羅 然 張 凌

1.云南省玉溪市新平縣煙草專賣局(玉溪市煙草公司新平縣分公司)，云南 新平 653499；2.紅塔煙草(集團(tuán))有限責(zé)任公司，云南 玉溪 653100

《煙草專賣許可證管理辦法》第四十四條規(guī)定：“有下列情形之一的，發(fā)證機(jī)關(guān)可以責(zé)令持證人暫停煙草業(yè)務(wù)、進(jìn)行整頓，直至依法取消其從事煙草專賣業(yè)務(wù)的資格?！睂τ谌∠肿C人從事煙草專賣業(yè)務(wù)的資格具有行政處罰的本質(zhì)特征，性質(zhì)上屬于“暫扣直至吊銷煙草專賣許可證”的行政處罰。但目前在許可證后續(xù)管理中沒有將該項(xiàng)行政行為視為行政處罰加以處理，而是直接根據(jù)《煙草專賣許可證管理辦法》第四十四條第(三)項(xiàng)規(guī)定進(jìn)行“許可證的注銷”，沒有立案、聽證、公告等涉及取消持證人從事煙草專賣業(yè)務(wù)的資格的行政處罰環(huán)節(jié)。

一、取消從事煙草專賣從業(yè)資格行政處罰程序之殤

《煙草專賣許可證管理辦法》第四十四條對取消從事煙草專賣從業(yè)資格的十種情形進(jìn)行了規(guī)定，以《煙草專賣許可證管理辦法》第四十四條第(三)項(xiàng)的規(guī)定：“因違法生產(chǎn)經(jīng)營煙草專賣品一年內(nèi)被煙草專賣局或者其他機(jī)關(guān)處罰兩次以上的”進(jìn)行舉例說明。首先，在當(dāng)事人出現(xiàn)一年內(nèi)第二次違法行為的行政處罰決定書下達(dá)后，系統(tǒng)進(jìn)行預(yù)警提示注銷煙草專賣零售許可證，省局會根據(jù)一定的時(shí)間階段(通常在月初或者月末)提取未注銷的許可證信息進(jìn)行通報(bào)；其次，縣局在接到預(yù)警提示或者案件辦理過程中發(fā)現(xiàn)當(dāng)事人出現(xiàn)一年內(nèi)對當(dāng)事人進(jìn)行第二次違法行為處罰決定書下達(dá)后，在證件系統(tǒng)中直接根據(jù)《煙草專賣許可證管理辦法》第四十四條的具體規(guī)定進(jìn)行零售許可證的注銷，缺少了立案、聽證、公告等行政處罰程序的必經(jīng)階段。

這樣的操作方式引發(fā)的問題是：第一，取消從事煙草專賣從業(yè)資格本應(yīng)為行政處罰程序加以實(shí)施，但目前的操作只將該行為視為一個(gè)行政措施，那么就行政程序的規(guī)范性而言經(jīng)不住行政程序性的推敲；第二，就省局的通報(bào)時(shí)間而言，如若忽略了對立案、聽證、公告等時(shí)間的考慮，可能會導(dǎo)致行政處罰程序無法全面完成；第三，按照目前各地州的“注銷”手續(xù)進(jìn)行簡單操作，如若被“注銷”的當(dāng)事人之后涉嫌非法經(jīng)營犯罪后，當(dāng)事人可通過“注銷”行政程序違法來逃避法律追究。

二、取消從事煙草專賣從業(yè)資格行政處罰程序幾個(gè)概念

(一)關(guān)于“一年內(nèi)”。此處“一年內(nèi)”指第一次受到行政處罰和第二次受到行政處罰的時(shí)間間隔期不超過一年，即兩次處罰是在365天內(nèi)完成的。

(二)兩次以上。此處的“兩次以上”含兩次在內(nèi)，應(yīng)當(dāng)理解為兩次或者兩次以上，并以行政處罰決定書送達(dá)為標(biāo)準(zhǔn)。需要特別注意的是，第二次行政處罰決定書必須已經(jīng)送達(dá)，正在處罰過程中、尚未送達(dá)行政處罰決定書的不能計(jì)入兩次的范圍。當(dāng)然，如果持證人第二次受到行政處罰的原因是一次性查獲假煙、走私煙50條以上，或者向未成年人銷售煙草制品等，煙草專賣局當(dāng)可以在第二次行政處罰決定書中直接載明責(zé)令其暫停煙草專賣業(yè)務(wù)、進(jìn)行整頓，或者取消其從事煙草專賣業(yè)務(wù)的資格。

(三)實(shí)施處罰的行政主體。此處并不要求必然為煙草專賣局作出的行政處罰決定，只要對煙草專賣違法行為具有管轄權(quán)的機(jī)關(guān)均可，如市場監(jiān)督管理局、海關(guān)、公安等。

(四)被處罰的案由。持證人受到行政處罰的案由僅限于違法生產(chǎn)經(jīng)營煙草專賣品，不包括違法使用煙草專賣許可證行為及拒絕、阻礙煙草專賣執(zhí)法人員依法執(zhí)行職務(wù)未使用暴力、威脅方式的行為。

三、取消從事煙草專賣從業(yè)資格行政處罰程序

為完善取消從事煙草專賣從業(yè)資格行政處罰程序，針對《煙草專賣許可證管理辦法》第四十四條進(jìn)行“許可證的注銷”建議根據(jù)以下步驟進(jìn)行操作：

(一)立案。煙草專賣局?jǐn)M取消持證人從事煙草專賣業(yè)務(wù)資格的，首先應(yīng)當(dāng)按照立案程序進(jìn)行立案調(diào)查。關(guān)于立案的案由問題，作者認(rèn)為可采用以下兩種方式：第一，通用案由，即將取消從事煙草專賣業(yè)務(wù)資格作為案由。例如：“取消張某某從事煙草專賣業(yè)務(wù)資格事項(xiàng)”。第二，分類案由，即“張某某一年內(nèi)被煙草專賣局或者其他機(jī)關(guān)處罰兩次以上”。

(二)調(diào)查取證。煙草專賣局負(fù)責(zé)人同意立案后，案件承辦部門(即專賣監(jiān)督管理室)應(yīng)當(dāng)對持證人違反《煙草專賣許可證管理辦法》第四十四條規(guī)定的情形進(jìn)行調(diào)查，查清違法事實(shí)，采集、固定相關(guān)證據(jù)，按照查處分離的原則提出“取消從事煙草專賣業(yè)務(wù)資格”的意見，經(jīng)法制部門或法制工作人員審查后，包本煙草專賣局負(fù)責(zé)人審批。

(三)事先告知。本煙草專賣局負(fù)責(zé)人審批同意后，煙草專賣局應(yīng)當(dāng)書面告知持證人擬作出的處罰決定、查清的違法事實(shí)、法律依據(jù)以及持證人享有的陳述權(quán)、申辯權(quán)。持證人提出陳述、申辯的，煙草專賣局應(yīng)當(dāng)充分聽取并作出解釋說明。

(四)聽證。在行政處罰事先告知的同時(shí)，煙草專賣局還應(yīng)當(dāng)告知持證人有要求聽證的權(quán)利。持證人在三日內(nèi)提出聽證要求的，煙草專賣局應(yīng)當(dāng)依法組織聽證。

(五)作出并送達(dá)行政處罰決定。持證人放棄聽證要求或者依法舉行聽證后，煙草專賣局應(yīng)當(dāng)按照審批程序作出取消持證人從事煙草專賣業(yè)務(wù)資格的行政處罰決定，依法制作并在法定期限內(nèi)向持證人送達(dá)行政處罰決定書。

(六)轉(zhuǎn)告。煙草專賣局作出取消持證人從事煙草專賣業(yè)務(wù)資格決定后，應(yīng)當(dāng)及時(shí)將這一情況向卷煙營銷部門轉(zhuǎn)告，同時(shí)還應(yīng)將相關(guān)信息轉(zhuǎn)告同級市場監(jiān)督管理部門。

(七)公示相關(guān)辦理手續(xù)。煙草專賣局應(yīng)當(dāng)自作出取消從事煙草專賣業(yè)務(wù)資格的行政處罰決定之日起二十個(gè)工作日內(nèi)，通過公示欄、電子查詢系統(tǒng)或者互聯(lián)網(wǎng)等方式，將這一事項(xiàng)的辦理情況依法向社會公示。

四、取消從事煙草專賣從業(yè)資格改善措施

綜上所述，針對《煙草專賣許可證管理辦法》第四十四條的適用建議根據(jù)行政處罰必經(jīng)的立案、調(diào)查取證、事項(xiàng)告知、聽證、作出并送達(dá)行政處罰決定、轉(zhuǎn)告、公示相關(guān)辦理手續(xù)這一系列流程運(yùn)用到“取消從事煙草專賣業(yè)務(wù)資格事項(xiàng)”的行政處罰程序中。因此建議通過以下手段進(jìn)行完備：第一，增加涉及此類案件的案由；第二，對于取消從事煙草專賣從業(yè)資格類案件的辦理留給辦案部門充分的行政處罰程序時(shí)間；第三，通過將許可證管理類案件納入到專賣執(zhí)法文書標(biāo)準(zhǔn)化項(xiàng)目中來規(guī)范煙草專賣零售許可證管理中的行政處罰行為。

而對于《煙草專賣許可證管理辦法》第四十四條第(三)款的適用建議做如下兩條路徑的改善：

(一)因違法生產(chǎn)經(jīng)營煙草專賣品一年內(nèi)被煙草專賣局或者其他機(jī)關(guān)處罰第二次被系統(tǒng)預(yù)警后，按照立案、調(diào)查取證、事先告知、聽證、作出并送達(dá)行政處罰決定、轉(zhuǎn)告、公示相關(guān)辦理手續(xù)，履行行政處罰全過程手續(xù)。因此建議一方面，在專賣管理系統(tǒng)中增加“取消從事煙草專賣業(yè)務(wù)資格”類別的案由，完善案件類型；另一方面，給足辦案部門履行行政處罰全過程的期限。

(二)改變關(guān)于因違法生產(chǎn)經(jīng)營煙草專賣品一年內(nèi)被煙草專賣局或者其他機(jī)關(guān)處罰出現(xiàn)第二次的系統(tǒng)預(yù)警，將預(yù)警改為因違法生產(chǎn)經(jīng)營煙草專賣品一年內(nèi)被煙草專賣局或者其他機(jī)關(guān)處罰出現(xiàn)第三次后再進(jìn)行預(yù)警。這樣，煙草專賣局再對違法當(dāng)事人第三次進(jìn)行行政處罰時(shí)一并對其進(jìn)行“取消其從事煙草專賣業(yè)務(wù)的資格”的處罰，同時(shí)給予當(dāng)事人聽證的權(quán)利，并將“取消其從事煙草專賣業(yè)務(wù)的資格”進(jìn)行聽證、轉(zhuǎn)告、公示相關(guān)辦理手續(xù)。

以上兩個(gè)路徑建議擇一進(jìn)行，以避免“同案不同判”之嫌，做到一視同仁，以達(dá)到“裁判尺度基本相同，處理結(jié)果基本一致”之效。