé)任問題

“舉證責(zé)任”不僅是指在形式上和主觀層面上的舉證責(zé)任，即當(dāng)事人在訴訟過程中，向法院提供證據(jù)防止承擔(dān)敗訴風(fēng)險(xiǎn)的必要性，在法庭辯論終結(jié)之時(shí)若當(dāng)事人所主張的法律事實(shí)要件沒有得到充分有效的證據(jù)證明，由提出該主張的當(dāng)事人來自行承擔(dān)訴訟上的不利益和風(fēng)險(xiǎn)。在刑事訴訟活動中，針對專門性的事實(shí)進(jìn)行舉證往往會給當(dāng)事人造成巨大的困難，由于專業(yè)性問題的進(jìn)入“門檻”較高，普通人乃至在該相關(guān)專業(yè)學(xué)習(xí)資歷不深的專業(yè)人士對涉及到專門性案件事實(shí)的舉證問題都難以做出有效的幫助，從而使得專門性事實(shí)案件舉證難的問題。但在刑事訴訟程序中又要求有控訴方來承擔(dān)舉證責(zé)任，若無法對該訴訟請求做出充分有效的舉證則要承擔(dān)可能敗訴的風(fēng)險(xiǎn)，這對當(dāng)事人的相關(guān)專業(yè)性能力要求極高，從而變相的損害的當(dāng)事人的實(shí)質(zhì)利益，則造成了實(shí)質(zhì)上的不公平。

二、專門性問題中鑒定制度對控方的舉證責(zé)任能力分配——制度的缺陷

(一)刑事中舉證責(zé)任的分配

在世界范圍內(nèi)，不論是在英美法系國家還是大陸法系國家，最基本的原則即在刑事舉證責(zé)任分配中，始終是由控訴方來承擔(dān)證明被告人有罪的責(zé)任，而刑事被告人則無需承擔(dān)證明自己有罪或者無罪的義務(wù)。刑訴訟法第49條中已經(jīng)得到明確的體現(xiàn)“公訴案件中被告人有罪的舉證責(zé)任由人民檢察院承擔(dān)，自訴案件中被告人有罪的舉證責(zé)任由自訴人承擔(dān)?！?/p>

因此不管是在大陸法系的職權(quán)主義的訴訟模式下還是在英美法系的當(dāng)事人主義的訴訟模式下，控辯雙方的訴訟地位都沒有實(shí)現(xiàn)完全的平衡和對等，辯方天然的具有弱勢，控方在舉證能力明顯較之更強(qiáng)，雙方的地位差距使得控方應(yīng)當(dāng)承擔(dān)被告人有罪的舉證責(zé)任。

(二)鑒定制度對專門性問題的解決現(xiàn)狀

1.我國司法鑒定存在問題

在司法鑒定制度不斷深化進(jìn)行改革的同時(shí)，由于鑒定制度本身的缺陷，仍存在著大量無法以鑒定手段解決的專門性問題。在我國的刑事訴訟體制中，當(dāng)對專門性問題的意見無法達(dá)成一致時(shí)或是無法查明專門性問題事實(shí)時(shí)，而專門性問題對控方的專業(yè)性技能有較高的門檻，控方往往難以達(dá)到如此程度的證明標(biāo)準(zhǔn)，無法就專門性問題進(jìn)行舉證，用以支持其訴訟請求，那么根據(jù)“誰舉證，誰負(fù)責(zé)”，控方將承擔(dān)舉證不利的后果。

現(xiàn)下鑒定制缺陷如何進(jìn)行解決和完善，專家輔助人制度是在解決在該問題的過程中而產(chǎn)生的，與司法鑒定制度深化改革雙管齊下。通過有專門知識的可以幫助來解決不能由鑒定解決的專門性問題的證明問題，從而起到幫助控方更好的舉證的作用。

(1)對專門性問題的反復(fù)鑒定。在刑事訴訟中，公安、檢察院、法院依照職權(quán)都具有司法鑒定的啟動權(quán)，在其內(nèi)部各自設(shè)置鑒定機(jī)構(gòu)造成了鑒定部門，造成了“自偵自鑒”、“自檢自鑒”、“自審自鑒”的現(xiàn)象。對于公訴方來說，缺乏對專門性問題中所涉及的專業(yè)性知識的認(rèn)知能力，多份鑒定意見的沖突對控方判斷證據(jù)材料的難度大大提升，舉證難度變得更加困難。面對相沖突的鑒定意見，控方則可以借助有專門知識的人，從專業(yè)的程度來對復(fù)雜的鑒定問題提供專業(yè)性的意見，從側(cè)面更好的幫助控方進(jìn)行舉證，使控方的舉證實(shí)力得到提升。

(2)鑒定機(jī)構(gòu)變動的缺陷。由于科學(xué)技術(shù)發(fā)展，司法糾紛種類不斷變化，專業(yè)化程度提高和社會分工精細(xì)化，對司法鑒定種類、專家意見的指導(dǎo)的需求隨之更加多元化。在工程造價(jià)、知識產(chǎn)權(quán)、司法會計(jì)、計(jì)算機(jī)科學(xué)、資產(chǎn)評估、建筑工程質(zhì)量等存在著巨大的缺口。原有的除“四大類”之外的鑒定機(jī)構(gòu)不予準(zhǔn)入登記，其新的社會定位、法律歸屬在哪里？更為重要的是，形成了司法鑒定行業(yè)的不統(tǒng)一，對健全統(tǒng)一司法鑒定管理體制造成沖擊，必然會導(dǎo)致在實(shí)際鑒定操作的過程中，具有巨大現(xiàn)實(shí)利益的專門性問題無法通過正當(dāng)?shù)蔫b定手段來解決。如果對涉案的專門性問題無法解決，影響了控方的舉證能力，鑒定制度的設(shè)置的本意是為了解決專門性問題從而提高控方的舉證能力，而現(xiàn)在鑒定制度本身的缺陷卻限制了控方的舉證能力。如何滿足在“四大類”條件限制下控方和當(dāng)事人對鑒定業(yè)務(wù)的需求？原有的除“四大類”之外的鑒定機(jī)構(gòu)不予準(zhǔn)入登記，那么這些機(jī)構(gòu)新的社會定位、法律歸屬是什么？

筆者認(rèn)為，在社會和科技精細(xì)化和專業(yè)化不斷提高，專業(yè)性的意見是我們絕對不能忽視的部分。不能因?yàn)殍b定機(jī)構(gòu)的“四大類”條件限制，而忽視其他方面非“四大類”的專業(yè)性問題，所以就需要有專門知識的人幫助來解決不能由鑒定解決的專門性問題的證明問題。從另一方面和角度亦可代替鑒定滿足控方和當(dāng)事人對專業(yè)性問題的需求，同時(shí)，原有的除“四大類”之外的鑒定機(jī)構(gòu)的新的社會定位，我認(rèn)為其可以轉(zhuǎn)化為專家輔助人的專門性機(jī)構(gòu)，不僅賦予了其新的社會定位，而且可以有效的集中專門性人才，增強(qiáng)了有關(guān)專門性意見，促進(jìn)了訴訟程序的公平高效。

2.專家輔助人制度對控方在專門性問題上舉證的能力提升

首先，專家輔助人作為在相關(guān)專業(yè)的專家，具備著專業(yè)的知識和素養(yǎng)從專業(yè)的角度出發(fā)幫助掌握大量證據(jù)的控方來審查證據(jù)是否確實(shí)充分、認(rèn)定事實(shí)是否排除合理懷疑。其次，專家輔助人制度通過倒逼機(jī)制推動鑒定人出庭作證，改善了原來鑒定人出庭率的情況，促進(jìn)了控方舉證能力的提高。同時(shí)，專家輔助人作為辯方請來的“幫手”，立場與控方天然不同，可以更好的從全方位、多角度審核針對專門性問題所作出的鑒定意見，幫助排除鑒定意見中不合理的地方，從而更好幫助舉證。

三、專家輔助人制度對辯方質(zhì)證——制度的彌補(bǔ)修正

(一)專家輔助人制度的建立對質(zhì)證的價(jià)值

1.有效維護(hù)當(dāng)事人的合法權(quán)益

鑒定機(jī)構(gòu)出具的鑒定意見具有很強(qiáng)的專業(yè)性，導(dǎo)致控辯雙方因?yàn)閷ο嚓P(guān)專業(yè)性知識不甚了解因而不能夠進(jìn)行充分、有效的質(zhì)證。但是作為辯方聘請的專家輔助人則可以就專門性事實(shí)提出問題發(fā)表專家意見進(jìn)行出庭質(zhì)證，避免最終判決結(jié)果完全受鑒定意見所決定，專家輔助人制度有利于案件的公正審理維護(hù)了刑事司法的實(shí)質(zhì)正義，使得辯方的合法權(quán)益受到更加充分的保護(hù)，從專業(yè)領(lǐng)域的角度從而維護(hù)了當(dāng)事人的合法權(quán)益。

2.提高刑事訴訟的效率節(jié)約訴訟成本

刑事專家輔助人出庭參與訴訟在客觀上提高了刑事訴訟的效率。專家輔助人通過對訴訟過程中存在爭議的專門性問題進(jìn)行科學(xué)專業(yè)性的質(zhì)證，有效避免了雙方因?qū)I(yè)性知識缺乏造成雙方相互的不理解而浪費(fèi)的時(shí)間；專家輔助人是受辯方委托人所聘請的具有較高專業(yè)水平的專家，基于其與辯護(hù)人的雇傭關(guān)系和在其領(lǐng)域所具有的專業(yè)水平使得專家輔助人受到了辯方的充分信賴，專家也因此得以更好的維護(hù)當(dāng)事人的合法權(quán)益，從而大大降低了重復(fù)鑒定和補(bǔ)充鑒定產(chǎn)生，提高訴訟效率、節(jié)約訴訟成本。

3.平衡控方對于鑒定意見的啟動的獨(dú)占地位

從控辯雙方相互對立的立場上來看，控方天然的對鑒定問題歸屬問題上更加具有話語權(quán)和傾向性，在司法實(shí)踐操作角度，公訴機(jī)關(guān)對于鑒定制度的啟動、是否應(yīng)當(dāng)啟動鑒定、啟動的標(biāo)準(zhǔn)、標(biāo)準(zhǔn)的制定主體等問題上很大程度上是受控方所主導(dǎo)的，辯方的意見總是得不到合理的傾聽以及相關(guān)表達(dá)的有效途徑十分受限?，F(xiàn)階段專家輔助人制度的存在依然無法從根本上調(diào)解控辯雙方在訴訟地位上不平衡，但通過專家輔助人對案件爭議的幫助和質(zhì)證則減少對鑒定意見依賴提高了辯方的質(zhì)證水平，從而在客觀層面上制約了控方的獨(dú)占性，平衡鑒定意見的啟動不公致使的控辯雙方訴訟地位的不平等。

(二)通過實(shí)踐案例，專家輔助人制度對辯方質(zhì)證及控辯雙方訴訟地位的作用

在念斌投毒案中，念斌曾經(jīng)被四次判處死刑又被三度被發(fā)回重審，最終獲得無罪判決，在該案中，專家輔助人則是最終無罪判決結(jié)果必不可缺的重要力量，使得犯罪嫌疑人念斌無罪釋放，“疑罪從無”得到現(xiàn)實(shí)層面的實(shí)現(xiàn)。

在念斌案中，“有專門知識的人”通過專業(yè)角度提出公安機(jī)關(guān)提供的質(zhì)譜圖存在問題。被害人的心血、尿液檢驗(yàn)的質(zhì)譜圖中只出現(xiàn)了2個(gè)特征峰值，根據(jù)該有關(guān)標(biāo)準(zhǔn)表明，在本案中并沒有充分確實(shí)的證據(jù)可以認(rèn)定為氟乙酸鹽中毒。由上述專家意見認(rèn)定，在涉案樣品的檢測中根本不存在氟乙酸鹽。利用專家的智慧，辯方律師們不僅找了內(nèi)地的著名的毒物方面的鑒定專家，還到香港找到了幾個(gè)頂級的毒物鑒定專家。在念斌案中，在庭審的過程中，專家代表辯方對鑒定意見的真實(shí)性和科學(xué)性進(jìn)行了充分有效的質(zhì)證，暴露了控方檢驗(yàn)報(bào)告及其鑒定意見的漏洞，對控方所指控的中毒原因、投毒方式和來源等進(jìn)行了質(zhì)疑。專家輔助人受辯方委托的介入，通過其科學(xué)能力和專業(yè)素質(zhì)與由控方引導(dǎo)的鑒定人進(jìn)行在質(zhì)證上的“對抗”。

四、專業(yè)事實(shí)領(lǐng)域的“幽靈抗辯”新問題——制度的重新構(gòu)架

(一)在專業(yè)事實(shí)領(lǐng)域“幽靈抗辯”司法實(shí)踐中的困境

舉證責(zé)任的分配原則給控方帶來了很大的舉證負(fù)擔(dān)，控方必須對被告人所做的犯罪事實(shí)有著明確充分的證據(jù)，對辯方的辯護(hù)事由全部進(jìn)行合理排除。而海盜抗辯的出現(xiàn)使得原有的舉證責(zé)任陷入了更大的困境，一旦辯方提出“海盜抗辯”作為其辯護(hù)理由，那么控方就要去證明每個(gè)案件中是否存在著海盜強(qiáng)制交易的情形，就像是去尋找幽靈，因而也被稱為“幽靈抗辯”。在“幽靈抗辯”中，對于控方的舉證、質(zhì)證的能力要求過于的勉強(qiáng)，幾乎達(dá)到難以證實(shí)的程度。在上個(gè)世紀(jì)臺灣起士林地區(qū)發(fā)生的由“幽靈抗辯”而勝訴的案件，對后續(xù)類似案件就起到了惡劣的影響。在該案發(fā)生以后，辯方多次使用“幽靈抗辯”，致使控方敗訴的情況屢屢產(chǎn)生?！坝撵`抗辯”的情況下，舉證責(zé)任分配的公平規(guī)則受到了破壞，而舉證責(zé)任制度的設(shè)立就是為了保護(hù)控辯雙方的公平性而存在。

在科學(xué)技術(shù)和社會的不斷發(fā)展中，專門性問題在案件中越來越成查明案件事實(shí)的關(guān)鍵點(diǎn)，而在專業(yè)事實(shí)領(lǐng)域了解專門性問題需要較高的“門檻”，并非不具有專業(yè)技能的人可以充分理解的，也就是說面對不具備專業(yè)知識和能力的控訴方，在針對專門性事實(shí)領(lǐng)域下的“幽靈抗辯”，則很有可能因?yàn)閷I(yè)性技能的知識的缺乏、和“幽靈抗辯”所導(dǎo)致的控方取證困難“無窮大”的雙重“攔路虎”成為被告人狡辯和進(jìn)行脫罪的借口。若在控方單方面承擔(dān)舉證責(zé)任的情形下，對于案件事實(shí)真相的查明和訴訟方的舉證能力的要求都極高，專門性問題更是要求從專業(yè)領(lǐng)域的角度才能夠?qū)Π讣聦?shí)性有科學(xué)而準(zhǔn)確的認(rèn)識。

(二)積極抗辯理論的引入和責(zé)任倒置的結(jié)合

1.“積極抗辯”，針對“幽靈抗辯”，在英美法系證據(jù)法學(xué)理論體系的演進(jìn)之中，產(chǎn)生了“積極抗辯”，來修正原來過于僵化的舉證責(zé)任，同時(shí)完善了刑事證明責(zé)任分配制度?！胺e極抗辯”是指被告對擁有特別知識之阻卻違法或阻卻責(zé)任或減免罪責(zé)事由，要求其公平的負(fù)擔(dān)證明責(zé)任之抗辯，“積極抗辯”是對該類問題控辯雙方舉證責(zé)任的轉(zhuǎn)移和再分配的一種抗辯。

2.解決——辯護(hù)方“積極抗辯”的義務(wù)。存在著“幽靈抗辯”的刑事案件中，與一般情況下的刑事案件不同。由于“幽靈抗辯”的積極事由產(chǎn)生舉證責(zé)任的倒置，在此案件中，由被告人承擔(dān)起舉證責(zé)任，此時(shí)，“積極抗辯”則不再是被告人的權(quán)利，而是其必須強(qiáng)制履行的義務(wù)。權(quán)利可以選擇行使或者放棄行使，而義務(wù)則是受法律規(guī)定和國家強(qiáng)制力保障必須履行的。當(dāng)負(fù)有“積極抗辯”義務(wù)的被告人不承擔(dān)其應(yīng)有的舉證責(zé)任時(shí)，當(dāng)事人對其承擔(dān)舉證不利的后果，承擔(dān)敗訴的風(fēng)險(xiǎn)及可能性。

被告人在涉及到法律問題及涉案的專門性疑難事實(shí)時(shí)就完全是“門外漢”的狀態(tài)，辯方的舉證能力必然是遠(yuǎn)遠(yuǎn)不如控方的。一方面，在法律層面上來講，被告人往往可以委托律師等專門從事法律工作的人員在法律事實(shí)及訴訟程序等方面幫助被告人；另一方面，在涉及到專門性事實(shí)的部分，被告人由于缺乏專業(yè)性知識和科學(xué)技能，往往無從下手。專家輔助人制度的適用，對于在專門性事實(shí)的“幽靈抗辯”中起到了關(guān)鍵性作用，成為此類以“幽靈抗辯”為借口案件的突破口，查明案件專門性事實(shí)，幫助被告人科學(xué)合理的舉證，辯護(hù)人參與舉證提高案件的參與程度來積極的為自己無罪或罪輕進(jìn)行“積極抗辯”。同時(shí)，專家輔助人是受到被告人的委托，受委托人的充分信賴，專家也可以更好的維護(hù)委托人的合法利益。

3.解決——控訴方“幽靈抗辯”下專門性事實(shí)舉證難的問題。刑事案件舉證責(zé)任轉(zhuǎn)移的根本原因則是“幽靈抗辯”案件中辯護(hù)人所做的“積極抗辯”。

在有關(guān)計(jì)算機(jī)犯罪偵查中，由現(xiàn)代科技手段確定犯罪嫌疑人，但很多的犯罪嫌疑人會否認(rèn)是其本人進(jìn)行網(wǎng)絡(luò)犯罪，宣稱其計(jì)算機(jī)被黑客利用木馬病毒或者黑客遠(yuǎn)程操控進(jìn)行的計(jì)算機(jī)犯罪。被告人便是以黑客的木馬入侵作為“幽靈”進(jìn)行抗辯，否認(rèn)自己參與犯罪。在我國現(xiàn)有的刑事舉證責(zé)任制度體系下，通常是由控方承擔(dān)舉證責(zé)任，也就是說控方需要對是否存在著黑客入侵了嫌疑人的電腦并利用植入的木馬程序來進(jìn)行犯罪這一情況的存在進(jìn)行調(diào)查并舉證，以充分確實(shí)的證據(jù)對辯方的“木馬辯護(hù)”排除一切合理懷疑，而從現(xiàn)實(shí)情況來看控方對此類辯護(hù)幾乎毫無辦法。

在面對上述有關(guān)專門性事實(shí)領(lǐng)域的“幽靈抗辯”，我們就應(yīng)當(dāng)重新考慮舉證責(zé)任如何分配的問題。在涉及“幽靈抗辯”的相關(guān)案件中，被告人所提出的抗辯事由，公訴方很難去進(jìn)行排除和查證，而辯方既然可以提出相關(guān)抗辯，那么比之公訴人則更加直接和便利去證明，這是更加符合司法證明規(guī)律的；同樣，從證據(jù)法的角度來看，在案件中證明存在該情況較之證明不可能存在該情況更加容易，要證明在排除“幽靈”或者“黑客”的存在是比去證明“幽靈”或“黑客”曾經(jīng)存在的難度級別是極為不同的。

除了對舉證責(zé)任的分配的重新構(gòu)建用以確定由辯方承擔(dān)舉證責(zé)任，在專門性事實(shí)領(lǐng)域之下，辯方的舉證能力可能會很大程度上受到專業(yè)性門檻的限制，專家輔助人制度的設(shè)立就極為有效的解決了這個(gè)短板。專家輔助人受聘于辯方，被告人對其委托人的信任程度明顯更高，也更有利于辯方的舉證。被告人不僅可以委托律師在法律程序上幫助被告人，在涉及到專門性事實(shí)的部分，專家輔助人制度的適用，在與專門性事實(shí)有關(guān)的“幽靈抗辯”中起到了關(guān)鍵性作用，通過其專業(yè)能力和科學(xué)技術(shù)從“幽靈抗辯”案件找到解決案件事實(shí)性問題的突破口，幫助被告人科學(xué)合理的舉證，查明案件的真實(shí)性情況。