安素雅

重慶大學(xué)，重慶 400000

20世紀(jì)80年代中期，中國(guó)法學(xué)界興起了一場(chǎng)法治現(xiàn)代化的浪潮，那時(shí)我們學(xué)習(xí)借鑒西方法學(xué)，對(duì)西方法律可謂是頂禮膜拜，而對(duì)傳統(tǒng)習(xí)慣、民間判例卻置若罔聞。到了90年代初期，朱蘇力教授的《法治及其本土資源》一經(jīng)問(wèn)世，因其目光獨(dú)到和精辟，很快便在法學(xué)界掀起了一場(chǎng)有關(guān)法治現(xiàn)代化和本土資源的激烈爭(zhēng)論。正如蘇力本人在修訂版自序中所講：“這本書幾年來(lái)一直受到比較多的關(guān)注，包括批評(píng)和贊揚(yáng)，而且盡管表現(xiàn)出來(lái)的似乎批評(píng)居多”。在我看來(lái)，無(wú)論是批評(píng)還是贊揚(yáng)，單就爭(zhēng)議事實(shí)而言，就足以證明這種沖擊力的存在。[1]

一、法治的概念

法治及其相關(guān)概念(人治、德治等)大抵是法學(xué)中最繁復(fù)、紊亂的概念群之一。當(dāng)前，關(guān)于法治的學(xué)術(shù)言論多數(shù)是在名詞層面取得一致，而并未取得概念層面的共鳴，圍繞法治產(chǎn)生的爭(zhēng)論實(shí)際上是對(duì)概念的理解和定義不同造成的。

(一)兩種定義：規(guī)定性(約定性)定義與詞典式(辭典式)定義

1.法治的規(guī)定性定義：它是各個(gè)法治理論家和法治著述撰稿人任意給出的法治定義，這種定義源于隨意的一個(gè)意義指派。其形式大概有以下幾種：

(1)“定義”+“要素”的理解方式。

(2)通過(guò)討論法治的標(biāo)準(zhǔn)來(lái)認(rèn)識(shí)法治，即對(duì)法治一詞進(jìn)行要素式界說(shuō)。

(3)中國(guó)的一些法治理論家們則執(zhí)著于李步云提出的法治十大標(biāo)準(zhǔn)。[2]

2.法治的辭典式定義：通常由各種辭書包括百科全書來(lái)提供，它通常是給予被定義項(xiàng)一個(gè)先在的、獨(dú)立的意義，這也是其與規(guī)定性定義最大的不同點(diǎn)所在。而且，辭典式定義的真假在很大程度上依靠被定義項(xiàng)是否得到了正確的報(bào)道。

(二)尋求普遍性法治概念

為了尋求普遍性法治概念，許多學(xué)者都在積極探索中：

1.拉茲認(rèn)為：“法治”是法律的統(tǒng)治，廣義上指人們應(yīng)當(dāng)遵守法律并受法律的統(tǒng)治；狹義上指政府受法律統(tǒng)治并尊重它。

2.桑德斯認(rèn)為：從法治的目的進(jìn)行分析，包含兩個(gè)方面：

(1)社會(huì)本身，法治是以一個(gè)遵守法律的社會(huì)為前提的，社會(huì)中的每個(gè)人都被要求遵守且多數(shù)人愿意遵守。

(2)與國(guó)家賴以運(yùn)作的機(jī)構(gòu)有關(guān)，法治要求國(guó)家的各種機(jī)構(gòu)受法律的控制。

在理解法治概念的過(guò)程中，除了上述角度，還可以從比較性的定義這塊著手，比較法治與人治、禮治等概念的異同點(diǎn)。

對(duì)法治進(jìn)行定義，人們始終難以逃脫亞里士多德的經(jīng)典定義的左右。[3]其主張法治應(yīng)具有雙重含義：已制定的法律得到了普遍服從，而普遍服從的法律本身又是制定的良好的法律，即良法之治。其判斷良法惡法的標(biāo)準(zhǔn)主要在于制定主體的正宗與否。實(shí)質(zhì)上，法治是一個(gè)價(jià)值中立的形式概念，不具有實(shí)體上的價(jià)值傾向和色彩。法治指“依法治國(guó)”，既可依照良法，也可依照惡法。因?yàn)橹贫ǚ傻闹黧w是人民，是議會(huì)，其并非完美無(wú)暇，更何況判定是“良法”還是“惡法”，本身就是仁者見仁、智者見智。若法治僅指良法而治，那法治本身就成為一個(gè)不確定性的概念，而且可操作性也極差，因此，“法治”只可是不具有價(jià)值傾向的形式概念。

二、蘇力書中的法治及其本土資源

(一)蘇力所理解的法治

“如果我們不是將‘法治’作為一個(gè)今日西方發(fā)達(dá)國(guó)家所專有的褒義詞，而是依據(jù)法治的中性界定我認(rèn)為在中國(guó)古代事實(shí)上是有‘法治’的，即使沒有用‘法治’這個(gè)詞”。很明顯，蘇力主張中國(guó)古代有法治的基礎(chǔ)在于對(duì)法治概念的中性界定，即不包含實(shí)體上的價(jià)值傾向。其所言的法治，在很大程度上可以說(shuō)是規(guī)則之治、法律之治，這一點(diǎn)我們可以從其論述話語(yǔ)中明白一二。正如他所言：“在我看來(lái)，人們關(guān)心法治，表達(dá)了一種深刻的渴求，渴望社會(huì)生活的規(guī)則有序，而法律就是使人類行為服從規(guī)則治理的事業(yè)?！盵4]

(二)何為本土資源？

資源這個(gè)概念最早出現(xiàn)于經(jīng)濟(jì)學(xué)，它強(qiáng)調(diào)的是有用性。[5]本土資源，法治的本土資源，其強(qiáng)調(diào)在法治現(xiàn)代化建設(shè)中要積極合理利用中國(guó)法治的本土資源，將傳統(tǒng)文化與現(xiàn)代實(shí)踐相結(jié)合，推崇民間法。

何處尋找本土資源，蘇力在書中給了明確的回答。他認(rèn)為，尋找本土資源，重要的是要從歷史出發(fā)，從歷史典籍中出發(fā)，但歷史只是我們汲取本土資源的一種方法，更為重要的是我們要從人們?cè)谏顚?shí)踐中已經(jīng)形成的各種非正式的法律制度中去尋找，其不僅包括歷史中形成的，也涵蓋當(dāng)代已經(jīng)形成的和正在萌芽的，這才是更為重要的本土資源。在我看來(lái)，這也正是《法治及其本土資源》這本書中的核心觀點(diǎn)和命題。

(三)蘇力的實(shí)用主義法律觀

蘇力是一個(gè)十足的實(shí)用主義者，他強(qiáng)調(diào)實(shí)踐，注重功效。在他看來(lái)，“無(wú)論是本土化還是國(guó)際化，如果不能解決問(wèn)題，那就不是好的法律或法治”。[6]這一點(diǎn)在其書中體現(xiàn)的尤為明顯，其以近代以來(lái)中國(guó)變法的效果不佳來(lái)否定變法本身，用破產(chǎn)法出臺(tái)的效果甚微來(lái)否決法律移植等等。

不過(guò)，在我看來(lái)，注重理論的實(shí)踐效果無(wú)可厚非，但是過(guò)分地強(qiáng)調(diào)這一功效，忽略了一些基本價(jià)值的判斷，借用姚健宗的一句話來(lái)講，“如果過(guò)分強(qiáng)調(diào)理論的實(shí)踐功效，可能有害于理論本身”，甚至是一個(gè)國(guó)家法治的長(zhǎng)久發(fā)展。所以，在此我們對(duì)于“實(shí)用”的理解顯得尤為重要。如果“實(shí)用”僅指最有效率地解決問(wèn)題而全然不顧公平正義，那這種實(shí)用也未免太過(guò)于冒進(jìn)和極端，這也絕不是蘇力所倡導(dǎo)的實(shí)用主義法律觀；如果“實(shí)用”不僅僅使得糾紛和沖突得以解決，還兼顧到了法律的基本價(jià)值，那么，從這個(gè)意義上來(lái)講，這就是我們法治建設(shè)所需要的實(shí)用主義法律觀。[7]

三、由《法治及其本土資源》引發(fā)的個(gè)人思考和解讀

每個(gè)國(guó)家的發(fā)展都必須立足于本國(guó)國(guó)情，走適合自己的道路。法制的建設(shè)與發(fā)展無(wú)外乎于此。任何一個(gè)社會(huì)的法制文明，都應(yīng)該與該社會(huì)的自然條件、人文環(huán)境相適應(yīng)。我們中國(guó)，一個(gè)擁有著五千年歷史的文明古國(guó)，在長(zhǎng)期的歷史實(shí)踐中，形成了相當(dāng)豐富的本土資源文化，必定可以為我國(guó)的法治建設(shè)增磚添瓦。當(dāng)然，我們要時(shí)刻謹(jǐn)記，絕不能完全依附于過(guò)往的法治習(xí)慣和傳統(tǒng)，因?yàn)樯鐣?huì)歷史發(fā)展的總趨勢(shì)是前進(jìn)的、上升的，既存的事物總會(huì)有一部分因不順應(yīng)時(shí)代而遭到摒棄。因此我們既要習(xí)慣規(guī)則的存在，也要國(guó)家制定法律的出臺(tái)，實(shí)現(xiàn)國(guó)家法和民間法的良好溝通和互動(dòng)。

與此同時(shí)，我們要時(shí)刻謹(jǐn)記，中國(guó)的法治現(xiàn)代化建設(shè)強(qiáng)調(diào)利用本土資源，其目的是為了建設(shè)與中國(guó)現(xiàn)代化相適應(yīng)的法治，是為了超越傳統(tǒng)，而不是恢復(fù)傳統(tǒng)。所以強(qiáng)調(diào)本土資源與借鑒西方法律制度并不沖突，在市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)快速發(fā)展的今天，如若只囿于本國(guó)自身的制度發(fā)展變革，隔離外界，那么我們很容易就會(huì)形成一種閉塞，甚至重現(xiàn)我們明清時(shí)期閉關(guān)鎖國(guó)的歷史情景。這顯然跟我們所追求的法治建設(shè)是背道而馳的。因此我們要協(xié)調(diào)好本土化和外來(lái)化的關(guān)系，讓我們的法治現(xiàn)代化建設(shè)既具有中國(guó)特色又與世界各國(guó)文明進(jìn)行完美融合。[8]